ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS [C]omo la providencia del 8 de mayo de 2019, se notificó por estado el 9 de mayo de 2019, la parte actora contaba con tres días para interponer el recurso de apelación. Pese a lo anterior, el recurso no fue incoado.

( ) el memorial presentado por el ejecutante el 14 de junio de 2019 contenía una solicitud de declarar ilegal el auto del 8 de mayo de 2019, que no suple en ningún momento el recurso de apelación, máxime que pretendía, como lo advirtió el juzgado en el auto del 24 de julio de 2019 que rechazó la solicitud, revivir términos ya agotados, en un intento de habilitar la posible alzada.

Por otra parte, no obra al expediente ninguna justificación sobre el porqué de la inactividad para interponer el recurso; en consecuencia y, encontrando que la notificación de la decisión objeto de solicitud de amparo se realizó conforme a los parámetros legales, nada impedía al accionante interponer el recurso de apelación dentro del término procesal oportuno, el cual era, se reitera, el medio procesal eficaz e idóneo para debatir la terminación por desistimiento tácito.

( ). No puede, entonces, el accionante pretender que con la acción de amparo se revivan oportunidades de oposición a las decisiones judiciales, y menos, que sea el juez constitucional que pase a reemplazar al fallador natural. ( ) la Sala confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedibilidad referido a la subsidiariedad, por no agotar los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir la decisión acusada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 297 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 298 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 299 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 317 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25001-23-15-000-2019-00140-01(AC) Actor: JAVIER HERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver la impugnación presentada por Javier Hernando León Rodríguez en contra del fallo de tutela del 22 de agosto de 2019 de la Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES Javier Hernán León Rodríguez, en nombre propio, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los que, en su sentir, fueron vulnerados con el auto del 8 de mayo de 2019 que decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito. 1.

Hechos 1. Javier Hernán León Rodríguez promovió proceso ejecutivo a continuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Trabajo. 2. El Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá, en auto del 6 de junio de 2012, modificado por el auto del 1 de julio de la misma anualidad, libró mandamiento de pago a favor del ejecutante por valor de $47.528.287.

Por auto del 15 de julio de 2015[2] el juzgado ordenó seguir adelante la ejecución, teniendo en cuenta que la ejecutada no contestó ni presentó excepciones. 3. Posteriormente, el 20 de enero de 2016, el proceso fue enviado al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, al desaparecer los juzgados de descongestión. 4. El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, en auto del 29 de agosto de 2016[3], requirió a la parte ejecutante para presentar la liquidación del crédito debidamente actualizada.

Vencido dicho término, la parte actora no cumplió con lo allí establecido. 5. El 10 de octubre de 2016[4], la parte ejecutante designó nuevo apoderado. 6. El juzgado nuevamente requirió al ejecutante por auto del 18 de septiembre de 2017[5] para reliquidar el crédito, sin obtener respuesta alguna. 7. El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, en auto del 8 de mayo de 2019[6], decretó la terminación del proceso ejecutivo por desistimiento tácito, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 317 del Código General del Proceso — CGP[7]— al permanecer inactivo en la secretaría del despacho por más de un año, desde el auto 18 de septiembre de 2017, sin que se hubiera solicitado ni realizado actuación alguna.

Esta decisión fue notificada por estado el 9 de mayo de 2019[8]. 8. La parte ejecutante presentó escrito el 14 de junio de 2019[9], en el que reconoció que “si bien es cierto no se interpusieron los recursos de ley”, solicitaba declarar la ilegalidad del auto del 8 de mayo de 2019, por considerar que el desistimiento procedía a los dos años en razón a que ya se había librado mandamiento de pago, al tenor de lo establecido en el artículo 317 literal b[10], razón suficiente para que se accediera a la petición, dado que “los autos ilegales no atan al juez ni a las partes”. 9.

El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, en auto del 24 de julio de 2019[11] indicó que si bien era cierto que el término para decretar el desistimiento era de dos años, la última actuación de la parte actora se remontaba al 10 de octubre de 2016 cuando designó nuevo apoderado, de manera que a la fecha del auto que decretó el desistimiento, 8 de mayo de 2019, el proceso había estado inactivo por más de dos años, por lo que indicó que no había lugar a revocar la decisión. Además, la autoridad judicial, puntualizó que la solicitud de ilegalidad lo que pretendía era revivir términos ya agotados, dado que no se interpuso el recurso de apelación en término como procedía. 2.

Pretensiones de tutela El accionante incoó acción de tutela en la que solicitó: i) amparar los derechos fundamentales invocados; ii) revocar el auto acusado. Estas pretensiones fueron sustentadas por el tutelante como se relaciona a continuación. 3. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante adujo que el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 317 del CGP, ya que si el proceso contaba con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordenaba seguir adelante la ejecución, el plazo para declarar el desistimiento tácito era de dos años y no de uno como lo consideró el Juzgado. 4.

Trámite y fallo de primera instancia La Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 22 de agosto de 2019[12], declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante no interpuso el recurso de apelación contra el auto del 8 de mayo de 2019, mecanismo de defensa con el que contaba, según lo establece el artículo 317 literal e, del CGP[13]. 5.

Razones de la impugnación El accionante impugnó[14] la decisión, por cuanto en su sentir, la decisión de primera instancia de la acción de tutela debió proteger su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para lo que argumentó los mismos hechos expuestos en el escrito de amparo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que adoptó el reglamento interno del Consejo de Estado[15]. 1.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[16] para, luego, en caso de superarse, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos que pueden alegarse de una providencia[17]. 2.1.

Esta Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ejecutivo seguido a continuación de la sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por lo tanto, sufre directamente el eventual perjuicio derivado de la decisión judicial en relación con sus derechos procesales y, en ese escenario, la Sala constata que está legitimado para actuar en defensa de sus derechos fundamentales.

También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2. En relación con el requisito de subsidiariedad, es pertinente tener presente que, según el artículo 86 de la Constitución, la tutela se concibe como un mecanismo judicial de defensa o protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria[18] de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

Bajo este presupuesto, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados; o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[19].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. En el presente asunto, se controvierte una providencia dentro de un proceso ejecutivo contra una entidad pública (Nación – Ministerio de Trabajo), por lo que la Sala debe señalar que el proceso ejecutivo se rige por las normas del CGP en todos aquellos aspectos que no se encuentran regulados en los artículos 297 a 299 del CPACA.

Así, como la figura del desistimiento tácito en esa clase de procesos no se encuentra establecido en el CPACA, es pertinente, por expresa remisión del artículo 306[20] acudir a esa normatividad. Ahora bien, en el sub lite, se tiene probado que el auto Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá de fecha 8 de mayo de 2019, notificado por estado el 9 de mayo de 2019, que declaró la terminación del proceso por desistimiento tácito, era susceptible de ser revisado por la instancia superior con la interposición del recurso de apelación, tal y como se encuentra expresamente establecido en el artículo 317 literal e) del CGP.

Pues bien, como la providencia del 8 de mayo de 2019, se notificó por estado el 9 de mayo de 2019, la parte actora contaba con tres días para interponer el recurso de apelación. Pese a lo anterior, el recurso no fue incoado. Lo anterior se puede evidenciar claramente en la relación de actuaciones adelantadas dentro del proceso ejecutivo, tomadas de la página web de la Rama Judicial, que se anexa a continuación: [pic] La Sala considera, entonces, que el memorial presentado por el ejecutante el 14 de junio de 2019[21] contenía una solicitud de declarar ilegal el auto del 8 de mayo de 2019, que no suple en ningún momento el recurso de apelación, máxime que pretendía, como lo advirtió el juzgado en el auto del 24 de julio de 2019[22] que rechazó la solicitud, revivir términos ya agotados, en un intento de habilitar la posible alzada.

Por otra parte, no obra al expediente ninguna justificación sobre el porqué de la inactividad para interponer el recurso; en consecuencia y, encontrando que la notificación de la decisión objeto de solicitud de amparo se realizó conforme a los parámetros legales, nada impedía al accionante interponer el recurso de apelación dentro del término procesal oportuno, el cual era, se reitera, el medio procesal eficaz e idóneo para debatir la terminación por desistimiento tácito.

No puede, entonces, el accionante pretender que con la acción de amparo se revivan oportunidades de oposición a las decisiones judiciales, y menos, que sea el juez constitucional que pase a reemplazar al fallador natural. Es en el trámite ordinario donde corresponde proponer las razones jurídicas que respalden las pretensiones y, en todo caso, es este el escenario original y principal donde corresponde solicitar el amparo de los derechos fundamentales.

En consecuencia, la Sala confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedibilidad referido a la subsidiariedad, por no agotar los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir la decisión acusada. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela del 22 de agosto de 2019 de la Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 16 del cuaderno de tutela. [2] Folios 308 a 309 del cuaderno en préstamo. [3] Folio 337 del cuaderno en préstamo. [4] Folio 339 a 340 del cuaderno en préstamo. [5] Folio 337 del cuaderno en préstamo. [6] Folios 18 a 20 del cuaderno de tutela. [7]

ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos: 2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo.

En este evento no habrá condena en costas "o perjuicios" a cargo de las partes. [8] Folio 356 del cuaderno en préstamo. [9] Folios 358 a 359 del cuaderno en préstamo [10]

ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años; [11] Folios 21 a 22 del cuaderno de tutela. [12] Folios 34 a 37 del cuaderno de tutela. [13]

ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos: b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años; (…) e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por estado y será susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo.

La providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo. [14] Folios 159 a 161 del cuaderno de tutela. [15] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [16] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [17] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [18] “i) [S]ubsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo, ii) es inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar, iii) es sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio, iv) es específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, v) es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien sea para conceder o negar lo solicitado.” Consultar entre otras las sentencias T-270 de 1996, SU-257 de 1997 y SU-058 de 2003. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [20]

ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [21] Folios 358 a 359 del cuaderno 2 en préstamo. [22] Folios 21 a 22 del cuaderno de tutela.