ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Por inexistencia de criterio unificado / SENTENCIA DE TUTELA - Regla general efecto inter partes / SENTENCIA DE TUTELA - Efecto inter comunis debe ser expreso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daños causados a soldados conscriptos / PERJUICIOS MATERIALES - Reconocimiento / JUNTA MÉDICO LABORAL – Acto como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante En el caso bajo estudio el accionante sostiene que la corporación judicial accionada incurre en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, desatendiendo el acta de la junta médico laboral que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado como prueba idónea para acreditar la ocurrencia de los mismos y su estimación cuantitativa.
(…) el accionante sostiene [incurrió en desconocimiento del precedente] (…) [R]esulta pertinente precisar que la Corte Constitucional explica (…) [que] por regla general, los efectos de las decisiones que profiere en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir solo afectan a los extremos procesales involucrados (…) salvo que de manera expresa se les reconozca efectos inter comunis, lo que no ocurre en el caso de las providencias citadas como desatendidas.
Por tanto, las sentencias de tutela que el actor estima desconocidas no constituyen precedente de obligatoria observancia en el caso concreto. (…) se corrobora que no existe una posición unificada en la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del valor probatorio del acta de la junta médica laboral para obtener el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante con ocasión de los daños causados a los soldados conscriptos, en tanto algunas subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para lograr su reconocimiento, mientras que otras consideran que tal elemento de juicio debe valorarse en conjunto con las demás pruebas, y se concretan a tomar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para liquidar los perjuicios materiales.
(…) Así las cosas, ante la ausencia de una posición unificada que constituya precedente, cualquier criterio que se adopte al respecto se entiende razonable y, por ende, la decisión adoptada en el asunto bajo estudio, que se aviene a uno de ellos, no puede considerarse como lesiva de derechos fundamentales. (…) En ese entendido no se configura ningún defecto o actuación irregular que resulte lesiva de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó el amparo (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03493-01(AC) Actor: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 7 de marzo de 2019, al modificar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por cuanto confirmó los perjuicios morales y revocó los perjuicios materiales – lucro cesante reconocidos a su favor en esa providencia dictada dentro del medio de control de reparación directa adelantado en contra de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Mediante sentencia de 30 de junio de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la responsabilidad administrativa de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en las lesiones por él sufridas el 11 de mayo de 2013, al activar un artefacto explosivo improvisado que le causó una disminución de capacidad laboral del 96.7%.
Además, condenó a la autoridad responsable a pagar: i) daños materiales (lucro cesante consolidado y futuro) y ii) perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral. Dicha sentencia fue apelada por las partes. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, confirmó los perjuicios morales reconocidos en el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, y lo modificó por cuanto revocó los perjuicios materiales (lucro cesante) reconocidos a la víctima directa, y declaró la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dentro del proceso 11001-33-36-036-2015-0332-01, de acuerdo con los fundamentos fácticos demostrados con las normas constitucionales y legales y con la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso bajo estudio.
Adoptó tal decisión al considerar que no se probó que el afectado hubiera dejado de percibir algún rubro económico con motivo del daño, sino que, por el contrario, en sede administrativa recibió una indemnización por compensación de la disminución de la capacidad laboral, en virtud de la indemnización a for fait. En criterio del señor Gómez Mosquera la sentencia de segunda instancia le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso e incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, así como en el desconocimiento del precedente jurisprudencial al revocarle el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante decretados por el juez de primera instancia. Planteó que en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado el acta de la junta médico laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de las lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización de perjuicios, lo anterior sin desconocer situaciones especiales como las estudiadas en la sentencia de 27 de septiembre de 2007, radicación 05001-23-31-000-1999- 02915-01 en que se abstuvo de liquidar la indemnización con base en el acta de junta médico laboral por cuanto había posibilidad de recuperación y no porque no fuera prueba válida e idónea para tal fin, a partir de lo cual condenó en abstracto.
Puso de presente que al expediente se allegó copia del Acta de la Junta Médico Laboral 75068 de 28 de enero de 2015, en la cual se dictaminó un 96.7% de disminución de su capacidad laboral, se determinó su invalidez y se le declaró no apto para seguir ejerciendo su profesión de militar. Expresó que de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al tener el 96.7% de disminución de la capacidad laboral, la indemnización se debió liquidar « […] por el 100% y con el monto del total del salario devengado para la época de los hechos debidamente actualizado que era de (…) $1.042.247.oo […]», lo cual no ocurrió así, por lo que debe expedirse una sentencia adicionando la inicial.
Citó como precedentes desconocidos los siguientes: i) sentencia de 11 de abril de 2016, rad. 36079; ii) sentencia de 12 de junio de 2014, rad. 40727; iii) sentencia de 27 de marzo de 2014, rad.1996-00104-01; iv) sentencia de 14 de mayo de 2014, rad. 33670; v) sentencia de 20 de febrero de 2014, rad. 30132; vi) sentencia de 27 de septiembre de 2013, rad. 29259, vii) sentencia de 25 de agosto de 2009, rad. 15793; dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y las sentencias de tutela: viii) de 28 de septiembre de 2017, rad. 2017-01947-00 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y ix) de 15 de febrero de 2018, rad. 2018-01318-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
También se refirió a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 31172 en la que se determinó la gravedad del daño con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional. III. LAS PRETENSIONES La parte accionante solicitó en su demanda la declaratoria de las siguientes pretensiones: « […] PRIMERA.- Que se amparen los derechos fundamentales de OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA, en relación con los derechos fundamentales vulnerados, a saber, el derecho a la igualdad y el derecho al debido proceso.
SEGUNDA.- Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día siete (07) de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, Magistrado ponente doctora BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, dentro del proceso 1100133360 36 2015 00332 01, actor OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA y otros contra La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), EXCLUSIVAMENTE, en lo referente al tema de los perjuicios materiales por lucro cesante.
TERCERA.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, que dicte una nueva sentencia de segunda instancia en donde tenga en cuenta (i) la incapacidad del 96.7% reconocida mediante Acta de Junta Médica Laboral No 75068 del 28 de enero de 2015 al soldado OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA, (ii) las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente 199900326 (31.172), y (iii) los argumentos expuestos en la tutela.
PERJUICIO MATERIALES Los perjuicios materiales deben liquidarse con base en un invalidez del 100% y se deben tener en cuenta los siguientes parámetros, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado. (i) Edad de la víctima y vida probable según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Financiera.
(ii) Total de haberes devengados debidamente actualizados (salario que devengaba el soldado profesional OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA que obra en el expediente al momento de proferirse la nueva sentencia folio 15 C 1. (la sentencia de primera instancia lo liquidó con un salario inferior al realmente devengado y debe enmendarse el error. (iii) 25% adicional a título de prestaciones sociales.
(iv) Indemnización debida o consolidada que se liquida desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que se produzca el fallo definitivo. (v) Indemnización futura o anticipada: se liquida desde la fecha de la sentencia definitiva y hasta la vida probable de la víctima. (vi) Porcentaje de incapacidad laboral del 100%. CUARTA.- En los demás puntos estese a lo resuelto por la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” MP BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA que reconoció los perjuicios morales y el daño a la salud de OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA y de su grupo familiar […] ».
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de agosto de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los Magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo se vincularon en calidad de terceros con interés a La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a los señores María Martha Mosquera Perea, Gumercindo Gómez Murillo, Eris Leven Gómez Mosquera, Yuvis Yuverleis Perea Mosquera, Yuberney Gómez Pino, Divier Jesús Gómez Pino y Juana Emilia Perea, por haber sido partes en el proceso de reparación directa 11001-33- 36-036-2015-00332-01.
V. INTERVENCIONES V.1. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la magistrada ponente[2] de la decisión objeto de tutela, solicitó que se declarara improcedente el amparo invocado porque los motivos de inconformidad que le asisten a la parte accionante bien pudieron plantearse mediante la interposición del recurso extraordinario de revisión, y porque tampoco se configura la existencia de un perjuicio irremediable pues en el fallo de reparación directa se justificó con razonabilidad y congruencia la negación de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral, que ya se había reparado con una indemnización administrativa por ese mismo concepto y por cuanto la prueba sí fue valorada, precisamente para establecer cuál era el daño a reparar.
Expuso que en el presente asunto el tutelante acusa la indebida valoración de una prueba lo que, según el criterio de éste, significa que se vulneró el debido proceso por cuanto todos los procesos judiciales deben seguir un curso normal, dentro del cual está la congruencia que debe existir con la jurisprudencia de los órganos límites de las jurisdicciones.
Argumentó que la congruencia de la sentencia, principio regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso, implica que la decisión debe guardar correspondencia con las pretensiones de la demanda, los planteamientos de las partes, las pruebas del proceso, y la jurisprudencia de los órganos límites, frente a lo cual advierte que la indemnización por lucro cesante tiene relación directa con dicho principio, tal como lo resaltó la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación, en el marco de las personas privadas de la libertad, en los términos siguientes: « […] Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […] ».
En ese orden de ideas, planteó que el examen sobre la congruencia entre esa decisión con la pretensión de la demanda, las pruebas y las reglas jurisprudenciales, bien puede surtirse por la vía de revisión de la sentencia. Resaltó que tal conclusión coincide con la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, adoptada mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, AC-11001-03-15-000-2018-02768-00, a través de la cual se decidió una tutela presentada en contra de una providencia que declaró improcedente una demanda de reparación directa, en la que también se acusaba el incumplimiento del precedente judicial, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de febrero de 2019.
En cuanto al precedente judicial sobre la compatibilidad de las indemnizaciones, expuso que el accionante sostiene que resulta contradictorio que se haya negado el reconocimiento del lucro cesante cuando por vía jurisprudencial es claro que no existe incompatibilidad entre el pago de una pensión de invalidez y el lucro cesante. Sin embargo, expuso que la premisa de la sentencia acusada fue la de aceptar tal compatibilidad porque la fuente del daño es distinta, cuando proviene: i) de la relación laboral para el caso de la pensión de invalidez del soldado voluntario, y ii) de la responsabilidad extracontractual del Estado por daños que sufren sus agentes.
Al respecto explicó que la sentencia distinguió la naturaleza del daño, por cuanto lo que se reclamó por concepto de lucro cesante fue la pérdida de la capacidad laboral del accionante, que ya había sido reparada mediante la indemnización administrativa, con fundamento en la única prueba: el acta de la junta médica laboral. Resaltó que ese criterio atiende las verdaderas reglas jurisprudenciales sobre la tipología del perjuicio, recientemente unificadas para quien fue privado injustamente de la libertad, pero que en este caso muestran la importancia de insistir en que el perjuicio debe ser cierto y real.
Al respecto precisó que en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, rad 73001-23-31-000-2009-00133-01, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, se dispuso lo siguiente: « […] Los perjuicios materiales solo pueden decretarse previo estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas por la parte; así solo se puede conceder al demandante el perjuicio reclamado, a partir de la apreciación razonada y específica que el juzgador realice de los medios probatorios obrantes en el expediente, en las que se consideren las circunstancias concretas que permitan deducir que, en efecto, la detención le generó la pérdida de un derecho cierto a obtener el ingreso que, de no haberse producido el daño, habría seguido percibiendo o podría haber percibido como producto de la labor que desempeñaba antes de ser privado de la libertad o que iba a empezar a percibir en razón de una relación existente pero que apenas iba a empezar a cumplirse […]».
Destacó que la relación de sentencias referidas por el accionante tampoco constituye precedente judicial, pues no explicó en concreto cuál es la identidad con este evento; además ninguna de las sentencias aludidas contiene una regla decisional, ni resuelve un caso que tenga identidad fáctica con el presente. Explicó que por guardar identidad fáctica con el presente asunto, se debe considerar la tesis de la sentencia de reparación directa que ya fue examinada por el Consejo de Estado en un caso análogo, que negó el amparo solicitado al considerar que la decisión fue motivada en forma razonable y según las reglas de la autonomía judicial (exp.11001-03-15-000-2017-01345 C.P. Gabriel Valbuena Hernández).
En cuanto al reclamo del accionante por la indebida valoración probatoria del acta de junta médico laboral que evaluó el porcentaje de pérdida laboral, para lo cual citó la sentencia de 4 de julio de 2019, expediente de tutela 11001-03-15-000-2019-01105-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, planteó que la situación fáctica estudiada en dicho fallo no es semejante a la que se estudia en esta oportunidad porque en este caso sí se valoró expresamente dicha prueba y se destacó que demuestra la pérdida de capacidad laboral del señor Gómez Mosquera, es decir un daño que ya había sido reparado con una indemnización por vía administrativa.
Aclaró que no existe la línea jurisprudencial aludida por el accionante, sino que hay dos posturas opuestas como lo dijo al Sección Tercera en la acción de tutela de 14 de febrero de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-03665- 01, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. V.2. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Primera, a través de su titular[3], rindió el informe que le fue solicitado.
Expuso que el accionante fundamenta la acción de tutela en que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pasó por alto el valor probatorio que tiene el acta de junta médica laboral para efectos de reconocer y liquidar la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante posición reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues se limitó a señalar que no hubo perjuicio material y nada dice sobre la mencionada acta.
En relación con los argumentos expuestos por el accionante, manifestó que el despacho de primera instancia concluyó que se configuró una falla del servicio, en primer lugar, por cuanto se desconocieron las instrucciones de registro en búsqueda de material explosivo en la zona en donde se iba a instalar la base de patrulla móvil; en segunda medida, por cuanto no se asignó un adecuado y completo equipo EXDE a las compañías para el desarrollo de la misión táctica y se pasó por alto que la zona donde se realizaría la operación militar era considerada de alto riesgo por los antecedentes y los eventos ocurridos con minas antipersonas.
Agregó que, para efectos de la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante, valoró el acta de junta médico laboral en donde se diagnosticó trauma en la pierna izquierda por artefacto explosivo improvisado que ocasionó amputación traumática que dejó como secuela pérdida anatómica y en el que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 96%.
V.3. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y los señores María Martha Mosquera Perea, Gumercindo Gómez Murillo, Eris Leven Gómez Mosquera, Yuvis Yuverleis Perea Mosquera, Yubereney Gómez Pino, Divier Jesús Gómez Pino y Juana Emilia Perea, guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, la Sección Quinta, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […]
PRIMERO: NEGAR la petición de amparo constitucional deprecada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: (SIC) NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.
QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, remitir el expediente allegado en calidad de préstamo al despacho judicial de origen […]». La citada Sección adoptó tal decisión por cuanto encontró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad, referentes a la inmediatez porque fue presentada oportunamente, y de subsidiariedad porque en contra del fallo se ejercieron los recursos ordinarios y no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, además estableció que el estudio del presente caso es relevante desde el punto de vista constitucional.
Concretó su análisis en determinar si la autoridad judicial accionada: i) incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de la copia del Acta de la Junta Médico Laboral, y ii) desconoció el precedente de la Sección Tercera relacionado con el valor probatorio del acta de junta médico laboral y la compatibilidad de la indemnización a fortfait y la indemnización del perjuicio material por lucro cesante.
Además advirtió que abordaría el estudio del defecto fáctico de manera conjunta con el defecto de desconocimiento del precedente relacionado con el valor probatorio del acta de junta médico laboral, toda vez que tales defectos giran en torno a si fue acertado que el Tribunal concluyera que no se demostró el perjuicio reclamado, a pesar de que obraba el acta que, en sentir del accionante, es prueba que demuestra la existencia tanto del perjuicio material sufrido por la víctima como de su monto.
Puso de presente que la Sala rectificó la posición que venía asumiendo según la cual, en casos como el que es objeto de estudio en esta oportunidad, el acta de la Junta Médico Laboral es prueba suficiente para acreditar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales por lucro cesante, teniendo en cuenta que algunos de los fallos proferidos en primera instancia en ese sentido, fueron revocados por la Sección Tercera, que fue enfática en señalar que: « […] En éste orden de ideas, no podía la Sección Quinta de ésta Corporación afirmar que existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, pues tal como se analizó en líneas precedentes aunque algunas Subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para acceder a su reconocimiento, otras estiman que es una prueba residual, que debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y las demás solo se limitan a utilizar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido para liquidar los perjuicios materiales respectivos […] ».
Negrillas no originales. En relación con el cargo según el cual el Acta de Junta Médico Laboral obra como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante, resaltó que se presentaron como desatendidas seis sentencias que identificó por su número de radicación, despacho y subsección que las profirieron, además se refirió al porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los demandantes en cada una de ellas y a los perjuicios materiales que les fueron reconocidos.
También destacó que frente al punto objeto de estudio el Tribunal accionado manifestó que del análisis y valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, no se logró demostrar el perjuicio reclamado por el actor, como tampoco su monto, razón por la cual no podía ser reconocido. Encontró que, tal como lo ha indicado la Sección Tercera del Consejo de Estado, no existe una posición unificada respecto del valor probatorio del acta de la junta médico laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que como quedó en evidencia, algunas subsecciones los han reconocido con fundamento en el contenido de la referida acta, mientras que otras han establecido que es necesario que ésta sea valorada en conjunto con las demás pruebas obrantes en cada proceso.
En ese orden de ideas, consideró que imponer alguna de las tesis que tiene la Sección Tercera respecto del tema bajo estudio implicaría invadir la autonomía e independencia del Tribunal para acoger uno u otro criterio, pues como se dejó expuesto, en el interior del Consejo de Estado no existe una posición unificada respecto de dicho tema, razón por la cual la autoridad judicial podía válidamente, con fundamento en la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, considerar que esa prueba no resultaba suficiente para acceder a su reconocimiento.
También estableció que la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consistido en que la indemnización a fort fait o legal no excluye la indemnización por daño o plena, toda vez que su causa o fuente son distintas, lo que indica que la víctima puede recibir estas dos indemnizaciones, sin que entre ellas haya lugar a descuento o a subrogación cuando una es reconocida primero que la otra.
Indicó que de lo expuesto por el Tribunal accionado se advierte que este admitió la compatibilidad entre la indemnización a fort fait o legal y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, sin embargo resaltó que el fundamento de su decisión fue que no se encontró demostrado el perjuicio alegado, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera.
En otras palabras, sostuvo que los defectos alegados no se configuran por cuanto: i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, edificó su fallo sobre la base consistente en que no se demostró el perjuicio material por lucro cesante, y ii) no pudo imponérsele a la parte demandada la posición de la Sección Tercera que propugna porque el acta de la junta médico laboral sea prueba suficiente para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
Finalmente y en cuanto a los fallos de tutela del Consejo de Estado que el actor adujo como desatendidos, advirtió que los mismos no constituyen precedente pues no fueron proferidos por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en ejercicio de sus funciones de unificación o de revisión en sede de constitucionalidad. Salvamento de voto: una de las consejeras[4] integrantes de la Sala de Decisión salvó el voto por cuanto no comparte que en el fallo se estudiaran conjuntamente los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente para negar en un solo bloque argumentativo la vulneración de los derechos invocados.
Adujo que si bien no se presentó el desconocimiento del precedente por no existir una posición unificada, alegó que sí se presentó el defecto fático. Reiteró que la Sección Quinta del Consejo de Estado, desde hace tiempo y en forma reiterada, ha considerado que el acta de la junta médico laboral sí es válida para acreditar perjuicios, razón por la cual se debió amparar el derecho fundamental al debido proceso del actor, pues en el plenario se acreditó, con fundamento en dicha acta, que se le calificó con una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje indicado, lo que estableció su invalidez y lo declaró no apto para seguir ejerciendo la actividad militar.
Planteó que la ausencia de posición unificada frente al tema bajo estudio, no permite soslayar la existencia de un defecto fáctico en la medida que el tribunal accionado debe valorar el acta y dar razones para indicar si tiene la aptitud para demostrar perjuicio o no, acogiendo alguna de las posiciones existentes al interior de la Sección Tercera sobre la materia.
VII. LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Planteó que tanto la sentencia de tutela de primera instancia como el fallo de reparación directa proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en la misma contradicción dado que para reconocer el daño moral y el daño a la salud del demandante consideraron que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral determinado en el acta de junta médico laboral sí debía tenerse en cuenta, mientras que el mismo no procedía para el análisis del lucro cesante.
Insistió en que se configuró un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no le dio alcance probatorio suficiente al acta de junta médica laboral que es el documento público mediante el cual se le determina la incapacidad al personal de las Fuerzas Militares, más aún cuando dicho dictamen fue emitido por la autoridad competente que lo es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
También argumentó que se incurrió en tal defecto por desconocimiento del precedente toda vez que fueron desatendidos los parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado para la liquidación de perjuicios en los casos de lesiones sufridas por el personal de las Fuerzas Militares. Resaltó que no puede admitirse que mientras la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido, de manera uniforme, cientos de sentencias en procesos de reparación directa reconociendo y liquidando el daño material (lucro cesante) con la prueba de la incapacidad laboral contenida en la junta médica laboral, ahora se diga que cada tribunal es autónomo si aplica o no ese precedente, lo cual generaría una clara violación al principio de igualdad frente a quienes sí se les aplica.
Insistió en que la sentencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico porque está demostrado en el proceso que quien ahora funge como tutelante, sufrió una lesión de carácter permanente que le generó una pérdida de la capacidad laboral de 96.7%, causándole una invalidez permanente, de conformidad con el acta de Junta Médica Laboral 75068 de 28 de enero de 2015 y se le negó el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante en contravía de lo ordenado por el artículo 90 de la Constitución Política.
Reiteró que la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la cual se basó la sentencia de tutela de primera instancia, fue modificada por otra posterior, es decir por la sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada dentro del radicado 11001-03-15-000-2018-03551-01, actor Jehizon Alexander Palacio Anduquía y otros, demandado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección a, en la que se expuso que de tiempo atrás el Consejo de Estado ha precisado que perjuicios como el reconocido en este caso por la entidad demandada por la pérdida de la capacidad laboral y la pretendida en el proceso de reparación directa no son excluyentes, dado que la fuente del resarcimiento en estos casos es diferente, ya que los pagos realizados son por otras causas (derechos laborales o seguro de daños), así tengan como fundamentos los mismos hechos, por cuanto ellos no constituyen un pago parcial de la indemnización total.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, en contra de la sentencia de 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[6], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[8], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el vulneró al accionante, señor Omar Yesid Gómez Mosquera, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por haber incurrido en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, con ocasión de la sentencia de 7 de marzo de 2019, que modificó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por cuanto confirmó los perjuicios morales y revocó los materiales (lucro cesante) debido a que no se probó que el tutelante hubiera dejado de percibir algún rubro económico con motivo del daño, sino que, por el contrario, en sede administrativa recibió una indemnización por compensación a la disminución de su capacidad laboral, con ocasión de la indemnización a fort fait.
VIII.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[9], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[10], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[11].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) que se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por el titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de corporaciones judiciales; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso vulnerados con ocasión de la presunta existencia de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente; iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que modificó la sentencia inicial por cuanto confirmó los perjuicios morales y revocó los perjuicios materiales (lucro cesante) reconocidos a su favor, respecto de la cual no procede recurso alguno, incluidos el extraordinario de revisión y el de unificación de jurisprudencia, superando así el requisito de subsidiariedad; iv) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 7 de marzo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 31 de julio de este mismo año en la Secretaría General del Consejo de Estado, lo que indica que la acción se ejerció dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable, lo que torna innecesario establecer la fecha de notificación del fallo.
Además, v) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VIII.4.2. De los derechos fundamentales que se estiman vulnerados, los defectos atribuidos al fallo de reparación directa proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la solución al caso concreto En la demanda de tutela la accionante sostiene que el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, al proferir la sentencia de segunda instancia a la cual se hace referencia, le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.
Por tanto, resulta pertinente precisar el alcance interpretativo que la jurisprudencia constitucional le ha dado a cada uno de tales defectos. El defecto fáctico La Corte Constitucional precisa en la sentencia SU-448 de 2016, que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».
En síntesis el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada.
En el caso bajo estudio el accionante sostiene que la corporación judicial accionada incurre en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, desatendiendo el acta de la junta médico laboral que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado como prueba idónea para acreditar la ocurrencia de los mismos y su estimación cuantitativa.
Al respeto resulta pertinente resaltar que en la sentencia objeto de tutela se pone de presente la acreditación de la ocurrencia del daño consistente en la disminución de la capacidad laboral del accionante y de las secuelas que sufrió que le ocasionaron una disminución de capacidad laboral del 96.7%, a partir de la cual se le calificó con invalidez por parte de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Como consecuencia de ello, y en lo que respecta a la indemnización por el perjuicio material (lucro cesante), la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró lo siguiente: « […] 8) La indemnización por el perjuicio material 63. El a quo reconoció como indemnización de este perjuicio la suma de $314.860.669 a favor del señor Omar Yesid Gómez Mosquera. 64.
Por su parte, el Ejército Nacional adujo que no es procedente el reconocimiento del lucro cesante consolidado, pues la entidad le pagó al demandante su salario hasta el momento en el que se le reconoció y pagó su pensión por incapacidad. 65. De igual manera, la entidad apelante indicó que también debe revocarse el lucro cesante futuro, pues el señor Gómez Mosquera goza de una pensión mensual por invalidez, lo cual constituye una compensación dineraria con ocasión de la lesión que él sufrió. 66.
En diversas oportunidades esta sala ha indicado que no desconoce la compatibilidad entre la indemnización reconocida en sede administrativa y la indemnización que se busca en sede judicial. Al respecto, ha establecido: 3) Actualmente la tendencia jurisprudencial que comparte esta Sala, es aceptar la compartibilidad de la indemnización a for fait y la derivada de responsabilidad extracontractual.
La razón, es que las prestaciones sociales que se pueden llegar a reconocer, tienen como fuente, la relación jurídico – laboral del demandante con la Administración Pública; en tanto, la indemnización reconocida en trámite de un proceso declarativo, tiene como fundamento la responsabilidad de la entidad que se demanda. 4) Jurisprudencialmente esas prestaciones sociales, surgen del nexo laboral, en cambio, la indemnización de los perjuicios demostrados en el proceso ordinario tienen su origen y fundamento, en la responsabilidad extracontractual del Estado.
En otras palabras, en el primer supuesto, la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral y en donde, no se estudia la conducta de la Entidad, y en segundo evento, nace del medio de control de reparación directa, en donde se imputa una responsabilidad extracontractual del Estado, por los daños que consideran ocasionados y sobre los cuales se le impone la obligación de reparar. 5) Para concluir este argumento, resalta la Sala, que en casos como el presente, en donde se pretende el reconocimiento de un perjuicio de índole material –cuando ya en sede administrativa se le reconoció la indemnización a for fait es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta, que el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria inherente a la actividad militar y que puede dar lugar, a que el demandante, pueda: i) objetar el reconocimiento hecho por la Junta Médico Laboral o, ii) demandar ese acto administrativo de carácter laboral, iii) sin embrago, esta situación no es óbice para que, en sede de reparación, pueda demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio era superior al liquidado por la Entidad demandada, en razón a la normativa especial que existe a favor del personal de las fuerzas militares.
Con fundamento en las anteriores precisiones, encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. La parte actora no acreditó en esta instancia el perjuicio, ni tampoco el monto de aquel. En este punto, considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño, a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a la que estaba.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que el lucro cesante, busca reparar lo que se dejó de percibir si no hubiera ocurrido el daño antijurídico y bajo esa premisa, al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado; en otras palabras determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente.
Finalmente, en gracia de discusión, teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que le legislador estableció su forma de reparación integral, y es por medio de la pensión de invalidez, con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido.
La pensión de invalidez es la prestación que se re conoce al causante que ha sido declarado inválido con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y a la cual tiene derecho el afectado, mientras subsistan las condiciones de su invalidez o incapacidad. En estos casos, no es necesario acudir al juez para que se haga su reconocimiento de los ingresos dejados de percibir a causa del daño antijurídico (pérdida de la capacidad laboral), teniendo en cuenta que la ley es la que permite que se reconozca la pensión de invalidez; ahora bien, en el presente caso, no existe la prueba de su reconocimiento, es claro que ese trámite debe adelantarse ante la Entidad o autoridad pública pertinente. 67.
Ahora bien, tal como lo indicó la entidad, consta que al señor Gómez Mosquera se le reconoció una indemnización por disminución de la capacidad laboral por el valor de $70.743.723.00 (Resolución No. 199602 del 18 de agosto de 2015 – fol. 312 c.1). 68. En este orden de ideas, la sala encuentra que el demandante ha venido recibiendo un pago por el accidente que sufrió, pues precisamente con motivo de la disminución de la capacidad laboral, por la cual pretende la indemnización en esta demanda, ya fue indemnizado por la entidad demandada. 69.
De igual manera, como la disminución de la capacidad laboral fue superior a 50%, le corresponde una indemnización por invalidez. 70. Por lo anterior, la sala revocará la decisión del a quo que reconoció una indemnización por este perjuicio, y en su lugar negará esta pretensión […] ». En suma, la razón de la decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consistió en que no se encontró demostrado el perjuicio derivado de los daños materiales (lucro cesante), porque en sede administrativa recibió una indemnización por compensación de la disminución de la capacidad laboral en virtud de la indemnización a fort fait o legal, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera por cuanto si bien, inicialmente, se venía asumiendo el criterio consistente en que el acta de la junta médico laboral es prueba suficiente para acreditar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales por lucro cesante, con posterioridad se puso de presente la ausencia de una posición unificada al respecto dado que otras subsecciones son del criterio que la referida acta es una prueba residual que debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y las demás solo se limitan a utilizar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido para liquidar los perjuicios materiales respectivos.
En ese orden de ideas no puede aseverarse la configuración del defecto fáctico alegado por el accionante. El desconocimiento del precedente. La jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse, que presentan similitudes con un caso nuevo materia de escrutinio en relación con: i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla general para resolver la controversia, que también sirve para solucionar el nuevo caso.
De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional, y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.
Distingue entre el horizontal y el vertical para explicar que un juez individual o colegiado no puede apartarse del fijado en sus propias sentencias sin una explicación suficientemente sustentada, y que éstos tampoco se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales superiores, específicamente del emanando de las Altas Cortes.
En el caso bajo estudio el accionante sostiene que en la sentencia de 7 de marzo de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desatendió los siguientes precedentes jurisprudenciales: i) sentencia de 11 de abril de 2016, rad. 36079; ii) sentencia de 12 de junio de 2014, rad. 40727; iii) sentencia de 27 de marzo de 2014, rad.1996- 00104-01; iv) sentencia de 14 de mayo de 2014, rad. 33670; v) sentencia de 20 de febrero de 2014, rad. 30132; vi) sentencia de 27 de septiembre de 2013, rad. 29259, vii) sentencia de 25 de agosto de 2009, rad. 15793; dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y las sentencias de tutela: viii) de 28 de septiembre de 2017, rad. 2017-01947-00 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y ix) de 15 de febrero de 2018, rad. 2018- 01318-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
En cuanto a las sentencias de tutela resulta pertinente precisar que la Corte Constitucional explica en la Sentencia SU-037 de 31 de enero de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, que de conformidad con los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, por regla general, los efectos de las decisiones que profiere en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir solo afectan a los extremos procesales involucrados, en razón de la misión encomendada por el artículo 241 de la Constitución Política, salvo que de manera expresa se les reconozca efectos inter comunis, lo que no ocurre en el caso de las providencias citadas como desatendidas.
Por tanto, las sentencias de tutela que el actor estima desconocidas no constituyen precedente de obligatoria observancia en el caso concreto. Respecto de las demás sentencias desconocidas sostiene que se refieren al acta de junta médico laboral como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante. En cuanto a dicho tema cabe precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha desarrollado diversas posturas conceptuales, a saber: Una primera postura sostiene que no hay lugar a reconocer los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante cuando se demuestra que la persona que sufrió una incapacidad laboral de carácter permanente puede seguir ejerciendo sus labores en condiciones de normalidad, pues en esta hipótesis el posible perjuicio que se le causó por incapacidad no es real[13].
La segunda postura prevé que se debe acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de personas que han sufrido una incapacidad permanente parcial, aunque continúen ejerciendo sus labores, bajo la consideración de que la incapacidad sufrida “reduce sus opciones de vida”[14]. De otra parte, en cuanto a los soldados conscriptos, aunque la Sección Tercera del Consejo de Estado considera de manera unánime que frente a éstos el Estado tiene una especial posición de garante frente al régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a los mismos durante la prestación del servicio militar obligatorio, se advierte que en dicha Sección no existe una posición unificada en las diferentes Subsecciones, frente al valor probatorio de las actas de las juntas médico laborales para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
Al respecto cabe destacar que algunas subsecciones han reconocido en favor de los soldados conscriptos una indemnización correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo solo como prueba el acta de la junta médico laboral, sin tener en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral[15], mientras que otras subsecciones han adoptado por valorar el contenido de esa prueba, de manera conjunta con los otros medios probatorios aportados al expediente, para determinar con fundamento en la sana crítica, las reglas de la experiencia y la lógica, si se accede o no a su reconocimiento.
Además otras subsecciones ni siquiera valoran su contenido, sino que tienen en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijado en el acta. La segunda postura jurisprudencial se ha acogido con fundamento en que si bien, a través del acta de la junta médico legal expedida por la Dirección de Sanidad de la entidad respectiva, se puede determinar el monto a indemnizar en favor de los soldados conscriptos por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, dicho medio probatorio no resulta suficiente para encontrar acreditada la causación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, para lo cual se requiere que el afectado allegue otros medios de prueba que lleven al convencimiento del funcionario judicial sobre la imposibilidad del lesionado para ejercer otras labores diferentes en condiciones de normalidad.
Del anterior orden de ideas, se concluye que, si bien es cierto que algunas subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, son del criterio que el acta de la junta médico laboral se considera suficiente para acreditar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a conscriptos, la realidad es que otras subsecciones de la misma sección estiman que dicha acta debe ser valorada en conjunto con los demás elementos de juicio allegados al plenario, y las otras ni siquiera valoran su contenido.
Al revisar el contenido de las sentencias que se estiman desatendidas se establece lo siguiente: i) En la sentencia de 11 de abril de 2016, rad. 36079, se liquidaron los perjuicios materiales en favor de cada uno de los demandantes y de su núcleo familiar con fundamento en el contenido del acta de la junta médico laboral que fijó la disminución de las capacidades laborales de los examinados en porcentajes que oscilan desde 13% a 87.22%, clasificándolos como no aptos para la actividad militar. ii) En la sentencia de 12 de junio de 2014, rad. 40727, se dispuso que de conformidad con el acta de junta médica laboral, el valorado tiene amputación transtibal de pierna izquierda, amputación distal del Halux derecho e hipoacusia bilateral de 20 decibeles, lo que le generó al evaluado una incapacidad de 96.03%. iii) En la sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 1966-00104-01, se puso de presente que el daño se encontraba demostrado con la historia clínica y con el acta de la junta médico laboral sin que solamente lo dicho en la referida acta fuera suficiente para predicar que las crisis psicóticas del paciente tuvieran relación con el servicio, frente a lo cual puso de presente la necesidad de valorar la situación del examinado con otros estudios científicos. iv) En la sentencia de 14 de mayo de 2014, rad. 33679, se señaló que la valoración se efectuó con fundamento en el acta de la junta médico laboral, sin embargo se dejó constancia que ésta se efectuó con fecha de estructura de pérdida de capacidad laboral de 25 de mayo de 1999. v) En la sentencia de 20 de febrero de 2014, rad. 30132, únicamente se hizo referencia al contenido del acta de la junta médico laboral y al liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del actor, solo hizo mención al porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido. vi) En la sentencia de 27 de septiembre de 2013, rad. 29259 se hizo referencia al contenido del acta de junta médico laboral. vii) En la sentencia de 25 de agosto de 2009, rad. 15793, solo se hizo referencia al contenido del acta de junta médico laboral y al liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del actor solo se hizo mención al porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido.
De conformidad con lo expuesto y a partir de las situaciones fácticas previamente analizadas, se corrobora que no existe una posición unificada en la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del valor probatorio del acta de la junta médica laboral para obtener el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante con ocasión de los daños causados a los soldados conscriptos, en tanto algunas subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para lograr su reconocimiento, mientras que otras consideran que tal elemento de juicio debe valorarse en conjunto con las demás pruebas, y se concretan a tomar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para liquidar los perjuicios materiales.
Ahora bien, cabe resaltar que la Sección Quinta fundamentó la decisión que negó el amparo con los argumentos siguientes: « […] 51. Frente al lucro cesante, el Tribunal demandado manifestó que no se encontraba demostrado, pues si bien al solicitar el pago de perjuicios materiales cuando en sede administrativa se le reconoció indemnización a for fait, la causa del perjuicio es diferente, lo cierto es que la finalidad de ambas es la misma.
No obstante aquello no implica que, en sede de reparación, el actor no deba demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral. 52. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la posición de la Sección Tercera de esta corporación judicial ha consistido en que la indemnización a fort fait no excluye la indemnización por daño o plena, toda vez que su causa o fuente son distintas.
Lo anterior implica que la víctima puede recibir estas dos indemnizaciones, sin que entre ellas haya lugar a descuento o a subrogación cuando una es reconocida primero que la otra. 53. Ahora bien, de lo expuesto por el Tribunal accionado se advierte que este admitió la compatibilidad entre la indemnización a fort fait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, sin embargo, el fundamento de su decisión fue que no se encontró demostrado el perjuicio alegado, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera. 54) En otras palabras, al evidenciarse que: i) el Tribunal edificó su fallo sobre la base de que no se demostró el perjuicio material por lucro cesante, y ii) al no poner imponerle a la parte demandada la posición de la Sección Tercera que propugna porque el Acta de la Junta Médico Laboral sea prueba suficiente para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, esta Sección manifiesta que los defectos alegados no se configuraron […]».
Así las cosas, ante la ausencia de una posición unificada que constituya precedente, cualquier criterio que se adopte al respecto se entiende razonable y, por ende, la decisión adoptada en el asunto bajo estudio, que se aviene a uno de ellos, no puede considerarse como lesiva de derechos fundamentales. Por último, el accionante también sostiene que se desatendió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 31172, en la que se determinó la gravedad del daño con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.
Sin embargo, tal como se advierte que en la parte resolutiva de dicha providencia, lo que se unifica es la jurisprudencia de la Sala en cuanto a la reparación de los perjuicios inmateriales, concretamente sobre el perjuicio moral en caso de lesiones personales, y en el presente asunto la inconformidad se refiere a la revocatoria de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
Por tanto, tal providencia no constituye precedente de obligatoria observancia. En ese entendido no se configura ningún defecto o actuación irregular que resulte lesiva de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional solicitado en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que negó el amparo constitucional solicitado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6). ----------------------- [1] Magistrada Ponente Rocío Araujo Oñate. [2] Bertha Lucy Ceballos Posada. [3] Jueza Natalia Sofía Muñoz Torres. [4] Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [5] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [6] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [9] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [10] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [12] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de diciembre de 1995, radicado 10600, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 15 de noviembre de 1995, radicado 10301, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 21 de septiembre de 199, radicado 6572, C.P. Carlos Jaramillo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de septiembre de 1991, radicado 6572, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [15] Al respecto ver sentencia proferida el 6 de julio de 2017, radicado 49636, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 4 de febrero de 2010, radicado 15061-15527 (Acum), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 21 de enero de 2012, radi cado 21508, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de septiembre de 2013, radicado 29259, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.