05001-23-33-000-2014-01111-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto debió corresponder al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes (incluida la prima de antigüedad); empero y aunado a esto, se aclara que debe negarse la reliquidación pretendida, por cuanto en el presente caso se advierte que por favorabilidad en lo que respecta a la tasa de reemplazo fijada por la demandada en observancia del Acuerdo 049 de 1990, resulta ser más beneficiosa tal situación jurídica creada al demandante en vía administrativa que la que aquel busca configurar a través de su demanda.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo presunto demandado bajo el marco de control de legalidad planteado con la fijación del presente litigio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01111-01(2988-17) Actor: FERNANDO PACHÓN POSADA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Llamado en garantía: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-239-2019 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados tanto por la parte demandante como la demandada contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Fernando Pachón Posada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2, C1) 1. Que se declare la nulidad de acto presunto derivado del silencio administrativo negativo ocurrido en razón de la ausencia de respuesta a la petición radicada por el demandante el 8 de mayo de 2013, en la que solicitaba la reliquidación de su pensión de vejez con base en los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir de la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, en cuantía del 75% del salario y de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, conforme a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 3.

Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar todo lo que sea demostrado en el proceso, así como dar aplicación a los principios de favorabilidad, progresividad, irrenunciabilidad, condición más beneficiosa y realidad sobre las formas, esto en caso de presentarse una duda en cuanto a la aplicación de la ley, la cuantía o la prescripción. 4.

Que la condena a imponer sea actualizada en atención a la variación del IPC desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria de la sentencia, que el cumplimiento se dé en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, y que en consecuencia se conmine a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 3, C1) 1. El demandante prestó servicio oficial como médico por más de 20 años ante diferentes entidades públicas como: la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el Hospital Militar Central y el Hospital General de Medellín. 2. El libelista nació el 8 de julio de 1946, por lo que contaba con más de 40 años al 1.° de abril de 1994 y cumplió los 55 años de edad el 8 de julio de 2001. 3.

El señor Fernando Pachón Posada radicó petición escrita el 8 de mayo de 2013 ante Colpensiones con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de vejez, en el sentido de que ésta fuera liquidada con base en los salarios y demás factores devengados en su último año de servicio, tal como lo prevé la Ley 33 de 1985, la Circular 054 de 2010 emitida por la Procuraduría General de la Nación y la jurisprudencia del Consejo de Estado; sin embargo, luego de 3 meses de su presentación, la entidad no ha dado respuesta formal.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación a folio 73, C1 y en CD obrante a folio 79 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se formularon por la demandada, las excepción (sic) de “falta de causa para pedir”, “inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados”, “cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones”, “cobro de lo no debido” y “pago y compensación” (fl.43), las cuales se resolverán con la sentencia, en tanto las mismas son argumentos de oposición a las pretensiones de la demanda.

En relación con la excepción de “prescripción”, la misma solo puede ser resuelta al momento de proferir sentencia por tratarse del derecho a la pensión de carácter imprescriptible, y en dado caso solo se podrá predicar de algunas mesadas pensionales, haciéndose necesario estudiar el fondo de la controversia previo a resolver la excepción propuesta.

Por su parte, la llamada en garantía HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, propuso como excepciones, las de “falta de causa para demandar” e “inexistencia de la obligación y buena fe de la demandada” (fls. 18 vto a 19), las cuales se resolverán igualmente con la sentencia pues hacen relación a argumentos de oposición a las pretensiones de la parte actora.

Ahora bien, por otro lado, dicha parte propuso como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva” […] Al respecto, advierte el Despacho que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser en el presente caso el empleador y responsable de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; sin embargo, en lo que respecta a la responsabilidad de reliquidar la pensión de vejez del demandante, ello será objeto de estudio en la sentencia, motivo por el cual en esta etapa procesal, se declara no probada la excepción […]».

(Mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 73 vuelto a 74 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 79 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en el siguiente problema jurídico: «[…] Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto o presunto negativo demandado, originado con la falta de respuesta a la petición elevada el 8 de mayo de 2013, en virtud de la cual, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, por lo que solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Para ello se efectuará un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos […] La entidad demandada manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, puesto que el acto ficto, se haya plenamente fundamentado en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su derecho y en consecuencia está preservado de legalidad […]» SENTENCIA APELADA (Folios 175 a 189, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de mayo de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente manifestó que sobre la forma de determinar el IBL pensional, existen múltiples posturas, sin embargo señaló que se aparta de la expuesta por la Corte Constitucional y continuará bajo el planteamiento del Consejo de Estado en sentencia del 24 de noviembre de 2016, en el entendido de que debe aplicarse íntegramente el régimen anterior del cual se es beneficiario en virtud de la transición, pues lo contrario implicaría atentar contra los principios de favorabilidad y seguridad jurídica.

En cuanto a los factores salariales a incluir dentro del cálculo del IBL, aseguró que tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, deben tenerse en cuenta todos los conceptos de salario devengados, siempre y cuando se hubieran realizado aportes sobre ellos, o bien con la posibilidad de ordenar en el fallo correspondiente los respectivos descuentos en el evento en que proceda, pero en todo caso, sin computar aquellos emolumentos creados como «primas extralegales» por parte de las corporaciones públicas territoriales de elección popular, dado que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser fijado exclusivamente por el Congreso de la República en concurrencia con el Presidente de la República.

Seguidamente precisó que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que a sus beneficiarios se les aplicará el régimen anterior al cual tenían derecho, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto de la prestación que debe entenderse no como un simple porcentaje sino también como el ingreso base de liquidación de acuerdo a la postura asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010, en el proceso con radicado interno 1020-2008.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad del acto presunto derivado de la ocurrencia del silencio administrativo negativo, con ocasión de la ausencia de respuesta de la demandada a la petición radicada por el demandante el 8 de mayo de 2013; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión reconocida al demandante con la inclusión de los factores salariales de carácter legal que éste percibió durante su último año de servicio, en cuantía de un 75% sobre tal promedio y con la aplicación de los ajustes de ley que correspondan.

Igualmente en este punto declaró prescritos los pagos anteriores al 8 de mayo de 2010 y ordenó que las sumas reconocidas fueran indexadas; iii) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Hospital General de Medellín; iv) conminó a la demandada efectuar la deducción de los aportes causados sobre los factores reconocidos en la reliquidación; y v) se abstuvo de condenar en costas, aunado a la orden de dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada (Folios 196 a 204, C1): formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la reliquidación pensional ordenada en la sentencia de primera instancia resultaba inviable, porque el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 prescribe que todo trabajador privado u oficial o bien empleados públicos, tienen derecho a que se les aplique cualquier regulación que se estime más beneficiosa ante el cotejo de una normativa anterior sobre la misma materia, pero sin que sea posible tomar lo favorable de una y otra para crear una tercera.

A continuación trajo a colación las diferentes providencias dictadas por la Corte Constitucional, relativas a la tesis de que el IBL para efectos liquidatorios de las pensiones no fue un aspecto sometido al régimen de transición, y puntualmente en lo que respecta a los factores salariales de los servidores públicos, éstos se encuentran regulados por distintas normas que los enumeran de manera taxativa, por lo que solo sobre aquellos es que debieron realizarse cotizaciones al SGSSP, razón por la cual no pueden incluirse los conceptos de salario pretendidos por la parte demandante.

Parte demandante (Folios 206 a 209, C1): presentó recurso de alzada parcial contra el fallo de primera instancia, con el fin de que se incluyan en la orden de reliquidación pensional, los demás factores percibidos por éste en su último año de servicio, tales como la prima de vida cara, «las cesantías» y los «intereses a las cesantías». Como sustento de su solicitud, expuso que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985 son simplemente enunciativos y no taxativos, razón por la cual en la liquidación pensional deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados por el empleado o trabajador, incluso aquellos sobre los que no se hubieran realizado cotizaciones, esto en virtud del respeto por los principios de progresividad y favorabilidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 227 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia puede pronunciarse sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Fernando Pachón Posada, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[5] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En efecto, el extinto ISS al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante por medio de la Resolución 020775 del 31 de julio de 2008 (Visible de folios 12 a 13, C1), precisó: «[…] Que de acuerdo con lo anterior se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años hasta la fecha de causación, actualizado con el índice de precios al consumidor (I.P.C.).[…]».

En lo referente a los factores salariales y la tasa de reemplazo aplicadas para el cálculo de la prestación del libelista, dicha entidad tuvo en cuenta respecto del primer aspecto, la inclusión efectivamente del salario y de los factores devengados sobre los cuales se realizaron los respectivos descuentos o cotizaciones al SGSSP (asignación básica, ordinario nocturno, domingo diurno con compensatorio, domingo nocturno sin compensatorio, festivo nocturno sin compensatorio, y festivo diurno con compensatorio), así como una tasa de reemplazo equivalente al 78% del promedio de dicho salario durante los últimos 10 años de prestación de servicios (en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año)[14], lo cual se ajustaba a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto.

Empero, se observa que dicha entidad no tuvo en cuenta que el demandante devengó la prima de antigüedad para el mes de septiembre de 2007[15], esto en la medida en que tanto de la certificación laboral emitida por la ESE Hospital General de Medellín, así como del reporte de semanas cotizadas generado por Colpensiones (visible de folios 50 a 53, C1), para la mentada fecha, el cálculo del IBL se estimó en la suma de $6.239.000, pese a que con la inclusión del aludido factor contemplado en la norma ejusdem, este valor debió corresponder a $9.120.055, dado que la empresa empleadora tenía la obligación de haber realizado aportes al SGSSP sobre dicho concepto y no lo hizo según se deduce de su propio certificado generado en respuesta al exhorto 5169 (que reposa a folio 82, C1).

No obstante lo anterior, la autoridad pensional en comento reconoció la prestación del demandante con una tasa de reemplazo superior a la fijada por la Ley 33 de 1985, bajo un criterio de favorabilidad propio de los afiliados al ISS en su momento de conformidad con el referido Acuerdo 049 de 1990; situación que en efecto resulta ser más beneficiosa para el señor Fernando Pachón Posada a comparación de lo pretendido con la demanda y con la liquidación adecuada a los criterios de la sentencia de unificación aludida y materializada a través de esta providencia. Lo expuesto hasta este punto se asevera en la medida en que si bien del acto administrativo demandado no se logra determinar con certeza qué factores fueron los validados por el ISS, ni los extremos temporales dentro del lapso de 10 años al que se ha hecho mención para haber fijado el monto de la pensión de jubilación del demandante en un valor de $4.639.261; dicha cifra en comparación con el cálculo efectuado por la Sala con base en los factores devengados y cotizados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento y con aplicación de una tasa del 75% sobre el IBL ($4.457.317,63)[16], realmente resulta ser más favorable a los intereses del libelista (en una suma de $181.944 a su favor), tal como se observa en la siguiente tabla: |F.I|10/4/1| | | |IPC |64.82 | | |nic|985 | | | |final | | | |ial| | | | | | | | |199|31.21 |8/18/199|8/31/19|13 |$3,032,0|$6,297,2| $ | |8 | |8 |98 | |00.00 |85.69 |22,740.20 | Valor Pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018$4,457,317.63Valor Pensión sobre el 78% (Dcto 758 de 1990)$4,635,610.34 Del mismo modo, tampoco resulta conveniente para los intereses del demandante ordenar la inclusión de la prima de antigüedad en la liquidación de su prestación a pesar de su procedencia legal, habida cuenta de que tal como se observa en la tabla ut supra, así se conservara la tasa de reemplazo del 78% concedida por el ISS en su momento, el valor de la pensión con esta modificación ($4.635.610,34), resultaría ser $3.651 menos que el actualmente reconocido ($4.639.261), al punto de no acompasarse esta situación a ninguna de las pretensiones del demandante, por ínfima que sea esta diferencia. Por otro lado, se observa que como exigencia etaria para el reconocimiento pensional del libelista, el ISS al dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), señaló lo siguiente: «Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al I.S.S. exige tener 60 años o más si es hombre […]» (Folio 12, C1); situación que en principio se entendería como desfavorable o perjudicial para el caso del señor Fernando Pachón Posada, pues implicaría 5 años más de espera para obtener derecho al goce de su pensión, si esta circunstancia se compara con el requisito contemplado en la Ley 33 de 1985, que para sus beneficiarios por transición imponía una edad de 55 años aplicable indistintamente a su género.

Empero, se aviene en el asunto de marras que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado solo al cumplir el requisito de tiempo de servicio oficial (20 años en ambas normas), esto en atención a que al 8 de julio de 2006 cuando cumplió 60 años de edad, aún no era titular del derecho prestacional, por cuanto los 20 años de labor como empleado público los adquirió solamente hasta el 29 de mayo de 2007 (tal como se expuso anteriormente), de tal forma que para el caso particular es irrelevante la exigencia etaria en comento en clave de favorabilidad o no, y por lo tanto, tal hecho en nada afecta al acto presunto demandado desde el punto de vista de su legalidad.

En punto a estas precisiones y en atención a que el litigio se fijó estrictamente en cuanto a la viabilidad jurídica de aplicar o no de manera integral la Ley 33 de 1985 al demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como los postulados de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; esta Subsección estima que no puede pronunciarse o modificar la situación que le fue creada al señor Fernando Pachón Posada mediante la Resolución 020775 del 31 de julio de 2008, la cual resulta ser más conveniente en tanto se liquidó su pensión con una tasa de reemplazo superior a la prevista en la normativa en comento, aunque con el IBL calculado en virtud de los lineamientos expuestos en esta providencia, es decir, en contraposición a lo deprecado con la demanda, de manera que no es posible desmejorar el derecho de quien demandó precisamente para incrementar el valor de la prestación con inclusión de más factores y sobre el último año de servicio.

Ahora bien, al margen de esta aclaración y conforme a las situaciones particulares del caso descritas anteriormente, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en todo lo devengado por éste durante su último año de servicio, con inclusión de más factores de los que fueron realmente computados por la demandada, esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que la providencia aludida deberá revocarse, y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda.

A esta consideración se arriba además si se tiene en cuenta que los argumentos de impugnación del libelista sobre la inclusión de factores adicionales como la prima de vida cara, cesantías e intereses a las cesantías, no hallan vocación de prosperidad porque dichas pretensiones no se ajustan a los postulados de la sentencia unificada aplicable al sub iudice, no solo por la falta de cotización al SGSSP sobre tales pagos, sino también por su improcedencia de inclusión en atención a su naturaleza prestacional y no salarial.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto debió corresponder al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes (incluida la prima de antigüedad); empero y aunado a esto, se aclara que debe negarse la reliquidación pretendida, por cuanto en el presente caso se advierte que por favorabilidad en lo que respecta a la tasa de reemplazo fijada por la demandada en observancia del Acuerdo 049 de 1990, resulta ser más beneficiosa tal situación jurídica creada al demandante en vía administrativa que la que aquel busca configurar a través de su demanda.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo presunto demandado bajo el marco de control de legalidad planteado con la fijación del presente litigio. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado de la parte demandada, no así los de la parte demandante.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[17], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 2 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fernando Pachón Posada contra Colpensiones, y como llamada en garantía la ESE Hospital General de Medellín; y en su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Se reconoce personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de Colpensiones como apoderado principal, en virtud del poder especial que obra a folio 231, C1.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.