ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / MEDIOS DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias esenciales / EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Procedencia por indebida escogencia del medio de control / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Configuración Se contrae a (…) examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto (…) por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (…) confirmó [la providencia que] declaró probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control (…) y caducidad.

(…) en el asunto sub judice la tutelante pidió (…) «declarar responsables» a Barranquilla y a la Empresa de Desarrollo Urbano de esa ciudad, de los perjuicios derivados de la demolición del Centro Comercial San Andresito, consistentes en la afectación del «good will» y los emolumentos que dejó de recibir por no poder desempeñar allí actividades comerciales, sumas que no fueron otorgadas en las Resoluciones (…), por cuyo conducto se le reconoció un monto por mejoras y se confirmó esa decisión. (…) la Sala evidencia que la providencia no incurre en irregularidad (…) pues si la actora consideraba que la compensación económica reconocida en aquellos era insuficiente por no abarcar otros menoscabos, debió promover un trámite de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertirlos (…) como en la providencia cuestionada no se contrarió el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que la demandante debió incoar proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones (…), dentro de los cuatro meses (4) a la notificación de esta última, y no lo hizo, se imponía declarar la indebida escogencia del medio de control y su caducidad, tal como lo concluyeron los señores magistrados demandados en aquella, de manera que este pronunciamiento no adolece de defecto sustantivo.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio procedente para solicitar los emolumentos no reconocidos en la compensación monetaria / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Por existir disparidad de criterios jurisprudenciales / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL La demandante sostiene que la Corporación (…) ha indicado en casos análogos que resulta procedente la reparación directa, porque no se controvierte una decisión administrativa sino una falla del servicio (…) la Sala observa que los asuntos decididos (…) eran disímiles al planteado en el proceso (…).

Por otra parte, en las providencias de 5 de junio de 2017 y 1 y 27 de noviembre de 2018 (expedientes 08001-33-33-004-2015-00336-01, 08001-23-33- 005-2016-00004-01 y 08001-33-33-002-2016-00023-01), respectivamente, emitidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico (salas de decisión B y C), se indicó que a pesar de la expedición de resoluciones que otorgaron compensación monetaria a algunos comerciantes de San Andresito de Barranquilla, las demandas de reparación directa eran adecuadas para obtener el eventual resarcimiento del daño antijurídico provocado por la demolición de ese centro comercial.

No obstante, luego de examinar otro pronunciamiento que no fue aludido por la tutelante del Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), se constata que también ha determinado en situaciones fácticas idénticas que debió incoarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir los emolumentos a los que no se hizo referencia en las resoluciones que reconocieron la compensación monetaria, postura que ha sido reiterada.

Esa disparidad de criterios le otorgaba la posibilidad a las autoridades accionadas de acoger, en atención al principio de autonomía judicial, el que consideraran más adecuado, siempre y cuando cumplieran los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, presupuesto que colmaron aquellas en el auto cuestionado, lo que no involucra un desconocimiento del precedente pasible de reproche en sede contencioso- administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICO - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICO - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 - LETRA D CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02383-00(AC) Actor: GLORIA MERCEDES NORIEGA COLÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Gloria Mercedes Noriega Colón contra los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo (ff. 1 a 21 c. 1). La señora Gloria Mercedes Noriega Colón, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el auto de 25 de septiembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A) confirmó el de 29 de agosto de ese año, con el que el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Barranquilla declaró probadas las excepciones de (i) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control 08001-33-33-005-2015-00348-00, incoado contra esa ciudad y su Empresa de Desarrollo Urbano, y (ii) caducidad; y en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que dispongan que ese trámite contencioso- administrativo corresponde a una reparación directa y, en consecuencia, fue instaurada oportunamente. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que la alcaldía de Barranquilla autorizó la «reforma del sector comprendido por la calle 34, carreras 46 y 50»[1], lo que habilitó al Sindicato de Vendedores Ambulantes y Similares del Atlántico construir allí el Centro Comercial San Andresito, donde tenía varios locales. Que la secretaría de control distrital les comunicó a los comerciantes que los establecimientos serían adquiridos por la Administración[2], en atención a un proyecto de reforma urbanística, pero se reubicarían para que continuaran con sus negocios.

Luego de reuniones de concertación y la elaboración de avalúos (en los que no se observó su precio comercial), el ente territorial expidió la Resolución EDU-13-220 de 13 de agosto de 2013, con la que se le concedió una compensación monetaria por mejoras, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, desatado con la EDU-13-330 de 12 de septiembre siguiente, en el sentido de confirmar la inicial.

Dice que incoó medio de control de reparación directa contra Barranquilla y su Empresa de Desarrollo Urbano (expediente 08001-33-33-005-2015-00348-00), encaminado a que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios que le produjo el procedimiento de desalojo al que fue sometida, como impedirle desarrollar actividades comerciales y afectación del «good will», y se ordenara la respectiva indemnización. Que el proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Barranquilla que, dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), celebrada el 29 de agosto de 2018, declaró probadas las excepciones de: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por su indebida escogencia, en razón a que debió impetrar la de nulidad y restablecimiento del derecho contra las aludidas Resoluciones dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación; y (ii) caducidad, por cuanto no se cumplió lo anterior.

Indica que interpuso recurso de apelación contra el anterior auto, desatado el 25 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), en el sentido de confirmarlo, al estimar que los agravios que pretendía le fueran resarcidos se originaron en las determinaciones administrativas por cuyo conducto se le reconocieron emolumentos por verse obligada a desalojar el sitio donde ejercía actividades comerciales.

Que por los mismos hechos y bajo similares argumentos se han presentado cerca de veintitrés (23) demandas de reparación directa y sobre algunas de estas[3] el Tribunal Administrativo del Atlántico, al desatar apelaciones en las que se discutía la posible configuración de las mencionadas excepciones, concluyó que el medio de control procedente para ventilar la controversia en sede contencioso-administrativa era el de reparación directa[4].

Sostiene que las autoridades accionadas desacertaron en la determinación judicial atacada, porque consideraron que se reprochaban unos actos administrativos, cuando lo realmente pretendido era el resarcimiento de los perjuicios que se derivaron del cierre de todo el Centro Comercial San Andresito, sobre los cuales no se hizo referencia en aquellos, lo que habilitaba promover el trámite ordinario de reparación directa.

Que cuando se adelantaron las actuaciones administrativas para demoler los locales, la alcaldía de Barranquilla inició un procedimiento policivo en el cual pidió la restitución de estos por ser bienes fiscales, sin embargo, no tenían esa condición, lo que conllevó que se interrumpieran los trámites de reubicación y traslado de los comerciantes y la posterior demolición. Además, los accionados no tuvieron en cuenta que al momento en que se dispuso el retiro de los comerciantes, el ente territorial no era propietario del lote donde se ubicaban, pues adquirió esa calidad un (1) mes después. II.

TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 4 de junio de 2019 (ff. 69 y 70 c. 1), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y dispuso vincular a los señores gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y alcalde de esa ciudad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla, por conducto de apoderado (ff. 77 a 80 c. 1), pide «declarar» improcedente la acción de tutela de la referencia, comoquiera que no se promovió dentro de un término razonable y la actora no justificó su tardanza. 2.1.2 El señor alcalde de Barranquilla, por intermedio de representante judicial (ff. 87 y 88 c. 1), solicita negar el amparo deprecado, toda vez que de los hechos y argumentos expuestos en el escrito inicial no se evidencia transgresión de los derechos fundamentales de la demandante, sino que lo pretendido es reabrir una controversia decidida en debida forma, lo que desnaturaliza este mecanismo constitucional. 2.1.3 Los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 95 a 99 c. 1) alegan que la tutelante debió emplear en sede ordinaria el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no el de reparación directa, para pedir el reconocimiento de los dineros supuestamente inadvertidos en las Resoluciones EDU-13-220 de 13 de agosto y EDU-13-330 de 12 de septiembre de 2013, con las cuales la alcaldía de Barranquilla le otorgó unos valores por la destrucción de locales ubicados en San Andresito, como acertadamente se concluyó en la providencia censurada.

Que el origen de la discordia son unos presuntos emolumentos que no le fueron cancelados a la accionante, es decir, no reconocidos en los aludidos actos administrativos, de ahí que ella tuviera la obligación de requerir su nulidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, porque eran la fuente del daño antijurídico que invocaba. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto de 25 de septiembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A) confirmó el de 29 de agosto de 2018, con el que el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Barranquilla declaró probadas las excepciones de (i) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control 08001-33-33-005-2015-00348-00, incoado por la tutelante contra esa ciudad y su Empresa de Desarrollo Urbano, y (ii) caducidad; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[5], rectificó su posición, mediante sentencia de 31 de julio de 2012[6], y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[7]. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo de la tutelante;

(ii) contra el proveído objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el presunto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque la decisión atacada quedó ejecutoriada[8] el 28 de noviembre de 2018 y la solicitud de amparo se instauró el 27 de mayo de 2019, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 29 días); y (v) la providencia no decidió una acción de tutela. 3.5.1 Hechos probados.

Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) A través de Resolución EDU-220 de 13 de agosto de 2013, el señor gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla, en cumplimiento del plan de renovación urbana de la ciudad (dispuesta en el Acuerdo distrital 465 de 2008), le reconoció a la aquí tutelante $69’075.972, como compensación por mejoras de los locales de San Andresito 198, 199 y 207 y bodega 188, toda vez que eran bienes fiscales y serían demolidos (ff. 36 a 38 c. 1 expediente ordinario). b) Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso recurso de reposición, debido a que el aludido organismo carecía de competencia para determinar el monto a otorgar y San Andresito no era propiedad del distrito de Barranquilla (sino de las entonces Empresas Públicas «Municipales»), desatado, mediante Resolución EDU-13-330 de 12 de septiembre de 2013, en el sentido de confirmar parcialmente la inicial, por cuanto la normativa facultaba al ente territorial a administrar los recursos para efectuar la adecuación de la infraestructura de ese centro comercial y, además, la superficie donde estaba ubicado era fiscal, motivo por el cual podía ordenarse su desalojo, sin embargo, se aumentó la indemnización a $69’525.972 (ff. 39 a 44 c. 2 expediente ordinario). c) El 20 de octubre de 2015 la aquí accionante presentó solicitud de conciliación ante la procuraduría 172 judicial I para asuntos administrativos de Barranquilla, la cual se declaró fallida el 9 de diciembre siguiente, tal como consta en certificación emitida ese día (f. 36 c. 1 expediente ordinario). d) El 14 de diciembre de 2015 la tutelante incoó medio de control de reparación directa contra Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano de esa ciudad (expediente 08001-33-33-005-2015-00348-00), con el propósito de que se les declarara administrativamente responsables de los menoscabos producidos por la demolición de San Andresito (utilidades dejadas de percibir, imposibilidad de ejercer actividades de comercio por no ser reubicada y afectación del «good will») y se les ordenara indemnizarlos (ff. 1 a 33 c. 1 expediente ordinario). e) La demanda fue admitida el 1.º de abril de 2016 por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Barranquilla (ff. 76 y 77 c. 1 expediente ordinario), despacho que el 29 de agosto de 2018 celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en la cual declaró probadas las excepciones de: (i) ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que hubo una indebida escogencia del medio de control, pues debió incoar el de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones enunciadas en precedencia dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, porque la controversia giraba en torno a la inconformidad respecto de la indemnización en ellas otorgada; y (ii) caducidad, dado que se dejó transcurrir esa oportunidad (CD obrante en el folio 191 del cuaderno 1 del expediente ordinaria).

En la diligencia la demandante apeló la decisión, en razón a que los perjuicios reclamados no los ocasionaron dichos actos administrativos sino la demolición del Centro Comercial San Andresito, esto es, una actuación administrativa que involucró una falla del servicio, por cuanto la reforma urbanística se adelantó para recuperar el espacio público, pero no para restituir locales comerciales. f) La alzada fue desatada el 25 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), en el sentido de confirmar el proveído de primera instancia, al considerar que los motivos de desacuerdo señalados en el medio de control 08001-33-33-005-2015-00348- 00 se derivan de unas resoluciones, de ahí que la actora tuviera que controvertirlos a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y no con la de reparación directa, habida cuenta de que ella indica que no se le reconocieron todos los agravios originados con la destrucción de San Andresito, lo que involucra inconformidad con aquellas (ff. 224 a 234 c. 1 expediente ordinario).

Hechas las anteriores precisiones fácticas, la Sala efectuará las siguientes acotaciones jurídicas con el fin de dilucidar si el pronunciamiento atacado quebranta preceptos superiores. 3.5.2 Defecto sustantivo. En el escrito inicial la demandante no hace referencia expresa a alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, de su lectura se infiere que los argumentos plasmados constituyen un defecto sustantivo, toda vez que, a su juicio, en el proveído acusado las autoridades accionadas erraron al aplicar la normativa concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la correcta era la relacionada con el de reparación directa.

En ese orden de ideas y comoquiera que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial[9], la Sala abordará el estudio de la solicitud de amparo a la luz del mencionado defecto, para lo cual es imperioso agotar el siguiente análisis jurídico. El artículo 230 superior prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas vigentes, con lo que se garantiza el principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[10] ha señalado que las pronunciamientos proferidos en desconocimiento de preceptos normativos involucran un defecto sustantivo, que se configura cuando la litis es decidida con fundamento en una norma inaplicable al caso concreto, bien sea porque fue derogada, declarada inexequible o anulada, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es irracional u omite emplearla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[11] sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.

Ahora bien, con la finalidad de esclarecer si las autoridades accionadas incurrieron en el defecto sustantivo invocado, de manera tácita, por la demandante, la Sala consigna las diferencias esenciales entre los medios de control de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, así: |Reparación directa |Nulidad y restablecimiento del | | |derecho | |Artículo 140 del CPACA. «En los |Artículo 138 del CPACA. «Toda | |términos del artículo 90 de la |persona que se crea lesionada en un | |Constitución Política, la persona |derecho subjetivo amparado en una | |interesada podrá demandar |norma jurídica, podrá pedir que se | |directamente la reparación del |declare la nulidad del acto | |daño antijurídico producido por la|administrativo particular, expreso o| |acción u omisión de los agentes |presunto, y se le restablezca el | |del Estado. |derecho; también podrá solicitar que| | |se le repare el daño.[…]». | |De conformidad con el inciso | | |anterior, el Estado responderá, | | |entre otras, cuando la causa del | | |daño sea un hecho, una omisión, | | |una operación administrativa o la | | |ocupación temporal o permanente de| | |inmueble por causa de trabajos | | |públicos o por cualquier otra | | |causa imputable a una entidad | | |pública o a un particular que | | |haya obrado siguiendo una expresa | | |instrucción de la misma […]». | | |Artículo 164 del |Artículo 164 del CPACA. «Oportunidad| |CPACA. «Oportunidad para presentar|para presentar la demanda.

La | |la demanda. La demanda deberá ser |demanda deberá ser presentada: […] | |presentada: […] |2. En los siguientes términos, so | |2. En los siguientes términos, so |pena de que opere la caducidad: […] | |pena de que opere la caducidad: |d) Cuando se pretenda la nulidad y | |[…] |restablecimiento del derecho, la | |i) Cuando se pretenda la |demanda deberá presentarse dentro | |reparación directa, la demanda |del término de cuatro (4) meses | |deberá presentarse dentro del |contados a partir del día siguiente | |término de dos (2) años, contados |al de la comunicación, notificación,| |a partir del día siguiente al de |ejecución o publicación del acto | |la ocurrencia de la acción u |administrativo, según el caso, salvo| |omisión causante del daño, o de |las excepciones establecidas en | |cuando el demandante tuvo o debió |otras disposiciones legales […]». | |tener conocimiento del mismo si | | |fue en fecha posterior y siempre | | |que pruebe la imposibilidad de | | |haberlo conocido en la fecha de su| | |ocurrencia». | | Ahora bien, esta Corporación[12], sobre la distinción de los mencionados medios de control, explicó: La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo.

Las pretensiones en este caso son: (i) que se declare la nulidad del acto particular dictado con infracción de las normas en que debería sustentarse o por un funcionario sin competencia o en forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa y (ii) que se restablezca el derecho.

Igualmente, puede pedirse la reparación del daño. Obsérvese que la nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que exista un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y que ante la declaratoria de nulidad pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras surtió efectos.

Entonces siempre que se predique una lesión o un daño por la expedición de un acto administrativo de carácter general o particular, el medio de control que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho. […] La demanda de reparación directa procede cuando el daño antijurídico, que una persona pretende le sea resarcido, es causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente.

Es claro entonces que, por una parte, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está de por medio un acto administrativo que a juicio del demandante incurrió en una de las causales de nulidad indicadas en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA y corresponde al juez de conocimiento determinar si el acto merece ser anulado y sacado del ordenamiento jurídico o si por el contrario es legal.

En caso de que se declare la nulidad tendrá que ordenarse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según se haya pedido en la demanda. De otra parte, en la acción de reparación directa la discusión se concreta en determinar si el Estado es responsable administrativamente por el daño causado por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación realizado por alguno de sus agentes y, en caso de que se establezca responsabilidad debe ordenarse la indemnización por los perjuicios causados. […] (se destaca).

De acuerdo con lo anterior, se puede colegir que el medio de control que se debe incoar depende del origen del daño antijurídico, pues cuando este sea una consecuencia de un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente del Estado, procede el de reparación directa, pero en el evento en que este se derive de un acto administrativo, lo pertinente es acudir a la nulidad y restablecimiento del derecho.

Visto lo anterior, en el asunto sub judice se constata que la tutelante pidió en el medio de control 08001-33-33-005-2015-00348-00 «declarar responsables» a Barranquilla y a la Empresa de Desarrollo Urbano de esa ciudad, de los perjuicios derivados de la demolición del Centro Comercial San Andresito, consistentes en la afectación del «good will» y los emolumentos que dejó de recibir por no poder desempeñar allí actividades comerciales, sumas que no fueron otorgadas en las Resoluciones EDU-13-0220 de 13 de agosto y EDU-13-330 de 12 de septiembre de 2013, por cuyo conducto se le reconoció un monto por mejoras y se confirmó esa decisión, en su orden.

Luego de analizar la demanda ordinaria y dichos actos administrativos, la Sala evidencia que la providencia censurada no incurre en irregularidad alguna que implique desconocimiento de garantías superiores, pues si la actora consideraba que la compensación económica reconocida en aquellos era insuficiente por no abarcar otros menoscabos, debió promover un trámite de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertirlos, pues es el instrumento judicial previsto en el marco jurídico para tal fin.

En otras palabras, si la demandante estimaba que la suma prevista en las mentadas Resoluciones no comprendía una adecuada indemnización de los agravios que le produjo la demolición del mencionado centro comercial, debió incoar ese medio de control dentro del lapso previsto en el sistema normativo para tal fin, y no emplear el de reparación directa, puesto que el origen del daño antijurídico son unas determinaciones administrativas.

Así las cosas, la equivocada escogencia del mecanismo judicial por parte de la actora impedía a las autoridades accionadas surtir el correspondiente trámite ordinario, dado que en los eventos en que se pretenda resarcir un perjuicio originado por una decisión administrativa considerada ilegal, el de reparación directa resulta inapropiado, porque para ello el ordenamiento jurídico prevé el de nulidad y restablecimiento del derecho (instrumento natural para debatir sobre la configuración de las causales previstas en el artículo 137 del CPACA).

En ese sentido, se pronunció esta Corporación[13] al sostener: […] el ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando así la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y la acción de reparación directa para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

En un fallo más reciente, la sección tercera del Consejo de Estado[14] explicó: La Sala debe, en primer lugar, reiterar lo afirmado por el Tribunal a quo en el sentido de que […] la consecuencia procesal adecuada en casos en los que se haya escogido de manera indebida la acción de reparación directa, como ocurre en el caso de la búsqueda del resarcimiento de los perjuicios que provengan de la ilegalidad de un acto administrativo, es el fallo inhibitorio; en efecto, frente a las consecuencias de la indebida escogencia de la acción. Ahora bien, la actora sostiene que en la demanda ordinaria no se hizo referencia a las referidas Resoluciones, por cuanto su inconformidad no estaba relacionada con su contenido, sino con la omisión de otorgarle la respectiva indemnización por no poder ejercer sus actividades comerciales, es decir, por el daño antijurídico que le produjo la demolición, sin embargo, esa aserción no está llamada a prosperar, comoquiera que los argumentos expuestos involucran desacuerdo con el monto reconocido en los aludidos actos administrativos, dado que en estos no se le concedió, según ella, una compensación adecuada para resarcir los agravios que le produjo la imposibilidad de adelantar las labores que realizaba en San Andresito.

Resulta oportuno advertir, que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado[15] ha precisado que es dable promover el trámite ordinario de reparación directa contra pronunciamientos administrativos, a ello solo hay lugar cuando el daño antijurídico se desprende de uno legal (daño especial), o revocado por la Administración o anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, supuestos que no concurren en el sub lite.

En virtud de lo anterior, como en la providencia cuestionada no se contrarió el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que la demandante debió incoar proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones EDU-13-0220 de 13 de agosto y EDU-13-330 de 12 de septiembre de 2013 (emitidas por la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla), dentro de los cuatro meses (4) a la notificación de esta última, conforme lo prevé la letra d) del numeral 2[16] del artículo 164 del CPACA, y no lo hizo, se imponía declarar la indebida escogencia del medio de control y su caducidad, tal como lo concluyeron los señores magistrados demandados en aquella, de manera que este pronunciamiento no adolece de defecto sustantivo. 3.5.3 Desconocimiento del precedente.

La demandante sostiene que la Corporación que integran los accionados ha indicado en casos análogos que resulta procedente la reparación directa, porque no se controvierte una decisión administrativa sino una falla del servicio, afirmación que acreditó con copia de varios pronunciamientos[17]. Al respecto, la Sala observa que los asuntos decididos mediante los autos de 29 julio de 2016 y 26 de septiembre de 2018 (expedientes 08001-33-33-004- 2015-00332-00 y 08001-33-005-2016-0012-01), eran disímiles al planteado en el proceso 08001-33-33-005-2015-00348-00, pues en aquellos no se les notificó los actos administrativos que reconocieron la compensación monetaria, circunstancia a la que no se hizo referencia en este expediente.

Por otra parte, en las providencias de 5 de junio de 2017 y 1.º y 27 de noviembre de 2018 (expedientes 08001-33-33-004-2015-00336-01, 08001-23-33- 005-2016-00004-01 y 08001-33-33-002-2016-00023-01), respectivamente, emitidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico (salas de decisión B[18] y C), se indicó que a pesar de la expedición de resoluciones que otorgaron compensación monetaria a algunos comerciantes de San Andresito de Barranquilla, las demandas de reparación directa eran adecuadas para obtener el eventual resarcimiento del daño antijurídico provocado por la demolición de ese centro comercial.

No obstante, luego de examinar otro pronunciamiento que no fue aludido por la tutelante del Tribunal Administrativo del Atlántico[19] (sala de decisión A), se constata que también ha determinado en situaciones fácticas idénticas que debió incoarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir los emolumentos a los que no se hizo referencia en las resoluciones que reconocieron la compensación monetaria, postura que ha sido reiterada[20].

Esa disparidad de criterios le otorgaba la posibilidad a las autoridades accionadas de acoger, en atención al principio de autonomía judicial, el que consideraran más adecuado, siempre y cuando cumplieran los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, presupuesto que colmaron aquellas en el auto cuestionado, lo que no involucra un desconocimiento del precedente pasible de reproche en sede contencioso- administrativa.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el proveido atacado a través de la acción de tutela de la referencia no adolece de las causales específicas de procedibilidad del amparo contra pronunciamientos judiciales denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, se impone negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo de la señora Gloria Mercedes Noriega Colón, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] No determina acto administrativo alguno. [2] Omite identificar fecha. [3] Expedientes 08001-33-33-004-2015-00332-00, 08001-33-33-004-2015-00336- 00, 08001-33-33-005-2016-00023-01, 08001-33-33-005-2016-00012-01 y 08001-23- 33-005-2016-00004-01. [4] Providencias de: (i) 29 de julio de 2016, expediente 08001-33-33-004- 52015-0332-00;

(ii) 1.º de noviembre de 2018, expediente 08001-23-33-005- 2016-00004-01; (iii) 5 de junio de 2017, expediente 08001-33-33-004-2015- 00336-01; (iv) 26 de septiembre de 2018, expediente 08001-33-33-005-2016- 00012-01; y (v) 27 de noviembre de 2018, expediente 08001-33-33-002-2016- 00023-01. [5] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [6] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [7] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Notificada por estado de 23 de noviembre de 2018. [9] Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». [10] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [11] Sentencia T-259 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 16 de diciembre de 2015, exp. 15001-23-33-000-2013-00773. [13] Sección tercera, subsección A, sentencia de 3 de abril de 2013, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 52001-23-31-000-1999-00959-01 (26437). [14] Subsección A, sentencia de 10 de febrero de 2016, C. P. Martha Nubia Velásquez Rico, expediente: 52001-23-31-000-2002-00882-01 (35193). [15] Sección tercera, subsección B, providencia de 7 de diciembre de 2017, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 25000-23-36-000-2014-00337-01. [16] «La demanda deberá ser presentada: [ ] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [ ] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; [ ]». [17] Providencias de: (i) 29 de julio de 2016, expediente 08001-33-33-004- 52015-0332-00;

(ii) 1.º de noviembre de 2018, expediente 08001-23-33-005- 2016-00004-01; (iii) 5 de junio de 2017, expediente 08001-33-33-004-2015- 00336-01; (iv) 26 de septiembre de 2018, expediente 08001-33-33-005-2016- 00012-01; y (v) 27 de noviembre de 2018, expediente 08001-33-33-002-2016- 00023-01. [18] Que profirió las dos (2) primeras. [19] Sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente 08001-33-33-014-2016- 00028-01. [20] Providencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 08001-33-33-002- 2016-00023-01.