EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Procedencia. Se declara probada en forma oficiosa, por no existir acto demandable / ACTO FICTO O PRESUNTO – Noción / ACTO FICTO O PRESUNTO - Efectos / ACTO FICTO NEGATIVO – Recae sobre la petición no respondida. Debe existir pleno nexo causal a partir de la unidad material de contenido, fin y destinatario / CRUCE DE CUENTAS POR DEUDAS TRIBUTARIAS – Alcance.

Mecanismo para saldar el pago de tributos nacionales a ciertas entidades [E]l legislador estableció una de las formas del “silencio administrativo” que propugna por la pronta resolución de las peticiones presentadas ante las autoridades, la seguridad y confianza legítima en que las mismas serán atendidas con prontitud y eficacia, y el derecho de defensa de quienes las suscriben (CP, arts. 23, 29, 83 y 209).

Lejos de representar una declaración de voluntad constitutiva de acto expreso, tácito o implícito, lo que hace el “silencio administrativo” es superponerse a la inactividad o inercia administrativa frente al deber de respuesta oportuna, a través de una declaración ficta o presunta, directamente emanada de la ley y determinada por el sentido negativo o positivo que ella fije frente a la petición no respondida expresamente.

Ahora bien, entendiendo que la decisión o acto ficto negativo recae sobre la petición no respondida oportunamente, es consecuente que entre esta y aquel deba existir pleno nexo causal, a partir de la unidad material de contenido, fin y destinatario. No puede pretenderse que la mera comunicación de una petición previamente presentada ante una persona distinta y con una finalidad específica esencialmente diferente a la que subyace de dicha comunicación, pueda originar un acto ficto negativo a nombre del destinatario, pues tal circunstancia rompería el nexo causal requerido entre la petición no resuelta y la eventual decisión presunta constitutiva de acto ficto negativo.

(…) [R]atifica la Sala que la DIAN no incurrió en la omisión de respuesta a la que se atribuye el nacimiento del acto ficto demandado, esto es, aquel que, en términos del propio demandante “resolviera el trámite de pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la Nación mediante cruce de cuentas”, de modo que dicho acto presunto no nació a la vida jurídica ni se configuró el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del CCA.

A su vez, esa carencia de acto ficto que cree, modifique o extinga una situación jurídica y que, por tanto, acceda al control de legalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción conduce a que la demanda quede desprovista de objeto enjuiciable en los términos de los artículos 82, 83, 85 y 135 del CCA y a que la Sala proceda a revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por no existir acto demandable.

(…) [E]l trámite solicitado ante la E. S. E. Antonio Nariño en Liquidación para el pago de tributos nacionales por cruce de cuentas, carecía de fundamento legal, porque la entidad contratante que adeudaba los dineros objeto de dicho cruce, creada por el Decreto 1750 de 2003, tenía una naturaleza jurídica diferente a la de las entidades señaladas en el artículo 125 de la Ley 1116 de 206 (se repite, entidades territoriales, descentralizadas del mismo orden y universidades nacionales del orden nacional o territorial), únicas para las cuales continuaba vigente el “pago de tributos nacionales por cruce de cuentas”, según disposición expresa del artículo 126 ib.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1990 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 2267 DE 2001 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / LEY 1116 DE 2006 – ARTÍCULO 125 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el silencio negativo consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de septiembre de 2019, Exp. 05001- 23-33-000-2014-01185-01(22316) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01831-01(21378) Actor: SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Y OTRO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso: “1.- DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva, del Ministerio de Salud y Protección Social. 2.- NIÉGANSE las súplicas de la demanda. 3.- SIN CONDENA en costas a las entidades demandadas, por no configurarse los presupuestos a que alude el artículo 171 del C.C.A.”

ANTECEDENTES El 29 de febrero de 2008, la Empresa Social del Estado Antonio Nariño E. S. E. contrató con Soluciones Integrales de Oficina S. A. la prestación del servicio de contact center. El contrato contó con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal[1]. Ante la supresión y liquidación de la E. S. E., ordenada por Decreto 3780 de 2008, la demandante presentó reclamación de crédito, el 21 de noviembre de 2008, en cuantía de $1.410.000.000, por concepto de «cuentas otros proveedores»[2].

Mediante Resolución 0069 del 26 de febrero de 2009, el gerente liquidador de la E. S. E. Antonio Nariño reconoció $1.402.982.758 de dicha suma, a cargo de la masa de liquidación. El 4 de septiembre de 2009 la actora presentó, ante el gerente liquidador de la E. S. E., autorización para tramitar el pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas del artículo 57 de la Ley 550 de 1999[3], por valor de $514.189.000, respecto del impuesto a las ventas declarado y debido por los bimestres 4, 5 y 6 de 2008 y 1, 4, 5 y 6 de 2009, lo cual comunicó a la DIAN el 15 de septiembre de 2009[4].

Previa alusión a la improcedencia del cruce de cuentas por falta de disponibilidad presupuestal para pagar los créditos reconocidos a cargo de la masa de liquidación, la E. S. E. solicitó el concepto favorable de la Administración de Impuestos de Cali en relación con la aplicación de dicho mecanismo (Comunicación del 9 de noviembre de 2009)[5].

El 4 de diciembre de 2009, la División de Cobranzas de la DIAN informó al gerente liquidador las obligaciones pendientes de pago y pasibles del cruce de cuentas, así como el traslado que le daba al grupo de devoluciones, dependencia que, en oficio del 22 de enero de 2010, detalló el procedimiento previsto en el artículo 3º del Decreto 2267 de 2001 para poder atender dicho mecanismo de pago[6].

El 2 de febrero de 2010, la E. S. E. advirtió a la DIAN sobre la improcedencia de la orden de cruce solicitada por la falta de disponibilidad presupuestal para pagar los créditos reconocidos. DEMANDA SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A., en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del CCA, presentó demanda contra la DIAN y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño -en liquidación-[7], con las siguientes pretensiones: «DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto RESOLUCIÓN POR LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PAGO DE TRIBUTOS NACIONALES POR CONTRATISTAS ACREEDORES DE LA NACIÓN MEDIANTE CRUCE DE CUENTAS, CONFORME AL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 550 DE 1999, presuntamente expedido por la U. A. E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la empresa SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A., (…) ordenando a la E. S. E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI realizar el pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la nación mediante cruce de cuentas, conforme al artículo 57 de la Ley 550 de 1999».

Invocó como violados los artículos 2, 29, 95-9 y 209 de la Constitución Política; 57 de la Ley 550 de 1999; 264 de la Ley 223 de 1995; 3, 4 y 6 del Decreto 2267 de 2001. El concepto de violación se sintetiza, en síntesis, como sigue: Previa descripción del procedimiento establecido en los artículos 3, 4 y 6 del Decreto 2267 de 2001 para el pago de tributos nacionales, expuso que la DIAN violó el debido proceso por dilación de los términos previstos en el artículo 6 del Decreto 2267 de 2001, en cuanto omitió pedir documentación respecto de la solicitud de autorización de cruce dentro de los 20 días siguientes al momento en que la recibió (27 de noviembre de 2009) y, a pesar de que el 2 de febrero de 2010 conoció la respuesta enviada por la E. S. E. sobre dicha solicitud, no expidió ni notificó la resolución denegatoria del cruce.

Expresó que esa indefinición jurídica sobre el tema genera mayores costos por intereses y supera la debida contribución con el financiamiento de las cargas públicas, viola los derechos de defensa y contradicción de la demandante, los principios de celeridad y eficiencia en la actuación administrativa y desconoce la doctrina oficial que ordena negar los cruces mediante resolución motivada.

Afirmó que, mediante Oficio 166 del 30 de junio de 2010, la DIAN aceptó la vigencia del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y la procedencia del cruce de cuentas, de modo que a partir de ese momento empezó a correr el término para el pronunciamiento definitivo de la DIAN y que, tres meses después, no existía decisión definitiva, configurándose el silencio negativo frente a la autorización de cruce comunicada a la DIAN desde el 27 de noviembre de 2009.

Señaló que el contrato con la E. S. E. Antonio Nariño contaba con certificados de disponibilidad presupuestal al momento de suscribirse y que éstos garantizaban la existencia de recursos para pagar todo lo que le debiera a la demandante, sin que el Estado pudiera desconocer la existencia de aquellos por cuenta del decreto que ordenó suprimir y liquidar dicha E. S. E., ni el enriquecimiento sin causa que ello trae consigo.

Adujo que la empresa liquidada no tenía competencia para negar el cruce de cuentas, porque sólo a la DIAN le corresponde decidir si lo acepta o no y que el artículo 4 del Decreto 2267 de 2001 no exige aportar certificados de disponibilidad presupuestal, sino únicamente que la entidad nacional identifique la fuente de pago del valor sometido al cruce, junto con los rubros presupuestales y/o cuentas contables a que hubiere lugar.

Así mismo, que el liquidador conocía las acreencias de las que provendría el pago y podía informárselas a la DIAN, entidad que, además, contaba con pruebas reales sobre la certeza y exigibilidad de aquellas, como la certificación aportada por la E. S. E. sobre la cuenta contable de las mismas. Estimó que la espera de la liquidación definitiva de la E. S. E. para informar la fuente de pago contraría el espíritu del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, el cual quiso facilitar el cruce de cuentas para quienes fueran acreedores de entidades estatales y deudores de impuestos.

Y que dado que las obligaciones de la E. S. E. con la demandante son anteriores a las que esta tiene con la DIAN, el cruce de cuentas no podría generar intereses de mora a cargo de la contribuyente. Solicitó condenar en costas a las demandadas, porque sus conductas le produjeron daño en cuanto le implicaron gastar tiempo y dinero en el presente litigio y la expusieron a procesos de cobro coactivo.

OPOSICIÓN El MINISTERIO DE SALUD[8] refutó su vinculación al proceso, porque, además de no haber expedido los actos acusados, el litigio recae sobre una relación jurídica de la que no fue parte. Dijo que solo la ESE Antonio Nariño podría responder por las obligaciones que reclama la demandante. Igualmente manifestó que no podía pronunciarse sobre una relación contractual de la que no hizo parte y que el control tutelar que ejerce sobre entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al mismo, solo propendía porque la actividad de las mismas se ajustara a los objetivos del poder ejecutivo, sin incidir sobre las funciones propias de dichas entidades ni sobre su autonomía administrativa y presupuestal.

Expuso que, de acuerdo con el artículo 24 del Decreto Ley 254 de 2000 y 26 del Decreto 2211 de 2004, al liquidador de la E. S. E. le competía aceptar o rechazar los créditos presentados en el trámite liquidatorio contra la masa de liquidación, sin dependencia alguna del Ministerio de la Protección Social, pues el control tutelar de este último no le permite comprometer el patrimonio de la E. S. E. en liquidación, ni ordenar pagos con cargo del mismo, en tanto que ello trascendería las esferas de la descentralización y la autonomía que les es propia.

Destacó que el orden de prelación del crédito a favor de la actora impide aceptar el cruce de cuentas pretendido, porque los recursos para pagarlo no se encuentran disponibles. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque la demandante no presentó al Ministerio ninguna reclamación relacionada con los cargos de la demanda; falta de integración del litisconsorcio, porque la sociedad Alianza Fiduciaria, administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Antonio Nariño, no fue vinculada al proceso; falta de legitimidad por pasiva, por la inexistencia de nexo causal entre los fundamentos de las pretensiones y el actuar del Ministerio, dado que este no resolvió la reclamación de la demandante ni conoció las acreencias derivadas de situaciones jurídicas contractuales entre ella y la E.S.E; inexistencia de la obligación, porque la supresión y liquidación de la E. S. E. no transfirió sus obligaciones al Ministerio de la Protección Social ni este es sucesor procesal de aquel, en la medida en que no recibió remanente alguno; e inexistencia de solidaridad entre las demandadas, porque además de no reunirse los elementos de la sucesión procesal, ninguna norma permite deducir solidaridad.

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda[9], por las siguientes razones: Cuestionó la existencia de un acto ficto negativo demandable, porque este solo surgiría ante la falta de respuesta de una petición previa, como por ejemplo sería una solicitud de compensación que la demandante nunca presentó. Y destacó que la DIAN no estaba obligada a resolver un trámite no iniciado en debida forma.

Dijo que en vigencia del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, la E. S. E. debía tramitar ante el Ministerio de Hacienda la autorización de cambio de situación de recursos de “con” a “sin” situación de fondos, y que tal autorización, junto con la certificación de autorización de pago de las deudas tributarias a cargo de su acreedor, le permitían iniciar el procedimiento administrativo de compensación ante la DIAN.

Precisó que la Ley 1116 de 2006 previó la figura del cruce de cuentas solo para las entidades territoriales y lo derogó para las entidades nacionales, como la E. S. E. Antonio Nariño. Por lo mismo, la solicitud en tal sentido deviene improcedente y la DIAN no tenía competencia para impartirle trámite inicial, ni fue temeraria su actuación en relación con tal petición. Señaló que entre las pretensiones y las normas violadas no hay congruencia, porque la deuda de la ESE con la demandante en el marco contractual de la Ley 550 se equiparó a la deuda que esta última tiene con la DIAN por obligaciones fiscales.

Propuso las excepciones de inepta demanda, por no haberse dado la omisión de respuesta que presupone el acto ficto; indebida acumulación de pretensiones que, además de incongruentes, no están acordes con la normativa vigente; y falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la DIAN solo podía iniciar el trámite de compensación luego de que la E. S. E. Antonio Nariño le presentara su certificación como entidad estatal deudora junto con la autorización de cambio de situación de recursos previamente radicada ante el Ministerio de Hacienda.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso el Ministerio de Salud y Protección Social, previa aclaración de que no era parte procesal. Y señaló que las excepciones formuladas por la DIAN no podían prosperar ya que dicha entidad omitió responder en forma oportuna lo que, en su entender, configuró silencio administrativo negativo, sin requerirse la existencia de acto expreso en tal sentido, y que debía participar en el trámite de la autorización del cruce de cuentas, junto con la entidad liquidada.

Negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que, a pesar de estar probada la acreencia de la entidad estatal a favor de la actora, los artículos de la Ley 550 de 1999, entre ellos el referente al mecanismo de cruce de cuentas, solo aplican para las entidades mencionadas en la Ley 1116 de 2006, es decir, entidades territoriales, descentralizadas del mismo orden y universidades nacionales o territoriales, no para las entidades descentralizadas nacionales, como la extinta E. S. E. Antonio Nariño. Anotó que la E. S. E. informó a la actora la improcedencia del trámite de autorización de cruce de cuentas por falta de disponibilidad presupuestal para pagar los créditos reconocidos a cargo de la masa de liquidación, de modo que la demandante sabía el criterio de la E. S. E. en cuanto a la negativa de la autorización y ello era lo único que la DIAN podía informar frente a la solicitud de cruce de cuentas.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló. Al efecto, dijo que el fallo recurrido solo consideró la contestación de la DIAN, sin analizar la violación del debido proceso planteada en la demanda, a cuyos argumentos se remite, ni los certificados de disponibilidad presupuestal otorgados por la entidad liquidada, que confirmaban la existencia de dineros para hacer pagos a sus acreedores.

La eventual ausencia de disponibilidad obligaba a investigar a los funcionarios públicos que certificaron lo contrario, por faltar a la verdad. Anotó que el Tribunal no se pronunció sobre la intempestiva liquidación de la E. S. E., ni el hecho de que sus activos superaran los pasivos al inicio del proceso liquidatorio y la provisión de recursos que ello implicaba.

En su sentir, el sentido del fallo acusado, además de generar perjuicios económicos y desconocer la buena fe de los particulares, propicia el enriquecimiento sin causa del Estado y premia los errores administrativos de las entidades públicas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio de Salud pidió que se confirmara la sentencia apelada y, en tal sentido, insistió en los argumentos de su escrito de contestación sobre falta de legitimación por pasiva.

Así mismo, desconoció la calidad de sucesor procesal de la extinta E. S. E. Antonio Nariño, porque el régimen liquidatorio de la misma prevé la constitución de un patrimonio autónomo para pagar las contingencias que la afectaran. La DIAN reiteró los argumentos de su contestación y resaltó la improcedencia jurídica del cruce de cuentas para la demandante, en virtud de la derogatoria del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, mediante la Ley 1116 de 2006.

También anotó que para los procesos de cruce de cuentas iniciados en vigencia del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, debe aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. La demandante no alegó de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada respecto de la E. S. E. Antonio Nariño y que se declarara probada la excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN, por no haberse agotado la vía gubernativa.

Dijo que la DIAN no pudo incurrir en la tardanza que origina el silencio negativo porque, a la luz del trámite legal del pago con cruce de cuentas, a dicha entidad no le correspondía resolver la solicitud del mismo; tal función competía a la E. S. E. Antonio Nariño, como entidad acreedora. La inexistencia de acto ficto impide hablar de inaplicabilidad de la forma de pago prevista en la Ley 550 de 1999 y constata que la actora no cumplió el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa.

En cuanto a la responsabilidad de la E. S. E., señaló que debe mantenerse la decisión de inaplicar el artículo 57 de La Ley 550 de 1999 por cuenta de su derogatoria, dado que la actora no refutó ese argumento y, por el contrario, insistió en el pago con cruce de cuentas con fundamento en dicha disposición. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se demanda la legalidad del “acto ficto negativo” respecto de la autorización de trámite para pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas previsto en el artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y regulado por el Decreto 2267 de 2001, aspecto frente al cual se estiman pertinentes las siguientes precisiones: Según el libelo, el “acto ficto” demandado surge de la falta de respuesta de la “comunicación” radicada ante la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, el 15 de septiembre de 2009 (fls. 81 a 82), por la cual la demandante le informó que el 4 de septiembre del mismo año había presentado una “autorización de trámite para pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas previsto en el artículo 57 de la Ley 550 de 1990”, ante el gerente liquidador de la E. S. E. Antonio Nariño en Liquidación, con cargo a una acreencia reconocida dentro del proceso liquidatorio de dicha empresa.

El objeto de la comunicación, entonces, según lo ratifica su propio texto, no fue otro distinto a “enterar y publicitar” a la autoridad tributaria la existencia del trámite iniciado y, consecuentemente, lograr que se abstuviera de proferir resoluciones de embargo y demás medidas de ejecución propias del cobro de las deudas fiscales que pretendían pagarse con el cruce de cuentas.

De esta manera, los oficios del 4 y el 15 de septiembre de 2009 evidencian que, coexiste una petición de la demandante ante la E. S. E. Antonio Nariño, correspondiente a la “autorización de cruce de cuentas” y una comunicación ante la DIAN en relación con dicho trámite, sobre el cual la autoridad fiscal ha insistido en la exclusividad de la ESE para gestionarla, comenzando por el cambio de la situación de recursos ante el Ministerio de Hacienda, de acuerdo con el procedimiento reglado por los artículos 57 de la Ley 550 de 1999 y 4 del Decreto 2267 de 2001.

Tal constatación deja desprovista de objeto a la acción ejercida, por la inexistencia de acto ficto demandable atribuible a la DIAN. En efecto, la comunicación señalada no tiene el alcance de la “autorización de trámite para pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas”, respecto de la cual la demandante afirma haberse configurado el silencio negativo, según pasa a explicarse: A la luz del artículo 40 del CCA, vigente para la época de los hechos discutidos, “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.” La norma anterior previó el surgimiento de una decisión ficta desestimatoria o adversa frente a las peticiones para cuya falta de respuesta no se hubiere dispuesto un efecto especial[10], cuando quiera que no se haya notificado decisión expresa sobre las mismas, dentro de los tres meses siguientes al momento de presentarlas[11].

En esos términos, el legislador estableció una de las formas del “silencio administrativo” que propugna por la pronta resolución de las peticiones presentadas ante las autoridades, la seguridad y confianza legítima en que las mismas serán atendidas con prontitud y eficacia, y el derecho de defensa de quienes las suscriben (CP, arts. 23, 29, 83 y 209).

Lejos de representar una declaración de voluntad constitutiva de acto expreso, tácito o implícito, lo que hace el “silencio administrativo” es superponerse a la inactividad o inercia administrativa frente al deber de respuesta oportuna, a través de una declaración ficta o presunta, directamente emanada de la ley y determinada por el sentido negativo o positivo que ella fije frente a la petición no respondida expresamente.

Ahora bien, entendiendo que la decisión o acto ficto negativo recae sobre la petición no respondida oportunamente, es consecuente que entre esta y aquel deba existir pleno nexo causal, a partir de la unidad material de contenido, fin y destinatario. No puede pretenderse que la mera comunicación de una petición previamente presentada ante una persona distinta y con una finalidad específica esencialmente diferente a la que subyace de dicha comunicación, pueda originar un acto ficto negativo a nombre del destinatario, pues tal circunstancia rompería el nexo causal requerido entre la petición no resuelta y la eventual decisión presunta constitutiva de acto ficto negativo.

Tal es la situación respecto de la “autorización de cruce de cuentas” de la que se predica el supuesto acto ficto o presunto que la demandante denomina “RESOLUCIÓN POR LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PAGO DE TRIBUTOS NACIONALES POR CONTRATISTAS ACREEDORES DE LA NACIÓN MEDIANTE CRUCE DE CUENTAS, CONFORME AL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 550 DE 1999, presuntamente expedido por la U. A. E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI”[12].

Lo anterior, porque el trámite de pago de tributos nacionales presuntamente negado por dicha resolución ficta, fue el objeto de la petición elevada ante el gerente liquidador de la E. S. E. Antonio Nariño en Liquidación, el 4 de septiembre de 2009[13] (fls. 75 a 80), en la que se lee: “Doctor REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRÍGUEZ Apoderado General Liquidador ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN E. S. D. Asunto: AUTORIZACIÓN DE TRÁMITE PARA PAGO DE TRIBUTOS NACIONALES POR EL MECANISMO DE CRUCE DE CUENTAS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 550 DE 1999 …en los términos del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, reglamentado por los decretos 2267 del 26 de octubre de 2001 y 2828 del 06 de septiembre del 2004, me permito presentar AUTORIZACIÓN DE PAGO DE TRIBUTOS NACIONALES por el mecanismo de CRUCE DE CUENTAS, para que, con cargo a la acreencia reconocida en el proceso de liquidación a favor de la sociedad que represento adeudadas por la E. S. E. Antonio Nariño En Liquidación, se cancelen las obligaciones que debe mi representada a la U. A. E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN.

(…) 2.

2. DEUDAS OBJETO DE CRUCE DE CUENTAS. Las obligaciones objeto de cruce de cuentas corresponden a las señaladas en el Artículo 2º, Literal a) del Decreto 2267 del 2001, modificado por el Artículo 1º del Decreto 2828 del 2004, comoquiera que existen obligaciones legalmente constituidas, claras, expresas y exigibles a cargo de la E. S. E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y a favor de mi representada SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A. S. I. O. S. A., originadas en una relación contractual, de acuerdo con los hechos expuestos en el presente escrito.

Así mismo, existen obligaciones a cargo del acreedor estatal que gozan de las características de un título ejecutivo, en los términos del literal b) de la norma antes señalada, por cuanto son claras, expresas y exigibles a la fecha y se encuentran pendientes de pago ante la DIAN por concepto de Impuesto a las Ventas, IVA y RETENCIÓN. 3.

CONTENIDO Y LÍMITES DE LA AUTORIZACIÓN. Las obligaciones objeto de cruce de cuentas materia de este escrito, deberán sujetarse a los parámetros establecidos en el Decreto 2267 de 2001, principalmente del Artículo 4º y Decreto 2828 del 2004, para lo cual procedo a relacionar los datos correspondientes: (…)[14]” Ante la DIAN, se repite, solo se radicó una “comunicación” del 15 de septiembre de 2009 (fls. 81 a 82), así: “Doctor ALEJANDRO BOTERO CIFUENTES Jefe División de Cobranzas Att: Dra: Nohora Milena González Grupo persuasivo – DIAN Dirección Seccional de Impuestos de Cali La ciudad.

Asunto: Comunicación de trámite para pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas previsto en el Decreto 2267 de 2001. … me permito comunicarle a usted que el día 04 de septiembre del año en curso, radiqué en la ciudad de Cali ante la E. S. E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, AUTORIZACIÓN para que se inicie y lleve a su culminación el trámite de pago de los tributos fiscales del orden nacional, que tiene la sociedad SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A. SIO S. A. con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(…) La presente comunicación tiene como fin, enterar y publicitar ante la DIAN el trámite de cruce de cuentas adelantado ante la firma liquidadora de conformidad con el Decreto 2267 de 2001 modificado por el artículo 1º del Decreto 2828 de 2004, en razón a que existen obligaciones tributarias a la fecha exigibles por ustedes, lo que hace que el sistema informático de la entidad recaudadora me señale como moroso, en tal sentido, ruego a usted sea tenida en cuenta la presente comunicación y en atención al procedimiento que ello implica se abstenga de proferir resoluciones de embargo y demás actuaciones que se surten con ocasión al proceso de cobro…”.

En este orden de ideas, ratifica la Sala que la DIAN no incurrió en la omisión de respuesta a la que se atribuye el nacimiento del acto ficto demandado, esto es, aquel que, en términos del propio demandante “resolviera el trámite de pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la Nación mediante cruce de cuentas”, de modo que dicho acto presunto no nació a la vida jurídica ni se configuró el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del CCA.

A su vez, esa carencia de acto ficto que cree, modifique o extinga una situación jurídica y que, por tanto, acceda al control de legalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción conduce a que la demanda quede desprovista de objeto enjuiciable en los términos de los artículos 82, 83, 85 y 135 del CCA[15] y a que la Sala proceda a revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por no existir acto demandable[16].

Sin perjuicio de lo anterior y dada la situación jurídica planteada entre la demandante y la empresa liquidada E. S. E. Antonio Nariño, sobre cuyas respuestas no recayó pretensión alguna de nulidad, se precisa que, aunque la demandante pidió que al trámite de autorización para pago por cruce de cuentas se le aplicara el procedimiento del artículo 57 de la Ley 550 de 1999[17], el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2267 de 2001[18] y el Decreto 2828 del 2004, modificatorio del anterior, es lo cierto que en el año en que se radicó dicha autorización (2009), el referido artículo 57 había perdido vigencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006[19].

Según esta última disposición, seis meses después de la promulgación de la citada ley[20], la Ley 550 de 1999 sólo podría aplicarse a las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional. En tales condiciones, el trámite solicitado ante la E. S. E. Antonio Nariño en Liquidación para el pago de tributos nacionales por cruce de cuentas, carecía de fundamento legal, porque la entidad contratante que adeudaba los dineros objeto de dicho cruce, creada por el Decreto 1750 de 2003[21], tenía una naturaleza jurídica diferente a la de las entidades señaladas en el artículo 125 de la Ley 1116 de 206 (se repite, entidades territoriales, descentralizadas del mismo orden y universidades nacionales del orden nacional o territorial), únicas para las cuales continuaba vigente el “pago de tributos nacionales por cruce de cuentas”, según disposición expresa del artículo 126 ib.[22].

Por lo demás, los argumentos de la apelación, concretados en la disponibilidad de recursos de la E. S. E. para hacer el cruce de cuentas y la posibilidad de que las empresas en liquidación afecten a los contratistas de buena fe, enriqueciendo injustificadamente al Estado, son propios del análisis de fondo que en esta oportunidad no puede hacerse por falta de los presupuestos procesales legalmente previstos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1. REVOCAR la sentencia del 28 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone: “Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por inexistencia de acto demandable.” 2.

Reconocer personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que obra en el folio 442. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La presente providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 14-25 y 144 a 152. [2] Fls. 26 a 61. [3] Solicitud reiterada en diversas oportunidades, Fls. 83 a 90. [4] Fls. 67 a 82. [5] Fls. 91 a 92. [6] Fls. 94, 139 a 140 [7] Dado que esta entidad se liquidó el 30 de septiembre de 2011, el a quo vinculó al proceso a Alianza Fiduciaria S. A., como sucesor procesal de la ESE liquidada y administradora del patrimonio autónomo de sus remanentes (Auto del 20 de abril de 2012, fl. 204).

Sin embargo, como dicha fiduciaria afirmó conocer exclusivamente las demandas tramitadas con antelación a la liquidación (fl. 205), se ordenó la vinculación del Ministerio de la Protección Social (Auto del 23 de mayo de 2012, fl. 206). [8] Sucesor procesal de la Empresa Social del Estado liquidada, Antonio Nariño ESE, fl. 206. [9] Fls. 249 a 264. [10] Acorde con el artículo 41 del CCA, “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.” [11] Según la misma norma, las autoridades mantienen su competencia para resolver las peticiones objeto del silencio negativo y, acorde con la sentencia C-304 de 1999, ello no implica transgredir el núcleo esencial del derecho de petición ni excluir la defensa judicial del mismo.

Conforme a los artículos 51 y 135 del CCA, el administrado puede esperar a que le resuelvan su solicitud antes de que acuda a la jurisdicción, o, después de configurado el silencio, recurrir el acto presunto si éste es impugnable. SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Acto Administrativo, Procedimiento y Validez, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 223-225. [12] Demanda, acápite II, fl. 159 [13] La E. S. E. en liquidación respondió esta petición el 16 de septiembre de 2009 (fls. 83-86), en la que indicó: “… como el crédito reconocido a cargo de la E. S. E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y a favor de SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A., se deriva de una contratación administrativa, su graduación corresponde a la quinta clase conforme lo dispone el Código Civil.

(…) Que como corolario de lo anterior, no es procede ordenar el cruce de cuentas solicitado por S. I. O. S. A., en razón en que a la fecha no se ha contado con las disponibilidades presupuestales para realizar los pagos de los créditos reconocidos a cargo de la masa de liquidación, respetando la prelación establecida en la ley, situación que es completamente coherente con las normas citadas, pues al no ser posible para el apoderado general liquidador a la fecha, realizar ningún pago a cargo de la masa de liquidación, entre ellos, el del crédito reconocido a favor de SOLUCIONES INTEGRALES DE OFICINA S. A., no es posible en consecuencia ordenar el cruce respecto de las deudas que por impuestos éste tiene con la DIAN.” [14] Ante la respuesta negativa de la entidad liquidadora (nota 13), el 21 de septiembre de 2009 la demandante insistió en el trámite de la autorización para pago de tributos nacionales por el mecanismo de cruce de cuentas (fls. 87 a 88) que la E. S. E. respondió el 9 de noviembre de 2009 en el mismo sentido denegatorio (fls. 89 a 90) porque a esa fecha no se había culminado el proceso de venta de activos ni la determinación de pasivos existentes con su respectivo orden de prelación, ni era procedente establecer la disponibilidad para pagar los créditos reconocidos a cargo de la masa de liquidación. [15] Art. 83.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan “ Art. 85. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…” Art. 135.

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.” [16] El mismo criterio ha orientado otras sentencias de esta sección, como la del 19 de septiembre de 2019, exp. 22316, C. P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. [17] “Por la cual se establece un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.” [18] Trámite entidad estatal nacional deudora.

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la autorización de que trata el artículo anterior, la entidad estatal del orden nacional deudora solicitará a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cambio de situación de los recursos de con a sin situación de fondos para tramitarse ante la Dirección General del Tesoro Nacional del mismo Ministerio, el respectivo Plan Anual Mensualizado de Caja, PAC, por el monto de la acreencia. El cambio de situación de recursos de con a sin situación de fondos por parte de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional, deberá comunicarse a la entidad estatal nacional deudora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud, para que con base en dicho cambio, tramite ante la Dirección General del Tesoro Nacional la correspondiente modificación del PAC, la cual deberá ajustarse a las metas financieras establecidas por el Confis.

Recibida la comunicación del PAC sin situación de fondos por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional, la entidad estatal del orden nacional dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes comunicará directamente a la Administración de Impuestos y/o Aduanas Nacionales con jurisdicción en el domicilio principal del acreedor de la entidad estatal, una certificación sobre: a) La autorización del pago de las deudas tributarias de su acreedor y/o del tercero, cuando sea el caso, con la identificación completa: Nombre o razón social y número de identificación tributaria; b) La existencia de una deuda clara, expresa y exigible a su cargo, originada en una relación contractual, identificando el contrato que dio origen a la misma; c) El valor de la suma autorizada por el acreedor contractual para el pago, deducida en las sumas que deban ser objeto de retención en la fuente por parte de la entidad estatal a título de impuestos.

(…)  [19] “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial” Art. 126. “A partir de la promulgación de la presente ley, se prorroga la Ley 550 de 1999 por seis (6) meses y vencido dicho término, se aplicará de forma permanente solo a las entidades de que trata el artículo anterior de esta ley.” A su vez, el art. 125 dispuso: “Las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004, podrán seguir celebrando acuerdos de reestructuración de pasivos de acuerdo con lo dispuesto en el Título V y demás normas pertinentes de la Ley 550 de 1999 y sus Decretos Reglamentarios, incluidas las modificaciones introducidas a dichas normas con posterioridad a su entrada en vigencia por la Ley 617 de 2000, sin que sea necesario constituir las garantías establecidas en el artículo 10 de la Ley 550 de 1999.

A partir de la promulgación de esta ley, en relación con los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las universidades estatales de que trata el presente artículo, su nominación y promoción corresponderá al Ministerio de Educación, el cual asumirá los procesos en curso cuya promoción se encuentre adelantando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [20] Por publicación en el Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006 [21] “ART. 2o.

CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: (…) 3.

Empresa Social del Estado Antonio Nariño.” [22] A la postre, el cruce de cuentas por deudas de una entidad nacional cobra nuevamente aplicación con el artículo 196 de la Ley 1607 de 2012 que dispone: “El acreedor de una entidad estatal del orden nacional, que forme parte del Presupuesto General de la Nación podrá efectuar el pago por cruce de cuentas de los tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con cargo a la deuda a su favor en dicha entidad.

Los créditos en contra de la entidad estatal y a favor del deudor fiscal podrán ser por cualquier concepto, siempre y cuando la obligación que origina el crédito sea clara, expresa y exigible y cuya causa sea un mandato legal. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

PARÁGRAFO. Los pagos por conceptos de tributos nacionales administrados por la DIAN, a los que se refiere el presente artículo deberán contar con la apropiación en el Presupuesto General de la Nación y ceñirse al Plan Anual de Cuentas –PAC–, comunicado por la Dirección del Tesoro Nacional al órgano ejecutor respectivo, con el fin de evitar desequilibrios financieros y fiscales.”