66001-23-33-000-2013-00410-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Habiéndose incluido dentro del acto administrativo demandado la asignación básica y el sobresueldo, y al no existir otros factores que, en términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deban ser tenidos en cuenta para liquidar el derecho pensional de la demandante, no procede la reliquidación solicitada, motivo por el cual le asiste razón al apelante cuando afirma que no hay lugar a incluir todos los factores devengados por la docente durante el último año de servicio.

En conclusión, la demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00410-02(4211-17) Actor: MARÍA ALEYDA VALENCIA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente. Ley 1437 de 2011 APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Sentencia O-254-2019 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA La señora María Aleyda Valencia Rojas, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de la Resolución 0179 del 29 de julio de 2013, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, reajustó la pensión ordinaria de jubilación de la señora María Aleyda Valencia Rojas sin incluir todos los factores salariales devengados. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que la demandante tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación a partir del 18 de septiembre de 2007, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, a saber, sueldo, sobresueldo, primas de navidad y vacacional. 3. Se ordene que la suma que resulte como condena sea indexada desde que se hizo exigible el derecho y hasta la ejecutoria de la sentencia. 4.

Se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Se condene en costas a la parte demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[2].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[3].

En el presente caso, a folios 121, 122 y 123 del expediente y cd a folio 128, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] la nación – ministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fomag formuló como excepciones previas la falta de integración de litisconsorte necesario, falta de legitimación por pasiva y la de prescripción. 2.1. en cuanto a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litisconsorte necesario, estas oposiciones se hacen consistir en que las entidades territoriales certificadas son las que ejercen la potestad nominadora y administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo cual son las llamadas a responder por las por las obligaciones pretendidas. explica la demandada que es una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes a través de las secretarias de educación por lo que no es dable imputarle responsabilidad alguna frente al reconocimiento y pago de la prestación reclamada. en relación con las referidas oposiciones, estima este despacho que las actuaciones administrativas adelantadas por las secretarias de educación corresponden a facultades de delegación que le han sido otorgadas y que se ejercen en nombre de la entidad aquí demandada, en atención a la facultad conferida por el artículo 3º numeral 4º del decreto 2831 de 2005, según el cual corresponde a las secretarias de educación de las entidades territoriales, proyectar y posteriormente con la aprobación de la fiduciaria encargada de la administración de los recursos del fondo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, de tal manera que es en nombre de ese fondo que se hace la suscripción de dichos actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la nación la llamada a responder por los actos administrativos que expiden en ejercicio de esa función administrativa. por tales razones, se declaran no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litisconsorte necesario. 2.2. frente a la excepción de prescripción que la entidad demandada alega respecto de cualquier derecho laboral reclamado, que supere el lapso de 3 años desde cuando se hizo exigible la obligación hasta la radicación de la demanda, debe indicarse que si bien este tribunal en reiteradas oportunidades considero que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6º del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva es la audiencia inicial en el punto anterior a la fijación del litigio, lo cierto es que en torno a dicha oportunidad, el consejo de estado estableció la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tiene por finalidad atacar el derecho sustancial y que pueden entrañar derechos de carácter imprescriptible, ante lo cual y aun cuando en reciente providencia proferida en sede de tutela el consejo de estado consideró que el criterio que venía sosteniendo el tribunal no desconoce el precedente jurisprudencial, en cuanto la postura de la alta corporación no corresponde a una providencia de unificación, este despacho, en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia en la administración de justicia en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente, así como del derecho a la igualdad del usuario de justicia, difiere para el fallo el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción, conforme lo dispone el artículo 187 de la ley 1437 de 2011 en el inciso segundo. de este modo, y toda vez que la suscrita no encuentra probada para ser declarada de manera oficiosa, alguna de las demás excepciones previstas en el artículo 180-6 del c.p.a.c.a., o en el artículo 100 del código general del proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del cpaca., dispone continuar con el proceso y concretamente con los demás puntos de la presente audiencia […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Público interpusieran algún recurso.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[4]. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Objeto del litigio […] de acuerdo con el estudio del presente asunto, considera la suscrita magistrada que el objeto de la decisión se circunscribe a determinar, conforme a los fundamentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, la juridicidad del acto administrativo por medio del cual la entidad accionada revisó y ordeno el pago de un ajuste a la pensión vitalicia de jubilación, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio definitivo y sin indexar la primera mesada pensional, a lo cual se opone la mencionada entidad manifestando que no se encuentra obligada de incluir factores distintos a los cotizados para tal beneficio. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual las partes manifestaron estar de acuerdo.

Por su parte, el representante del Ministerio Público denotó que la excepción de prescripción alegada por la entidad demandada sería resuelta en el fondo del asunto, a lo cual el a quo indicó que efectivamente este aspecto sería analizado en la sentencia. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el día 19 de mayo de 2017, providencia en la que decidió: […] 1. se declara no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme las razones expresadas en esta providencia. 2. declárase la nulidad de la resolución no. 0179 del 29 de julio de 2013 proferida por la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – fomag-, mediante el cual reliquidó la pensión vitalicia de jubilación de la señora maría aleyda valencia rojas, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y negó la indexación de la primera mesada, por las razones expresadas en el presente proveído. 3. como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -fomag- a reliquidar y pagar la pensión vitalicia de jubilación reconocida en favor de la señora maría aleyda valencia rojas, a partir del 18 de septiembre de 2007, con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro efectivo del servicio, de conformidad con los términos y parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia. 4. se condena a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional a que tiene derecho el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 5. la entidad demandada, una vez efectúe la liquidación de la mesada pensional a que tiene derecho la demandante de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte motiva de este proveído, con los debidos ajustes anuales y previo a efectuar el pago de la totalidad de las sumas retroactivas a las cuales tiene derecho desde el 18 de septiembre de 2007, está facultada para descontar las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir directamente el trabajador por los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador. 6. se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Expuso brevemente la normativa y jurisprudencia que regula la pensión de jubilación de los docentes.

Seguidamente, señaló que teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación debe estar integrado por los factores indicados en el Decreto 1045 de 1978, los cuales, en aplicación del criterio previsto por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[6], corresponden a todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Aleyda Valencia Rojas con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, entre 1996 y 1997, que para el efecto implica tener en cuenta además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad. A su vez, estimó que en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción trienal toda vez que el reconocimiento pensional tuvo lugar el 2 de septiembre de 2010 y la petición de reliquidación se presentó el 30 de marzo de 2011.

Finalmente, dispuso que, la primera mesada pensional debe indexarse dado que la demandante se retiró del servicio el 31 de marzo de 1977[7] y cumplió los 55 años de edad el 17 de septiembre de 2007. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[8] Indicó que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, en armonía con el Acto Legislativo 1 de 2005 la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre el cual el docente realizó los aportes.

Luego, recordó que tal como lo dispone el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de la misma anualidad, mantendrán el régimen prestacional del cual venían gozando y para el caso de los nacionales se aplicará el mismo que regula la situación de los empleados públicos del orden nacional; lo que significa que para efectos pensionales se deberán tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones, dentro de las cuales se ha reiterado que solo se incluirán los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes a la seguridad social.

De otro lado, advirtió que el derecho pensional no se consolida hasta que se hayan cumplido todos los requisitos, es decir, hasta el momento en que, de acuerdo con la ley, la pensión se haya causado. Por ello, mientras la expectativa exista no hay derecho y, por ende, el reconocimiento está sujeto a las variaciones normativas. Bajo esa misma línea argumentativa, aseveró que en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para liquidar la pensión en el sub judice es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la afiliada cotizó durante los 10 años anteriores a que adquirió el derecho a pensionarse.

Así mismo, sostuvo que el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones estará constituido por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas técnicas, de antigüedad, ascensional y de capacitación, trabajo dominical o festivo, horas extras y bonificación por servicios. Por último, señaló que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, quienes tienen a su cargo la obligación de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la fiduciaria La Previsora SA., que se encarga del manejo y la administración de los recursos del FOMAG para su aprobación, y dado el visto bueno deberá efectuar el pago respectivo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 170 del expediente. CONSIDERACIONES - Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. - Cuestión preliminar En los casos en que el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional en virtud del principio de la non reformatio in pejus e igualmente a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. Así pues, la interposición del recurso por una sola de las partes restringe facultad del ad quem, por lo que debe limitarse a los argumentos que expuso el recurrente y abstenerse de tomar cualquier determinación que pueda resultar en desmedro de los intereses del apelante único.

Sobre el particular, el Código General del Proceso, en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «[…] superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». En armonía con ello, el artículo 328, inciso 1.°, del Código General del Proceso[10] dispone que «[…] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (Negrillas fuera del texto original) Como quiera que en el dossier únicamente presentó apelación la parte demandada, la competencia de la Subsección para estudiar la providencia impugnada se limita a los argumentos de inconformidad que se expresaron en el recurso, los cuales se circunscriben única y exclusivamente en los factores salariales que deben incidir en el cálculo de la mesada pensional.

Lo que significa que la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre la indexación de la primera mesada pensional ordenada por el Tribunal, dado que este aspecto de la condena no fue objeto de la apelación. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle a la señora María Aleyda Valencia Rojas, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último en que adquirió el estatus pensional, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: 1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[11], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […] (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […] En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[12] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular La Secretaría de Educación de Risaralda expidió la Resolución 443 del 2 de septiembre de 2010[13] «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación por cuotas partes», por haber acreditado lo siguiente: - Que nació el 17 de septiembre de 1952. - Que prestó sus servicios como docente desde el 15 de septiembre de 1972, información que se confirma con el certificado de información laboral que reposa en los folios 22 y 23 del plenario. - Que adquirió el estatus pensional el 17 de septiembre de 2007.

Para efectos de liquidar la prestación, dicho acto administrativo tuvo en cuenta únicamente el «salario». Posteriormente, mediante Resolución 0179 del 29 de julio de 2013[14], la Secretaría de Educación de Risaralda reliquidó el derecho pensional incluyendo el sobresueldo que devengó la demandante durante el último año de servicios. De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el director de recursos humanos de la gobernación de Risaralda, la señora María Aleyda Valencia Rojas, durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de marzo de 1996 y el 31 de marzo de 1997, devengó los siguientes emolumentos[15]: • Asignación básica • Prima de navidad • Prima de vacaciones • Sobresueldo Contra el acto referido procedía el recurso de reposición, sin embargo, en virtud de lo previsto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante no lo interpuso, pues el mismo no es obligatorio para agotar la reclamación administrativa.

En el folio 29 reposa el formato de certificación de salarios mes a mes, en el cual se informa que la demandante devengó durante los años 1996 y 1997, los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Gastos de representación Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[16] por esta Sección. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[17] y por otra parte, porque como se dijo, aquella[18] se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[19], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985[20], por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 15 de septiembre de 1972[21], es decir, previo a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Ahora, en relación con las certificaciones que obran en los folios 29 y 31, se observa que en esta última se incluyó un «sobresueldo» mientras que en la primera se indica que la demandante devengó «gastos de representación», sin embargo, se advierte que el valor de ambos emolumentos es el mismo, veamos: | | | | |Año |1996 |1997 | | | | | |Factor | | | |Sobresueldo |239.564 |291.070 | |Gastos de representación |239.564 |291.070 | Adicionalmente, es de anotar que en la Resolución 443 del 20 de septiembre de 2010, por medio de la cual se reconoció inicialmente la pensión a la señora María Aleyda Valencia Rojas[22] se indicó que ella se desempeñaba como supervisora de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, razón por la cual se infiere que dicho emolumento corresponde al sobresueldo que certificó el departamento de Risaralda, por las labores docentes adicionales que tiene a cargo dicho empleo, según lo dispuesto por los Decretos 45 del 10 de enero de 1997 (art. 14) y 45 del 5 de enero de 1996 (art. 15), por los cuales se fijaron las remuneraciones del personal del Escalafón Docente para los años 1996 y 1997, respectivamente.

Sin embargo, no se considera viable impartir una orden en la que se imponga tener en cuenta únicamente aquellos que se encuentran en la relación de la mencionada ley, por las siguientes razones: - Se haría más desfavorable la situación inicial de la parte demandante, al excluir valores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reliquidación pensional respecto de los cuales no existe discusión; - La entidad no ha formulado tal solicitud, pues considera que su proceder se ajustó a derecho; - No se controvierte que solamente se incluyeron los factores que la señora María Aleyda Valencia Rojas devengó y sobre los cuales efectuó cotizaciones a pensión, con lo cual no se afecta el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto prevé «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Luego entonces, habiéndose incluido dentro del acto administrativo demandado la asignación básica y el sobresueldo, y al no existir otros factores que, en términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deban ser tenidos en cuenta para liquidar el derecho pensional de la demandante, no procede la reliquidación solicitada, motivo por el cual le asiste razón al apelante cuando afirma que no hay lugar a incluir todos los factores devengados por la docente durante el último año de servicio.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional. Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar los numerales tercero y quinto de la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, para en su lugar, denegar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[23], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[24], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquense los numerales tercero y quinto de la sentencia del 19 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión. En su lugar, se dispone: Deniéguese la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Aleyda Valencia Rojas.

Segundo: Confírmese en lo demás. Tercero: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 32-33 y 53-54. [2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [3] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).

EJRLB. [5] Folios 129-140. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 2006-07509-01 (0112-2009) [7] Así se expresa en la providencia. La fecha correcta es 31 de marzo de 1997. [8] Folios 143-145. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [10] Debe aplicarse esta norma procesal por ser la vigente a la fecha de interposición del recurso de apelación objeto de la presente controversia. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [12] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [13] Folios 3-5. [14] Folios 17-21. [15] Folio 31. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [17] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [18] La sentencia del 25 de abril de 2019. [19] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [20] La Resolución 443 del 2 de septiembre de 2010, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. [21] Esta es la fecha de ingreso al servicio que indica el certificado de información laboral que obra en el folio 22 y en la Resolución 443 del 2 de septiembre de 2010. [22] Ff. 3 a 5. [23] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [24] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.