76001-23-31-000-2010-01245-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI / APLICACIÓN BENEFICIOS CONVENCIONALES – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / DEVOLUCIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por carencia de prueba que acredite la mala fe del particular en la obtención de la prestación pensional La condición de trabajadora oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleada pública, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador.

En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio de la parte accionada lo acumuló como empleada pública cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 20 de mayo de 1951; circunstancia que la hacía beneficiaria del régimen de transición de tal normativa, y por ende poder pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, la Convención Colectiva de EMCALI del 9 de marzo de 1999 no resultaba aplicable a la parte demandada, pues, el hecho de ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 siendo empleada pública aún, definió que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión que consolidaría al cumplir 55 años de edad y acumular 20 de servicio.

(…). Considerando que la demandada cumplió los 55 años el 20 de mayo de 2006; la entidad demandante le reliquidara a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción de éste periodo desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma.

Se estima además, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 136/2 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el canon 44 de la Ley 446 de 1998, la entidad demandante no podrá recuperar lo pagado por reconocimiento pensional, por cuanto las mesadas percibidas fueron recibidas por la demandada de buena fe, sin que en este proceso se hubiere demostrado lo contrario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01245-02(4626-16) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.S.P. Demandado: JULIETA GONZÁLEZ LONDOÑO TEMA: Acción de lesividad – nulidad de acto de reconocimiento pensional - oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional de servidor público de EMCALI beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.

La Sala[1] decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la nulidad parcial del acto de reconocimiento de la pensión de la demandada y consecuenciales.

ANTECEDENTES La demanda. 2. EMCALI, por conducto de apoderado especial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra Julieta González Londoño, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 000041 del 1º de febrero de 2002, expedida por el Gerente de aquella mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión del demandado atendiendo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993; y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del CCA.

Hechos. Para fundamentar sus pretensiones expuso: 4. La demandada prestó sus servicios a entidades oficiales entre ellas EMCALI desde el 20 de noviembre de 1980 hasta el 15 de junio de 2001, acumulando 20 años, 9 meses, 11 días, ocupando como último cargo el de Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 74000000, Gerencia de Telecomunicaciones. 5.

Que a través de la Resolución No. 000041 del 1º de febrero de 2002 EMCALI le reconoció a la demandada pensión mensual vitalicia de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad, desconociéndose la condición de empleado público que ostentaba y que le impedía por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en este acto jurídico que por definición se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales. 6.

La condición de empleado público de la demandada se mantuvo aun con la transformación que sufrió la entidad demandante, que pasó de establecimiento público municipal a empresa industrial del estado del mismo orden por virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el propósito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley 142 de 1994. 7.

Que el solo cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandante, ocurrida el 1º de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variación del régimen laboral para todos los servidores de la entidad, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que serían trabajadores oficiales; porque el criterio funcional en materia de servicio oficial supone que aquellos servidores con funciones o actividades de dirección y manejo denotan representación del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como verdaderos empleados públicos a pesar del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado. 8.

A este supuesto, le agregó la identidad de funciones adelantadas por la demandada antes y después de la transformación de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definición de atribuciones en el manual de la institución y encontrarse apropiados en el presupuesto de la entidad los recursos necesarios para el pago de los gastos que demandaba dicho cargo.

Normas vulneradas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: 9. De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo 10. Como sustento de la nulidad pedida informó que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la empresa, conforme al artículo 16 del citado acuerdo, en el que se señaló que el régimen legal de sus trabajadores sería el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo, y en general representen al empleador. 11.

También señaló, que la resolución acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una convención colectiva, de la que no es beneficiario el demandado por virtud de la condición adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformación de la institución actora. 12.

Por ello, indicó que dada la condición inalterable de empleado público del demandado aun después del cambio de la naturaleza jurídica de la demandante, debió pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos. Contestación de la demanda. 13. La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar razones suficientes para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta la accionada, dada su consolidación conforme a las exigencias predicables al trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en la convención colectiva vigente en EMCALI. 14.

Compartió las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado por la accionada, mas no, en su categorización, pues, al momento en que se transformó EMCALI, automáticamente se convirtió en trabajadora oficial de acuerdo con el régimen jurídico de la entidad, alcanzando en esta condición su estatus pensional, con lo que le resultaba aplicable la convención colectiva. 15.

Finalmente, planteó que carece de toda razón jurídica la intención de reembolso de las mesadas pagadas a la demandada, pues además de su legitimidad fueron recibidas de buena fe. Sentencia de primera instancia. 16. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas, al considerar que la demandada producto de la transformación que tuvo EMCALI a empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, a partir del 1º de enero de 1997, adquirió la condición de trabajadora oficial; y por ello, legítimamente podía beneficiarse de la pensión convencional. 17.

Sostuvo su conclusión, en el contenido del artículo 5º del Decreto Ley 3138 de 1968, según el cual, es el criterio orgánico el que gobierna la clasificación de los servidores públicos de la entidades oficiales, encontrando que al tratarse de una empresa industrial y comercial del estado, será entonces trabajador oficial. 18. Preciso también, que la resolución interna que emitió EMCALI en cumplimiento del acuerdo municipal que ordenó su transformación, si bien dispuso que el cargo de Jefe de Departamento era de empleado público, no puede perderse de vista que tal determinación fue anulada por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2002, dentro del expediente (2873-01), reputándose así para este tipo de empleo, la naturaleza de trabajador oficial por excelencia, que le permitía por sí beneficiarse de un régimen extralegal.

Recurso de apelación. 19. La parte demandante EMCALI, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, pidiendo su revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando que el régimen pensional aplicable al demandado es el contemplado en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993; norma que se transgredieron con la expedición del acto acusado, y que se encontraban vigentes, con una tasa de retorno del 75%.

Por ello, insiste en la ilegalidad del reconocimiento del accionado, que se pensionó con 50 años, y con el 90% del promedio de salarios del último año de servicios. 20. Respecto de la calidad del demandado, agrega que no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva dada su condición de empleado público, y adicionalmente que el cargo ocupado por él, no fue clasificado como de trabajador oficial por la naturaleza de las funciones desarrolladas.

Alegatos de segunda instancia 21. La parte demandada alegó de conclusión, solicitando la confirmación plena de la sentencia de primera instancia, al considerarla ajustada a la normatividad que gobierna la función pública y acorde con la condición de trabajador oficial que tuvo aquella al momento de alcanzar su estatus pensional. 22. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico: 23.

Conforme a los cargos contenidos en la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si fue irregular el reconocimiento de la pensión del demandado efectuado con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI, considerando si su presunta condición de empleado público y beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, suponen la aplicación de la Ley 33 de 1985. 24.

Para resolverlo, la Sala tendrá en cuenta; i) la naturaleza jurídica de EMCALI y, ii) analizará el caso concreto. Naturaleza jurídica de EMCALI y su transformación. 25. Dos momentos se deben tener en cuenta en relación con la naturaleza jurídica de EMCALI, y que tienen incidencia en el régimen laboral y pensional aplicable a sus funcionarios. 26.

El primero de ellos, data desde la expedición del Acuerdo No. 50 de 1 de diciembre de 1961[2], expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, EMCALI, como organismo autónomo, descentralizado, con patrimonio propio, y funciones de servicio público. 27.

Como establecimiento público del orden municipal que era, sus funcionarios eran verdaderos empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública, considerando así los criterios orgánico y material. 28. El parágrafo 1º del artículo 17[3] de la Ley 142 de 1994, ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado. 29.

Por lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transformó EMCALI, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado. 30. El citado cambio en la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1 de enero de 1997, conforme lo señaló el parágrafo II del artículo 4 del acuerdo mencionado, de donde se extrae que sus funcionarios por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales.

En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa[4]. 31. En este orden, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5[5] del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41[6] de la mencionada Ley 142 de servicios públicos. 32.

Así las cosas, obsérvese como aparejada a la referida transformación, hizo lo propio el régimen laboral de sus servidores, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían empleados públicos y la excepción serían los trabajadores oficiales, por el contrario, ésta última calidad, la adquirieron por antonomasia normativa a partir de 1º de enero de 1997, cuando pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. 33.

Es importante tener claro estos dos escenarios que son útiles para definir el régimen prestacional aplicable al personal de EMCALI dado el cambio de naturaleza de la entidad y de la vinculación de sus servidores. Del caso concreto. De conformidad con el acervo probatorio documental tenemos que: 34. Está probado y no es discutido, que Julieta González Londoño, prestó sus servicios al sector oficial a diversas entidades, entre ellas EMCALI del 20 de noviembre de 1980 hasta el 15 de junio de 2001, es decir, cuando la entidad era un establecimiento público del orden municipal, siéndole predicable la condición de empleada pública y, en el tramo final, cuando se transformó en empresa industrial y comercial del estado, la de trabajador oficial.

El último cargo desempeñado fue Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 74000000, Gerencia de Telecomunicaciones. 35. Para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución No. 000041 del 1º de febrero de 2002[7], la demandada había laborado por más de 20 años al servicios al sector público, y en él a EMCALI por 19 años, y además tenía 50 años de edad[8], requisito éste que es objeto de debate en el recurso de alzada, bajo el argumento de no haberse efectuado el reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años, así como también, la tasa de reemplazo que debió haberse liquidado sobre el 75% y no sobre el 90% como efectivamente se ordenó en el acto cuestionado. 36.

Por su parte, la demandada considera que su reconocimiento pensional estuvo acorde a la normatividad vigente al momento de la expedición del acto, pues tenía más de 20 años de servicio al momento del estatus y 50 años de edad, situación que por sí sola, sustentó que se le concediera su jubilación, cuyo monto se fijó conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente en EMCALI para los años 1999 a 2000, dada su condición de trabajadora oficial, esto es, con el 90% de los salarios devengados durante el último año de servicio. 37.

De acuerdo con lo anterior, la demandada alcanzó su estatus pensional cuando su empleador ya se había transformado en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, adecuando su estructura y funcionamiento a las disposiciones generales predicables para la actividad que desarrollaba, y adquiriendo por ese solo hecho sus servidores la condición de trabajadores oficiales por regla general, salvo aquellos que por ministerio de la ley atendieran funciones de dirección control y manejo. 38.

La Convención Colectiva que instrumentó el régimen pensional que le fuere aplicado a la parte demandada, señalaba que[9]: «ARTICULO 98• CONDICIONES PARA JUBILACIÓN. EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestados sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumpliere cincuenta (50) años de edad.

ARTÍCULO 99. JUBILACIÓN OFICIOSA. EMCALI, sin necesidad de petición de parte interesada, jubilará a los trabajadores que hayan cumplido las condiciones de la ley y las pactadas de acuerdo a las convenciones colectivas y laudos arbitrales en vigencia.

ARTICULO 104. CUANTIA DE LA PENSIÓN. EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengada por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI, a partir del 1 de enero de 1992, y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio.

ARTÍCULO 110. EMCALI EICE ESP jubilará a los quince (15) años de servicio continuos o discontinuos con cualquier edad, además de los oficios pactados en artículos anteriores, al personal que durante ese tiempo haya desempeñado los siguientes cargos: (…) » 39. De igual modo, el acto de reconocimiento pensional describe que la Convención Colectiva firmada el 9 de marzo de 1999, entre EMCALI y SINTRAEMCALI, otorgaba derecho a la pensión al personal que tuviera más de 20 años de servicio a la entidad, con el promedio del 90% de lo devengado en el último año de servicio[10]. 40.

Resulta oportuno considerar, que la transformación de una entidad pública de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado, supone además del cambio de su estructura misional e institucional, la variación del régimen jurídico aplicable a sus actividades y también a sus servidores. De ahí que, existan reglas claras en el ordenamiento jurídico que definen a partir del criterio orgánico y también del funcional, qué servidores son empleados públicos y cuáles trabajadores oficiales.

Es claro entonces, que por disposición del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, por regla general las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales. 41. Tal como se advirtió, a lo largo de su vida laboral la demandada ostentó las calidades de empleada pública[11] y también de trabajadora oficial[12], ésta última al momento del estatus pensional. 42.

Fue entonces, el criterio orgánico, reflejado en la transformación de EMCALI, el que determinó el cambio de la clasificación de sus servidores, convirtiéndolos en trabajadores oficiales por regla general a partir del 1º de enero de 1997. 43. Es propicio recordar que esta Sala, en debates de idénticos propósitos[13], tuvo en cuenta que en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996 antes mencionado, la Junta Directiva de EMCALI, profirió la Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, a través de la cual, clasificó los servidores públicos de la entidad; distinguiendo en este aspecto, el cargo de Jefe de Departamento como empleado público. 44.

Tal acto administrativo, fue declarado nulo por esta Corporación, a través de la sentencia del 23 de mayo de 2002, expediente 2873-2001, en cuanto clasificó los cargos de Jefe de Departamento como empleados públicos, declarando que son trabajadores oficiales. 45. Así pues, la declaratoria de nulidad del aparte del mencionado acto supuso la inclusión de dichos cargos en el grupo de servidores que por excelencia comprenden la base de la empresa industrial y comercial del estado EMCALI, al que también perteneció la demandada en su condición de Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 74000000, Gerencia de Telecomunicaciones. 46.

A partir del criterio funcional, que de manera excepcional permite clasificar los servidores públicos, se tiene que el Manual de Funciones del cargo de Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 74000000, Gerencia de Telecomunicaciones[14], antes ocupado por la accionada, define atribuciones que no se adecúan a la dirección, manejo y representación de EMCALI, siendo estos referentes los que determinan las especiales actividades que por definición deben ser desarrolladas por empleados públicos dentro de la estructura orgánica de una empresa industrial y comercial del estado. 47.

En esa línea argumentativa, y a propósito de la condición de trabajador oficial de la parte demandada, pretextada por el tribunal de instancia para negar la nulidad del acto que le reconoció la pensión convencional, es pertinente tener en cuenta que el contenido de la cláusula que así la establecía fue estudiado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[15], Corporación que sobre el particular discernió: Efectuadas las anteriores precisiones, la cláusula convencional que concita la atención de la Sala es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 98. Convención 1999-2000. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad. Sobre el particular, confrontado lo que allí expresamente acordaron o pactaron las partes, con la intelección que el Tribunal le imprimió, no se encuentra de manera manifiesta o evidente que el entendimiento otorgado a dicha prueba luzca absurdo o ajeno al texto literal que se acaba de reproducir.

Antes, el mismo se muestra lógico y razonado, por tal razón no se configura un error de hecho evidente, en la medida que como el ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo, está dirigido a regular las relaciones de la entidad con los trabajadores oficiales, no resulta ostensiblemente equivocado considerar, como lo hizo el Tribunal, que los 20 años de servicios exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sean bajo esa forma contractual laboral propia de tales trabajadores.

En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (Subrayas propias de la Sala) 48.

Es evidente así, que el espíritu convencional de la mencionada cláusula era el de establecer ese derecho prestacional por haberse desempeñado en la condición de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo allí indicado, y no computar periodos servidos bajo cualquier modalidad así sean en el sector oficial. 49. Debe tener en cuenta la Sala que la Junta Directiva de EMCALI en su momento, expidió la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983[16], con el propósito de extender los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos de la entidad, pero fue anulada por esta Corporación mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, exp. 11697 con ponencia de Carlos Orjuela Góngora; no obstante sus efectos han sido importantes y considerados por la abundante jurisprudencia de la sección segunda de cara a las pensiones convencionales que se hubieren perfeccionado hasta el 30 de junio de 1997, conforme a la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 50.

Por lo anterior, la condición de trabajadora oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleada pública, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador. 51.

En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio de la parte accionada lo acumuló como empleada pública cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial[17], contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 20 de mayo de 1951; circunstancia que la hacía beneficiaria del régimen de transición de tal normativa, y por ende poder pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985. 52.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento pensional contenido en el acto acusado desconoció el régimen aplicable a la demandada, al otorgarle una prestación en tasa de retorno superior a la permitida por la ley y de manera anticipada; motivos que son suficientes para quebrantar la presunción de legalidad que lo ampara, y disponer su nulidad parcial únicamente. 54.

Esta decisión tiene repercusiones importantes, en tanto la pensión reconocida a la demandada está sometida a condición resolutoria consistente en el otorgamiento de la pensión de vejez de parte del ente previsional de prima media al que se encontraba afiliada, subsistiendo solo para la entidad actora el deber de pagar el mayor valor en caso de que lo hubiere[18]. 55.

Por ello, la demandada conservará su derecho pensional porque en la actualidad tiene cumplidos 68 años y acreditó más de 20 de servicio, cumpliendo con los requisitos de su normativa previamente mencionada. 56. Sobre la Ley 33 de 1985 aplicable a quienes son beneficiarios del régimen de transición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[19], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[20], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 57.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 58.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 59.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 60.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 61. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 62.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 63.

Debido a lo anterior, y considerando que la demandada cumplió los 55 años el 20 de mayo de 2006; la entidad demandante le reliquidará[21] a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción de éste periodo desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma. 64.

Finalmente, considerando que como la parte vencida no demostró una actitud temeraria, desleal ni dilatoria no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por EMCALI contra Julieta González Londoño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 000041 del 1º de febrero de 2002, expedida por el Gerente de EMCALI, por la cual se le reconoció pensión de jubilación a la señora Julieta González Londoño, en cuanto al régimen aplicado, conservando la jubilada su derecho a la pensión en los términos descritos en esta providencia. En consecuencia, se le ordena a EMCALI reliquidar a partir de la ejecutoria de la sentencia la pensión de jubilación de la accionada, aplicándole la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción de éste periodo desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Informe secretarial de ingreso al Despacho del 24 de mayo de 2019, folio 485. [2] Modificado por los Acuerdos Nos. 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. [3]Artículo 17.

Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley.

La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. [4] Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del consejo de Estado de 26 de junio de 2008 rad No. 2926-05, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez [5] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. [6] Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 1996. [7] Folios 10 a 13 del cuaderno principal. [8] Nació el 20 de mayo de mayo de 1951, folio 6 cuaderno 2. [9] Ver folio 50 y 51 del cuaderno principal. [10] Ver acto acusado, folio 10. [11] Durante 15 años Tiempo de servicio extraído del acto de reconocimiento. [12] A partir del 1º de enero de 1997, durante 5 años, 9 meses y 11 días. [13] Sentencias del 31 de mayo de 2016, expedientes (1497-2014), (2778- 2014) y (0567-2014).

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Folios 252 y 253 cuaderno principal. [15] Sentencia SL18469-2017 del 8 de noviembre de 2017, exp. 53429 con ponencia de Martín Beltrán Quintero. [16] Folio 13 a 15. [17] 30 de junio de 1995. [18] Ver artículo 3º del acto de reconocimiento. [19] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [20] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [21] Artículo 170 C.C.A.