ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO DEL DAS - Decreto 1047 de 1978 y Decreto 1933 de 1989 [E]l señor [actor] reprocha la sentencia (…) proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección especial a las personas de la tercera edad, en la medida en que, de manera indebida, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. [L]a autoridad judicial accionada consideró que, en aplicación de las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación acabada de citar, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, al accionante se le debía liquidar conforme al artículo 21 de la misma ley y no conforme al régimen anterior a la Ley 100, esto es con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.
(…) [P]ara la Sala es evidente que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado al caso del señor José Hugo Moreno Ramírez, pues dicha sentencia fijó reglas y subreglas jurisprudenciales de interpretación acerca del régimen de transición establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 y no para beneficiarios de regímenes especiales, como es el caso de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales del accionante a la igualdad y al debido proceso. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1047 DE 1978 Y DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01454-00(AC) Actor: JOSÉ HUGO MORENO RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado[1].
I.
ANTECEDENTES 1. José Hugo Moreno Ramírez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución UGM 019461 del 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
Mediante sentencia del 17 de octubre de 2013[2], la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión del 75% de todos los salarios devengados durante el último año de servicios. La decisión se basó en el régimen pensional especial dispuesto para el personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-. 3.
Sin embargo, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues, en su opinión, la pensión del demandante debe ser liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales sobre sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años, en atención al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 4.
Posteriormente, el señor José Hugo Moreno Ramírez presentó acción de tutela[3] contra el fallo mencionado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección especial a las personas de la tercera edad, en tanto que, a su juicio, no le es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y tampoco las normas de la Ley 100 de 1993, ya que es beneficiario del régimen especial del extinto DAS. 5.
La acción constitucional fue admitida mediante auto del 3 de mayo de 2019, notificado en debida forma a las demandadas y a los terceros intervinientes[4]. 6. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, respecto a los hechos, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de tutela y, en cuanto a los motivos de inconformidad con la providencia del 31 de octubre de 2018, consideró que las razones que sirvieron de fundamento de esa decisión están consignadas en sus motivaciones. 7.
La UGPP[5] solicitó que se declare improcedente la tutela y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que al accionante se le debe aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la norma que rige su pensión es la Ley 33 de 1985. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 86[6] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional[7] estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales[8] que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico[9] o defectos, que tienen relación con la prosperidad misma del amparo.
El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[10]. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. 1. Caso concreto En el presente asunto, el señor José Hugo Moreno Ramírez reprocha la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección especial a las personas de la tercera edad, en la medida en que, de manera indebida, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Al respecto, la autoridad judicial accionada consideró que, en aplicación de las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación acabada de citar, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, al accionante se le debía liquidar conforme al artículo 21 de la misma ley y no conforme al régimen anterior a la Ley 100, esto es con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.
Para la Sala es pertinente hacer las siguientes precisiones respecto al régimen pensional especial establecido para empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-. - El Decreto 1047 de 1978 creó una pensión especial de jubilación, únicamente, para los empleados del DAS que ejercieran funciones de dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos y que hubiesen aprobado el curso de formación en esa aérea. - Posteriormente, el Decreto 1933 de 1989 estableció un régimen prestacional especial para todos los empleados del DAS y, en su artículo 10, extendió a los detectives de distintos grados y denominaciones el derecho a obtener una pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1047 de 1978, precisando que a las pensiones de los demás empleados de ese departamento administrativo les era aplicable el régimen general de pensiones previsto para los empleados de la administración pública del orden nacional. - El señor José Hugo Moreno Ramírez se desempeñó como detective del DAS desde el 19 de septiembre de 1986 hasta el 28 de febrero de 2009. - A la luz del Decreto 1835 de 1994, el señor Moreno Ramírez es beneficiario del régimen pensional especial del DAS, ya que desempeñó una actividad de alto riesgo y se vinculó antes de la entrada en vigencia de dicha norma. - El 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia frente al tema del IBL y los factores que lo deben conformar para las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985, en acatamiento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. - Sin embargo, el criterio jurídico fijado en aquella sentencia no resulta vinculante a las personas pensionadas bajo el régimen pensional especial establecido en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, como es el caso del señor Moreno Ramírez, por las siguientes razones: - La demandante del caso que se decidió con la sentencia de unificación sí laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pero lo hizo como Auxiliar de Servicios Generales (aseadora), por lo que, conforme al artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, su prestación pensional fue reconocida conforme al régimen general de pensiones previsto para los empleados de la administración pública del orden nacional; por consiguiente, CAJANAL EICE en liquidación le reconoció pensión conforme a la Ley 33 de 1985.
Lo anterior quiere decir que no existe ningún tipo de igualdad jurídica entre el caso allí analizado y el del ahora accionante, señor Moreno Ramírez, requisito sine qua non para que el precedente sea vinculante. - Los problemas jurídicos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 fueron planteados entre el régimen de transición del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el régimen general de la Ley 33 de 1985, por lo cual no se analizó ningún aparte del régimen pensional especial de los empleados del DAS. - La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 fijó la regla jurisprudencial para las personas beneficiarias del régimen de transición que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que es a los empleados públicos beneficiarios de ese régimen a quienes les resulta vinculante esa interpretación jurídica y no a quienes se encuentran cobijados por regímenes especiales, como es el caso del señor José Hugo Moreno Ramírez, quien es beneficiario de los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. - Por ende, las subreglas allí fijadas se dirigieron de forma expresa únicamente a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, al punto que, por ejemplo, en la misma sentencia se excluyeron de manea expresa los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Finalmente, debe advertirse que, de la lectura integral de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no se deduce ni se ve que haya allí el más mínimo análisis sobre el ya mencionado régimen especial pensional del DAS, o de la sentencia de unificación de 1o de agosto de 2013, con el que se quisiera variar o modificar el criterio de interpretación jurídica sobre el régimen especial de los detectives del extinto DAS.
Así las cosas, para la Sala es evidente que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado al caso del señor José Hugo Moreno Ramírez, pues dicha sentencia fijó reglas y subreglas jurisprudenciales de interpretación acerca del régimen de transición establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 y no para beneficiarios de regímenes especiales, como es el caso de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales del accionante a la igualdad y al debido proceso y, en consecuencia, dejará sin efectos el fallo del 31 de octubre del 2018, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que en su lugar profiera uno nuevo acatando los lineamientos jurídicos señalados en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPÁRANSE, los derechos fundamentales del señor José Hugo Moreno Ramírez a la igualdad y al debido proceso.
SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una decisión de remplazo, en la que atienda a los lineamientos jurídicos de la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO
NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.
SEXTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] La sentencia fue proferida en el expediente con radicado 41001-23-33- 000-2012-00117-01 (265-2014) [2] Obrante a folios 12 a 27. [3] Folios 1 a 9 del c. ppal. [4] Folio 48 y vto. [5] Informe rendido a folios 59 a 71. [6] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). [7] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. [8] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; esto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la acción se encuentre debidamente fundamentada, es decir que, la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. [9] Los requisitos especiales para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto. [10] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.