ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir sentencias ejecutoriadas [E]l reproche que se hace por esta vía constitucional no se refiere a un defecto en los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, como sería el régimen aplicable en un defecto sustantivo, sino que, en cambio, está ligado a la congruencia que debe caracterizar las decisiones judiciales y cuyo incumplimiento debe ser cuestionado a través del recurso extraordinario de revisión en la medida en que su verificación constituye una causal de nulidad originada en la sentencia. Así las cosas, la decisión impugnada y en la que se declaró la improcedencia de la acción por falta del requisito de subsidiariedad, deberá ser confirmada al contar la parte accionante con el recurso extraordinario de revisión que debe ejercer en el término de un año contando a partir de la ejecutoria de la sentencia y que resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que invocó como sustento de la pretensión de amparo constitucional.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1382 DE 2000 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 18/11/2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02180-01(AC) Actor: JUAN GUILLERMO GUZMÁN JARAMILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA - SALA QUINTA MIXTA La Sala decide la impugnación que presentó el accionante en contra de la sentencia que profirió la Sección Quinta del Consejo de Estado el 8 de agosto de 2019.
I.
ANTECEDENTES Juan Guillermo Guzmán Jaramillo, inició acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquía-Sala Quinta Mixta, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa que afirmó, fueron vulnerados por la autoridad accionada con la sentencia de segunda instancia del 30 de abril del 2019, que confirmó el fallo que profirió el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 26 de abril de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES. 1.
Hechos 1. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, le reconoció a Juan Guillermo Guzmán Jaramillo pensión de vejez a través de la Resolución GNR 269252 del 28 de julio de 2014, cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. 2. El pago de la mesada pensional se empezó a realizar el 1 de febrero de 2015, y el 31 de agosto de ese mismo año el pensionado solicitó reliquidación en los siguientes términos: “[…] se me actualice el monto de mi pensión desde el día 01 de febrero de 2015 teniendo en cuenta el certificado de factores salariales expedido el día 27 de agosto de 2015, por la Coordinadora del área financiera de la Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura (sic) […]”[1].
La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, negó la reliquidación a través de la Resolución GNR 378840 del 26 de noviembre de 2015[2]. Este acto fue objeto de recursos de reposición y de apelación, los que fueron resueltos por la entidad a través de las resoluciones GNR 48234 del 15 de febrero del 2016 y VPB17717 del 18 de abril de 2016, respectivamente, confirmando la decisión recurrida. 3.
Juan Guillermo Guzmán Jaramillo demandó la nulidad de las resoluciones 378840 del 26 de noviembre de 2015, 48234 del 15 de febrero de 2016 y 17717 del 18 de abril del 2016 y solicitó que a título de restablecimiento del derecho “se ordenara a la entidad pensional reconocerle la suma de $404.405,25 mensuales a partir del 1 de febrero de 2015 en adelante, como diferencia salarial de su pensión que corresponde al 75% de $539.207 que es la diferencia de salario entre el año 2014 y enero 31 de 2015, época para la cual (…) se retiró del servicio.
Pensión de jubilación que a 28 de julio de 2014 fue en la suma de $3.480.750”[3]. 4. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de nulidad de los actos demandados y el Tribunal Administrativo de Antioquía, el 30 de abril de 2019, al resolver el recurso de apelación, la confirmó. El tribunal accionado planteó como problema jurídico a resolver, si para el año 2015 el señor Juan Guillermo Guzmán Jaramillo tenía, o no, derecho al reajuste anual de esta prestación. Precisó el tribunal que para resolver el problema jurídico debía tener en cuenta que el retiro definitivo del servicio y la inclusión en nómina del pensionado ocurrió el 1 de febrero de 2015 y que la reliquidación de la pensión desde el año 2011, se realizó con valores del año 2014 —asignación salarial y factores salariales—, sin que dicha suma fuera actualizada al momento de cancelar la mesada correspondiente al año 2015.
Aclaró también que atendiendo a los criterios jurisprudenciales actuales, el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debía calcularse teniendo en cuenta las previsiones de dicha ley. Destacó que la apelación se sustentó en que la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en una asignación mensual correspondiente al año 2014 y su pago solo se realizó a partir de febrero de 2015, situación de la cual el accionante deriva la obligación de la entidad de actualizar la base salarial para el reconocimiento y pago de la pensión en 2015.
De su lado, el tribunal en la sentencia objeto de reproche por esta vía constitucional concluyó: “Sin embargo, esta obligación no se presenta, puesto que la entidad calculó el IBL del último año de servicios que comprendió el mes de enero de 2015, al margen de que este no correspondiera a la asignación mensual más elevada. Entonces, los reajustes anuales de la pensión solo eran procedentes a partir del mes de enero de 2016 y de conformidad con la fórmula dispuesta en el artículo 14 de la ley 100 de 1993 que dista completamente de la que propone el demandante, consistente en calcular el 75% de la diferencia salarial entre ambos años.
Por eso es que el hecho de que el pago de la mesada pensional se haya reconocido a partir de febrero de 2015, tras calcular el IBL con la asignación mensual más alta devengada por el accionante en su último año de servicios culminado el 31 de enero de 2015, la cual correspondía a un período laboral de 2014, no significa que automáticamente se deba actualizar la primera mesada pensional percibida por el accionante en 2015 pues, en el año anterior a su inclusión en nómina pensional, estaba aún activo como servidor judicial, por lo que no se generó solución de continuidad entre el período con el cual se liquidó el IBL y el reconocimiento pensional producido, que es el único supuesto en que se generaría una depreciación de los valores reconocidos. […] únicamente existe el derecho a la actualización de la primera mesada pensional, cuando entre la fecha del retiro del servicio y la que el pensionado empieza percibir el pago de la pensión transcurrieron uno o más años, situación que no se presenta en este caso.”[4] (Subraya es del texto original) 2.
Pretensiones de la acción El accionante solicitó al juez constitucional[5]: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida digna, a la dignidad humana, a la tercera edad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, solicitó ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquía – Sala Quinta de Decisión proferir una nueva sentencia en la que reconozca que efectivamente en su reliquidación de la mesada pensional no se tuvo en cuenta la diferencia de sueldo mensual existente entre los años 2014 y 2015. 3.
Fundamentos de la acción Al presentar la tutela el accionante afirmó que la sentencia no resolvió lo pretendido porque: “mi aspiración está encaminada a obtener el reconocimiento y pago de una diferencia de salario, que para el efecto existe entre el mes de Marzo de 2014, que repito para este mes de marzo de 2014 el salario es totalmente diferente al salario del mes de enero de 2015, y esta la razón de mi reclamación, que por todos los medios legales he tratado se me reconozca para que se aplique JUSTICIA LEGALMENTE. […] Mis pretensiones no están encaminadas a obtener indexación de la primera mesada pensional”[6].
(Mayúsculas son del texto). Agregó que el tribunal se apoyó en normas y jurisprudencia que no resultaban aplicables a su caso y por ello incurrió en una vía de hecho por defecto procesal y sustancial. Consideró que la decisión es “arbitraria, caprichosa y odiosa”. Finalizó afirmando que adquirió su derecho a pensión el 10 de febrero del 2011 y lo cobijó el régimen de transición, por lo tanto la normatividad aplicable para “efectos del reconocimiento salarial de la diferencia de sueldo entre los años 2014 a 2015 a favor del suscrito debe corresponder al 75% de esa diferencia a partir del 1 de enero de 2015 en adelante, todo de conformidad con el Decreto 546 de 1971 que es la norma que se debe aplicar al presente caso y no el criterio y Jurisprudencia en los cuales se apoyó el Tribunal Administrativo de Antioquía en la sentencia del 30 de abril de 2019.”[7] 4.
Respuesta de la accionada y de los terceros vinculados 4.1. El Tribunal manifestó que al momento de proferir la sentencia objeto de tutela, efectúo un análisis probatorio y normativo en el que respetó las garantías constitucionales, por lo que el amparo resulta improcedente[8]. 4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, manifestó que la solicitud no cumple con los presupuestos necesarios para controvertir a través de la tutela una providencia judicial y por lo tanto es improcedente.[9] 5.
Fallo de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, el 8 de agosto de 2019, declaró improcedente la acción porque: “Respecto a la subsidiariedad, resulta necesario precisar que es imposible para este juez de tutela analizar el problema jurídico que sugiere la acción de tutela, pues se advierte que lo planteado por el actor es la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, de acceso a la administración de justicia, a la vida digna, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad por el presunto desconocimiento del principio de congruencia, irregularidad que puede cuestionar mediante el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior teniendo en cuenta que del análisis de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, se puede colegir que su inconformidad radica en que la autoridad cuestionada consideró que lo pretendido con la demanda incoada es el reajuste salarial anual y la indexación mensual de su pensión de jubilación, cuando en realidad sus pretensiones están encaminadas a obtener el reconocimiento de la diferencia salarial presentada entre el año 2014 y el 31 de enero de 2015, fecha en la cual se retiró de manera definitiva del servicio, por lo que a su juicio el tribunal censurado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente debido a que ´se apoyó en normas y Jurisprudencia (sic), que no son aplicables´ a la controversia planteada.
Así las cosas, se evidencia que la petición de amparo no supera el presupuesto adjetivo de procedibilidad, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión (…) según la cual, la incongruencia da lugar al nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 6º del artículo 188 del Decreto 01 de 1994, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA (…) En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado debido a que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, como quiera que la presunta omisión en la que incurrió el tribunal cuestionado, consistente en resolver una controversia que no es la expuesta en la demanda, el actor la puede ventilar ante el juez de la causa por medio del recurso extraordinario de revisión.”[10] 6.
La impugnación La parte accionante solicitó que se revocara la sentencia de tutela. Insistió en que las peticiones del proceso ordinario no están encaminadas a obtener el reajuste anual de su pensión ni la indexación de su primera mesada pensional como equivocadamente lo consideró el juez en la sentencia objeto de tutela. Para el impugnante, el tribunal confundió los términos “reajuste” o lo que es lo mismo “reliquidación de la diferencia de salario entre el año 2014 y enero de 2015”, con “reajuste anual de pensión e indexación de la primera mesada pensional”, por lo que es claro que se apoyó en normas y jurisprudencia inaplicables.
Agregó que la sentencia que se ataca y que constituye una vía de hecho, no es incongruente con las pretensiones de la demanda, “es una SENTENCIA que confunde los términos de REAJUSTE, RELIQUIDACIÓN y DIFERENCIA SALARIAL y en esas condiciones, es una decisión ARBITRARIA, CAPRICHOSA y ODIOSA, merecedora del REMEDIO JURÍDICO DE AMPARO CONSTITUCIONAL”[11] (Mayúsculas son del texto).
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la impugnación, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86 y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en los Decretos 1382 de 2000, 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019[12] expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Procedibilidad de la acción Como lo estableció la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[13] para, luego, en caso de superarse, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos alegados[14]. 2.1.
En este orden, se tiene que la acción la ejerció quien se encuentra legitimado por activa, dada su condición de demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia a la que le atribuyó el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. También se encuentra legitimada por pasiva la autoridad judicial, en tanto profirió la decisión de segunda instancia objeto de tutela. 2.2.
La Sala analizará en primer término el requisito de subsidiariedad para luego, si se supera el mismo, proceder al estudio de los restantes presupuestos generales. Este requisito está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la tutela, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991[15]. Es por lo anterior que, en principio, el interesado debe agotar todos los medios judiciales ordinarios y extraordinarios que tenga a su alcance para lograr la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que los mecanismos ordinarios no resulten idóneos ni eficaces para la protección de los derechos vulnerados o amenazados.
Cuando se interpone la tutela contra una providencia judicial, al juez constitucional le corresponde verificar si la parte accionante agotó la totalidad de los mecanismos ordinarios y extraordinarios, pues si ello no ocurrió, el mecanismo constitucional se torna improcedente, a menos que acredite la existencia de un perjuicio irremediable o que demuestre que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección del derecho y se haga impostergable la intervención constitucional, circunstancias que se hacen más flexibles cuando quienes reclaman el amparo son sujetos que gozan de una especial protección constitucional.
En el presente evento y si bien quien acude a la tutela es una persona pensionada, esta circunstancia, por si sola, no es indicadora de la necesidad de protección puesto que no se está reclamando el reconocimiento del derecho, sino un reajuste o incremento que considera debe ser aplicado a su mesada pensional. Incremento que le fue negado por el juez de segunda instancia en la sentencia que es objeto de tutela.
Como sustento de la pretensión de amparo constitucional el accionante argumentó que el juez de segunda instancia del proceso ordinario no resolvió lo que se le pidió, pues se refirió a la indexación de la primera mesada pensional, cuando lo que se reclamó en sede administrativa y se le negó en el acto administrativo demandado, fue el reajuste o reliquidación teniendo en cuenta la diferencia de salario entre el 2014 y el 2015.
Por lo anterior, consideró el accionante en el escrito de tutela, que la sentencia que censuró es “arbitraria, caprichosa y odiosa” y, en la impugnación, afirmó que no está cuestionado la incongruencia sino la confusión que tuvo el tribunal entre indexación y reajuste o reliquidación, y que hace necesaria la intervención del juez constitucional en procura de lograr que su derecho al incremento pensional no sea desconocido.
En concreto, el impugnante arguyó que su aspiración en el proceso ordinario fue la nulidad de las resoluciones que emitió COLPENSIONES y a título de restablecimiento el reconocimiento “de la suma de $404.205,25 mensuales a partir del 1 de febrero de 2015 en adelante, como reajuste (o reliquidación que es lo mismo que reajuste) de mi pensión que corresponde al 75% de $539.207 que es la DIFERENCIA de salario entre el año 2014 y enero 31 de 2015, fecha esta última en la cual me retiré del servicio.
Pensión de jubilación que para el 28 de julio de 2014 me fue reconocida en la suma de $3.480.750”[16]; pretensión que no otorgó el tribunal accionado al concluir equivocadamente que lo que reclamaba era la indexación de la primera mesada pensional. Consecuente con lo anterior es evidente que el reproche que se hace por esta vía constitucional no se refiere a un defecto en los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, como sería el régimen aplicable en un defecto sustantivo, sino que, en cambio, está ligado a la congruencia que debe caracterizar las decisiones judiciales y cuyo incumplimiento debe ser cuestionado a través del recurso extraordinario de revisión en la medida en que su verificación constituye una causal de nulidad originada en la sentencia[17].
Así las cosas, la decisión impugnada y en la que se declaró la improcedencia de la acción por falta del requisito de subsidiariedad, deberá ser confirmada al contar la parte accionante con el recurso extraordinario de revisión[18] que debe ejercer en el término de un año contando a partir de la ejecutoria de la sentencia y que resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que invocó como sustento de la pretensión de amparo constitucional.
Esta Sala considera necesario advertir que la acción de tutela no puede utilizarse como un medio alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios o extraordinarios, pues ello implicaría invadir competencias legales y sustituir al funcionario judicial a quien el legislador le ha asignado el conocimiento de determinados asuntos, máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención constitucional.
Para el caso, el accionante se encuentra disfrutando de su mesada pensional y por lo tanto no existe afectación a su derecho al mínimo vital. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 8 de agosto de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
Tercero: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folio 14 del expediente de tutela. [2] Folios 14 a 17 ibídem. [3] Folio 2 del expediente de tutela. [4] Folio 43 del expediente de tutela. [5] Folio 7 del ibídem. [6] Folio 4 ibídem. [7] Folios 6 y 7 ibídem. [8] Folios 103 a 106 ibídem. [9] Folios 118 a 120 del expediente de tutela. [10] Folios125 a 126 ibídem. [11] Folio 135 ibidem. [12] Publicado en el diario oficial No. 50.913 del 1º de abril de 2019. [13] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [14] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [15] Artículo 6.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
(…) [16] Folio 135 del expediente de tutela. [17] Artículo 281 del Código General del Proceso. [18] Artículo 250 del CPACA.