ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INUCMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSOS ORDINARIOS – No se intepusieron [D]eberá determinarse si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta vulneró los derechos fundamentales del señor [L.P.B.] al decidir la controversia conforme a los postulados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pese a que, a su juicio, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo que llevó consigo que la providencia atacada haya incurrido en un defecto sustantivo, fáctico y en el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, entre otras) y del pronunciamiento del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

(…) [P]ara la Sala es claro que los defectos expuestos contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal (…) no cumplen con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que las razones que sustentan los cargos propuestos no fueron puestas en conocimientos del juez natural ni en la demanda, ni en la audiencia inicial, momentos procesales en los cuales el demandante debió indicar que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sino del contenido en la Ley 33 de 1985, para que fuera el juez de instancia quien expusiera sus consideraciones sobre el particular.

(…) la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo, puesto que la acción de tutela no puede suplir los yerros en los que incurrió la parte demandante al promover la demanda y dentro del trámite del consecuente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo en el cual se debe garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03920-01(AC) Actor: LEONEL PÉREZ BAREÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, interpuesta contra el fallo del 26 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Leonel Pérez Bareño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Leonel Pérez Bareño, a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se revocó la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio el 26 de junio de 2018, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de reliquidación pensional, entre otras.

Esta decisión se presentó en el marco de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Leonel Pérez Bareño contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - con el fin de buscar la nulidad de las Resoluciones GNR 202608 del 5 de junio de 2014, GNR 109715 del 16 de abril de 2015 y VPB 66699 del 15 de octubre de 2015, con las cuales se negó la reliquidación de la pensión reconocida al demandante.

Proceso con radicado 500013333005201600228. En consecuencia, el actor solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INSCENDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor LEONEL PÉREZ BAREÑO.”[2] 2.

Hechos Señaló que laboró al servicio del Estado desde el 1 de febrero de 1966 hasta el 13 de enero de 1999, por lo que para el 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicio, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición de dicha norma. Explicó que el Instituto de Seguro Social le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el propósito de obtener la anulación de las resoluciones mediante las cuales la entidad había negado la reliquidación de la pensión, demanda que fue asignada por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, bajo el radicado 2016-228.

Adujo que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio profirió sentencia el 26 de junio de 2018, decisión en la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y negó la indexación de la primera mesada pensional.

La parte resolutiva de esta providencia consagró: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de i) Resolución GNR 202608 del 5 de junio de 2014, ii) Resolución GNR 10975 del 16 de abril de 2015 y iii) Resolución VPB66699 del 15 de octubre de 2015, expedidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en cuanto negaron la reliquidación de la asignación pensional reconocida a la (sic) demandante.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación del señor LEONEL PÉREZ BAREÑO, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.188.788 de tal manera que sea equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales: sueldo, básico mensual, bonificación por servicios prestados, y las doceavas partes de la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

TERCERO: DECLÁRASE que en este asunto opera el fenómeno jurídico de prescripción para la diferencia entre lo pagado y lo que resulte de la reliquidación que aquí se ordena desde la fecha en que se le hiciese el reconocimiento pensional a la (sic) demandante.

CUARTO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor LEONEL PÉREZ BAREÑO la diferencia entre lo pagado y lo que resulte de la reliquidación que aquí se ordena desde la fecha en que se le hiciese el reconocimiento pensional a la (sic) demandante.

QUINTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES deberá efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Señaló que contra dicha decisión tanto la parte demandada como la demandante interpusieron el recurso de apelación correspondiente, el cual fue tramitado y decidido por el Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que, mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, decidió revocar parcialmente la decisión recurrida, esto es, los numerales primero al quinto y confirmar en lo demás, es decir, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Específicamente la parte demandante recurrió la decisión de no indexar la primera mesada pensional y que se precisara el periodo sobre el cuál debían efectuar los descuentos por concepto de aportes pensionales. Las razones del Tribunal Administrativo del Meta para revocar los numerales primero al quinto de la sentencia de primera instancia se basaron en que a los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les debe liquidar su prestación periódica conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado y solo deben tenerse en cuenta como factores los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Se explicó que en el caso del actor, la última resolución refirió que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que al IBL debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. En relación con la indexación de la primera mesada pensional, el fallo consideró que era obligación del demandante aportar las pruebas necesarias para sustentar que la misma no se había efectuado, pero en su escrito de demanda se limitó a indicarlo sin aportar documentación que así lo sustentara y de la que se evidenciara un error en la actualización de la liquidación. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 21 de marzo de 2019 incurrió en un defecto fáctico puesto que no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional, porque no tuvo en cuenta que para el 1 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio, es decir, con base en los parámetros de la Ley 33 de 1985 y que, para el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 cumplía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de dicha norma, pues reunía más de 20 años de servicio.

Señaló que se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 17 de diciembre de 2002, no obstante, prestó sus servicios hasta el 13 de enero de 1999, por lo cual es procedente ordenar además la indexación de la primera mesada. Aclaró que no se demandó el acto que le reconoció la pensión, sino que se solicitó la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, que comprendía los valores percibidos desde el 13 de enero de 1998 al 12 de enero de 1999.

Precisó que se incurrió en un defecto sustantivo porque se aplicó lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, puesto que, como ya se indicó estaba vinculado al servicio público desde el 1 de febrero de 1966 hasta el 13 de enero de 1999, de manera que al momento de la expedición de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio.

Concluyó que, al ser esto así, las reglas previstas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no le eran aplicables a su caso particular, puesto que el régimen aplicable era el de transición de la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 100 de 1993, normativa que es el sustento de las decisiones mencionadas.

Agregó que el Tribunal Administrativa del Meta incurrió en el defecto sustantivo porque las normas aplicables para liquidar el monto de la pensión eran la Ley 33 de 1985, la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Alegó que la providencia atacada incurrió en un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, puesto que estos fallos se basan en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus conclusiones no pueden aplicarse a los casos que fueron regulados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Citó varias providencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda y Sección Tercera[3], en las que se ha explicado que las reglas y subreglas definidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Señaló que aplicar las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, como la decisión del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoce la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de primera instancia, donde se indicó que en aras de garantizar varios principios constitucionales, a los servidores cobijados por el régimen de transición deben tenérseles en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 2 de septiembre de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a Colpensiones y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Meta La autoridad judicial demandada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesta ante los juzgados administrativos, se fundamentó en la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no, como lo argumentó en la acción de tutela, en la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Señaló que, en atención a ello, en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio definió favorablemente la situación del demandante con fundamento en la transición prevista en la Ley 100 de 1993. Adujo que contra dicha decisión, la parte actora interpuso el correspondiente recurso de apelación en el que solicitó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha del retiro definitivo y que los descuentos fueran calculados sobre los factores devengados en el último año de servicio.

Precisó que, sin embargo, en sede de apelación se revocó parcialmente la anterior decisión, con la sentencia del 21 de marzo de 2019, que ahora se enjuicia. En esta providencia, durante el desarrollo del caso concreto se definió la situación del señor Pérez Bareño con sustento en las pruebas obrantes en el expediente y así se encontró demostrado que prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y que, con base en las reglas y subreglas establecidas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, se concluyó que no tenía derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, pues solo debían estar incluidos aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones durante los últimos 10 años de servicio y que se encuentren enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Aclaró que, aunque en el expediente obra una certificación de salarios mes a mes devengados por el actor en las anualidades de 1998 y 1999 en cuanto a la liquidación de la pensión, la última resolución refirió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que respecto de la edad, monto y tiempo se aplican los regímenes anteriores, pero en cuanto a la forma de liquidar y a los factores a tener en cuenta se mantuvo lo señalado en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, frente a lo cual se concluyó que el cálculo de la mesada pensional del demandante se realizó con base en los factores salariales enlistados en el decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Precisó que en el caso en estudio no procede el amparo solicitado, toda vez que la demanda se promovió con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se resolvió la primera instancia con ocasión de dicha normativa y se accedió a las pretensiones de la demanda, por tanto, si el demandante estaba inconforme con el régimen aplicable esto no fue puesto en consideración del juez natural a través del recurso de apelación. Añadió que la decisión de acoger el precedente contenido en la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado se basó en que las reglas y subreglas en ella contenidas se deben aplicar a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y de haberse definido el caso concreto conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, los factores que debían incluirse eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, por haber cumplido la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indicó que lo que pretende el demandante es revivir la discusión planteada en el proceso ordinario. 5.2. Colpensiones y el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio Bogotá, pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio[4]. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, negó el amparo, con base en el siguiente análisis: Realizó un estudio de las pruebas allegadas al proceso y consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para la conformación del ingreso base de liquidación se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la norma mencionada, esto es, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley.

Explicó que en relación con el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias del 31 de enero de 2019 y del 10 de junio del mismo año, dichas sentencias no son aplicables al caso en estudio porque en los casos concretos de esos pronunciamientos los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pero como ya se indicó el señor Pérez Bareño es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Recalcó que la postura actual de la Sala con relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, e hizo mención del desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación y las reglas y subreglas de la tesis vigente. 7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 7 de octubre de 2019[5], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Advirtió que para el momento en el cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 tenía más de 20 años de servicio, por lo que tenía un derecho adquirido y una expectativa legítima a que se le pensionara con base en las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, tal y como lo ha ratificado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 19 de abril de 2018.

Señaló que no se le debe aplicar el precedente del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 ya que laboró en vigencia de esa ley. Insistió que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un desconocimiento del precedente al aplicar las reglas y subreglas de la sentencia del 28 de agosto de 2018 y que, igualmente, le dio una indebida interpretación a las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985.

Agregó que, aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 a su caso es ir en contravía de lo que el mismo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo ha considerado, pues desconocer los derechos laborales adquiridos es desconocer el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales. Señaló que al estudiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se evidencia que el legislador haya plasmado taxativamente la aplicación parcial del régimen de transición allí contenido, mucho menos en el tránsito legislativo de la citada norma, por lo que no es adecuado que las altas cortes, bajo su competencia interpretativa, hayan desligado el alcance del citado régimen a su antojo, en contra del trabajador colombiano. Precisó que negar las pretensiones de la demanda va en contravía de la misma sentencia del 28 de agosto de 2018, toda vez que debió tenerse en cuenta si le faltaban más o menos de 10 años para pensionarse, no simplemente negar las peticiones interpuestas, porque si bien no se reconocen la totalidad de los factores salariales sí debió ordenar la liquidación con base en el promedio de los 10 últimos años, o de todo lo cotizado.

Reiteró que no es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, al cual hace referencia las sentencias que son sustento de la decisión atacada, sino que es beneficiario del régimen anterior y, en consecuencia, al calcular el IBL debían incluirse los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Aclaró que para su caso particular debe aplicarse las reglas contenidas en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Para ello deberá determinarse si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta vulneró los derechos fundamentales del señor Leonel Pérez Bareño al decidir la controversia conforme a los postulados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pese a que, a su juicio, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo que llevó consigo que la providencia atacada haya incurrido en un defecto sustantivo, fáctico y en el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, entre otras) y del pronunciamiento del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala no encuentra reparo en relación con la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada y con la inmediatez, en el presente proceso. Sin embargo, es necesario hacer un estudio en consideración a la subsidiariedad.

Si bien, en el caso sub examine la Sección Primera del Consejo de Estado encontró cumplido el requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario precisar lo siguiente: El demandante adujo que la violación de sus derechos fundamentales se presenta porque el Tribunal Administrativo del Meta aplicó las normas y los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado afirmando que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 pues al momento de su entrada en vigencia tenía más de 15 años de servicio.

No obstante, al revisar el escrito de demanda presentado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00228, el apoderado del señor Leonel Pérez Bareño en el concepto de la violación indicó: “(…) El funcionario responsable de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la entidad demandada, al expedir los actos administrativos acusados violó la ley reconociendo de manera incompleta las prestaciones de mi representado, igual suerte corrió mi cliente respecto de la resolución GNR 202608 del 5 de junio de 2014, GNR 10975 del 16 de abril de 2015 y VPB 66699 del 15 de octubre de 2015, pues se le desestimó lo solicitado, es decir, aquellos factores de salario que se pidió se tuvieran en cuenta en la revisión, para que en la reliquidación, resultado de ella, se reconocieran aquellos derechos (factores) adquiridos a que siempre ha tenido vocación. Más, por el contrario, se limitó mediante enumeración taxativa de normas las cuales no son aplicables al régimen ordinario de los empleados del sector oficial, al desestimar los derechos adquiridos alegados, que según su criterio, estas normas se deben aplicar para el presente caso, y entre otras razones arguye: (…) Las razones aquí sostenidas, son violatorias, en primer lugar al contenido de la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso segundo que con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos de las personas que ya se encontraban para ser pensionadas se les concedió el régimen de transición en donde se dispuso que respecto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión se les aplicaría el régimen anterior.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece: (…) Se concluye, entonces, que a esta clase de prestaciones les son aplicables la Ley 33 de 1985, Art. 3, numeral 3 y la Ley 62 de 1985, Art. 1, numeral 3, normas anteriores y de obligatorio cumplimiento. (…)” Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio en la audiencia inicial celebrada el 8 de junio de 2017 precisó que la parte demandante, para explicar el concepto de la violación de sus pretensiones, planteó que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la administración debió liquidar su pensión de modo que se aplicara en su integridad el régimen pensional general anterior y, por tanto, sea equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, entendiendo factor salarial como todo concepto devengado como retribución de los servicios al que la ley no le haya negado expresamente dicho carácter.

Además, consideró que el problema jurídico a resolver en el trámite judicial era determinar si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a la reliquidación del monto de su pensión de modo que esta sea equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio o si, como lo reconoció la entidad demandada en los actos acusados, dicha pensión debía ser equivalente al 75% el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del status, con inclusión de los factores respecto de los cuales se hubiere cotizado.

Se debe indicar que en dicha diligencia se le dio la oportunidad a la parte actora para recurrir esas decisiones y esta indicó que no tenía ninguna observación y que estaba conforme con la fijación del litigio planteada por el juzgado de primera instancia. Así las cosas, para la Sala es claro que los defectos expuestos contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, no cumplen con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que las razones que sustentan los cargos propuestos no fueron puestas en conocimientos del juez natural ni en la demanda, ni en la audiencia inicial, momentos procesales en los cuales el demandante debió indicar que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sino del contenido en la Ley 33 de 1985, para que fuera el juez de instancia quien expusiera sus consideraciones sobre el particular.

Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo, puesto que la acción de tutela no puede suplir los yerros en los que incurrió la parte demandante al promover la demanda y dentro del trámite del consecuente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo en el cual se debe garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

Por tanto, no es procedente el estudio del caso sub lite, pues con ello, lo que pretende el actor, es tramitar una tercera instancia frente a un asunto que ya fue objeto de debate en la jurisdicción ordinaria y con base en presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado y, en su lugar, declárase improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Ausente en comisión ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 28 de agosto de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 39 del expediente. [3] Sentencias del 31 de enero de 2019 y 10 de julio de 2019, con radicados 41001233100020120010101 y 11001031500020190166200, respectivamente. [4] Folios 78 a 79 del expediente. [5] El fallo de primera instancia fue notificado el 3 de octubre de 2019, tal y como se evidencia en los folios 113 a 117 del expediente. [6] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibídem. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.