11001-03-15-000-2019-00708-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL - Requisito de subsidiariedad / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO [R]evisadas las demás actuaciones surtidas en el proceso adelantado por la señora [M.T.R.G.], no se advirtió contestación de la demanda por parte de la ahora actora, ni la interposición de los recursos ordinarios de defensa judicial, como la apelación de la sentencia de primera instancia o la interposición de incidentes, en los que hubiere podido presentar los argumentos que trajo a la sede constitucional.

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que en relación con esta alegación no concurre el requisito de subsidiariedad, pues por incuria dejó fenecer las oportunidades procesales idóneas para presentar los alegatos que trajo como sustento de la presente acción constitucional. En consecuencia, en torno a este cargo de la acción de tutela se declarará la improcedencia. ( ) [F]rente a la ausencia de impulso del recurso de apelación, si bien se advierte una dilación en la resolución del mismo lo cierto es que el 16 de julio de 2019, se profirió auto en el que se admitió el recurso de apelación y se notificó a la parte demandante, configurándose una carencia actual de objeto, toda vez que al tramitarse en vigencia del CCA, debe correrse traslado a la contraparte y al ingresar al despacho para proferir decisión de fondo debe tenerse en consideración los asuntos que ingresaron con anterioridad en aras de garantizar el debido proceso e igualdad.

( ) como en el auto del 16 de julio del 2019, se impulsó el proceso, ninguna medida podría tomar el juez de tutela, por lo que se está ante la configuración de un hecho superado pues el fundamento que sirvió a la presentación de la acción de la referencia ha desaparecido ya que no puede ordenarse la resolución del asunto de plano o saltándose los asuntos de otros ciudadanos que se encuentran en igualdad de condiciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00708-00(AC) Actor: AMPARO VERGARA DE CAVALLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Subsidiariedad – carencia actual de objeto SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por la señora Amparo Vergara de Cavallo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 15 de febrero de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Amparo Vergara de Cavallo, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la vida, a la seguridad social, y al “goce efectivo de una atención por parte del Estado”. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las actuaciones procesales adelantadas por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria en el trámite de la demanda que presentó la señora María Teresa Rosas Gracia contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que se identifica con el radicado N° 11001-33-31-711-2011-00250-01. 3.

Igualmente consideró que la vulneración de sus derechos se ocasionó por cuanto “hasta la fecha”[2], el Consejo de Estado no se ha pronunciado frente a la apelación del auto que declaró la falta de competencia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No 25000-23-25-000-2012-01109-00. 1.2.

Petición de amparo constitucional 4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: Sean tutelados los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL y al goce efectivo de una atención por parte del Estado. A la salud por conexidad con el derecho fundamental a la vida en razón a que se trata de una persona de más de 75 años de edad.

Consecuencia:

SEGUNDO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA DECLARAR TEMPORALMENTE LOS EFECTOS Y TARMITES (SIC) Y A LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y/o quien corresponda SUSPENDER DE FORMA INEMDIATA (SIC) LOS TRÁMITES SURGIDOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2018, MEDIANTE EL CUAL SE CONFIRMO (SIC) EL FALLO DEL 28 DE FEBRERO DE 2018, PROFERIDO POR EL JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE DESCONGSTION (SIC) DEL CIRCUITO DE BOGOTA(SIC), QUE ACCEDIO (SIC) A LAS PRETENCIONES (SIC) DE LA DEMANDA, HASTA QUE HAYA PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DEL MAGISTRADO CESAR (SIC) PALOMINO CORTES (SIC), PROCESO QUE CURSA POR DEMANDA DE LA SEÑORA AMPARO VERGARA DE CAVALLO, TAMBIEN DE NULIDAD Y RESTABLECIMEITNO DEL DERECHO Y EN RELACION (SIC) CON LA APELACION (SIC) DEL AUTO DE SUSTANCIACION (SIC) DEL 17 DE MARZO DE 2017 MEDIANTE EL CUAL LA MAGISTRADA SALAMANCA GALLO, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA APELA DICHO AUTO QUE, DECLARA DE OFICIO LA EXCEPCION (SIC) DE FALTA DE COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA DEMANDA ADELANTADA POR LA SEÑORA VERGARA DE CAVALLO, EN CONTRA DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, DECLARANDO (SIC) TODO LO ACTUADO DESDE EL AUTO DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2013 (FOLIO 179) QUE LE DIO EL CARCTER (SIC) DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SALVO LAS PRUEBAS PRACTICADAS Y CONTROVERTIDAS POR LAS PARTES, LAS CUALES CONSEREVAN (SIC) SU VALIDEZ[3]”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 1.3.1. Hechos relacionados con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Teresa Rosas Gracia contra la Caja de Sueldos y Retiros de las Fuerzas Militares – CREMIL 5. Mediante Resolución No. 1731 del 1º de junio de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el pago de los haberes que reclamó la señora Amparo Vergara de Cavallo y reconoció a favor de la señora María Teresa Rosas Gracia, la pensión de sobrevivientes del causante Orlando Salvador Cavallo Toro, por encontrarse acreditada su convivencia desde el 29 de abril de 1972. 6.

A través de orden interna No 320-J32 del 23 de febrero de 2011 proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se suspendió el pago de la pensión reconocida a la señora Rosas Gracia, por cuanto la entidad pagadora consideró que ante la existencia de una reclamación vía judicial sobre el mismo derecho instaurada en el Juzgado 16 Laboral de Bogotá[4], accionante Amparo Vergara de Cavallo, no existía certeza sobre quién debía ser la beneficiaria. 7.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora María Teresa Rosas Gracia, en su condición de compañera permanente del señor Orlando Salvador Cavallo Toro, solicitó que se declarara la nulidad de la anterior decisión. 8. Previo agotamiento del trámite procesal correspondiente, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 28 de febrero de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, por considerar que la autoridad administrativa no contaba con la autorización expresa de la señora Rosas Gracia para suspender los efectos de la Resolución No. 1731 del 1º de junio de 2010. 9.

Así, al no tener la autorización de la beneficiaria lo procedente era iniciar una acción de lesividad, cuestión que no ocurrió, de manera que no se cumplieron los requisitos para revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto que reconocieron como beneficiaria a la señora María Teresa Rosas Gracia de la pensión de sobrevivientes, por lo que se ordenó el pago de las mesadas dejadas de percibir desde la suspensión ordenada realizando los respectivos descuentos y continuar con dicha prestación. 10.

La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando la existencia de pleito pendiente pues la cónyuge del militar reclamó el reconocimiento de la sustitución pensional ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], por lo que se debía esperar a la resolución de dicho trámite para verificar quién es la beneficiaria del señor Cavallo Toro y no ir en detrimento de los intereses de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Por su parte, la demandante presentó apelación adhesiva para que se accediera al reconocimiento de los intereses moratorios reclamados. 11. El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2018, en la que confirmó la decisión censurada, sobre la base de considerar que el escrito presentado por CREMIL no reunía los requisitos básicos para ser estudiado en apelación ya que no presentó argumentos tendientes a cuestionar la decisión de primera instancia, así, al no existir congruencia entre lo decidido y el recurso presentado no era dable realizar un estudio de la providencia del a quo.

Lo anterior, también hizo improcedente el estudio de la apelación adhesiva presentada por la parte demandante[6]. 12. Esta decisión fue notificada por edicto del 15 de enero de 2019. 13. En el trámite de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho se notificó de manera personal a la señora Amparo Vergara de Cavallo, quien pese a ello guardó silencio, durante el desarrollo de todo el proceso. 1.3.2.

Hechos relacionados con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Amparo Vergara de Cavallo contra la Caja de Sueldos y Retiros de las Fuerzas Militares – CREMIL 14. El 15 de mayo de 2012, la señora Amparo Vergara de Cavallo, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, contra la Resolución 1731 del 1 de junio de 2010, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Vergara de Cavallo y accedió a lo pretendido por la señora María Teresa Rosas Gracia. 14.1 La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto a la Sección Segunda – Subsección F. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante afirmó que para el reconocimiento de la sustitución pensional basta con acreditar la convivencia con el causante por 5 años en cualquier momento siempre que no se haya disuelto la sociedad conyugal, requisito con el que cumplía la actora. 15.

Mediante auto del 20 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, otorgó el carácter de acción de nulidad y restablecimiento a la demanda presentada pues de declararse la nulidad del acto, devenía un restablecimiento inmediato del derecho. 16. Una vez surtidos los trámites propios del proceso, dentro de los cuales vinculó a la señora María Teresa Rosas Gracia, en calidad de tercera con interés, el tribunal accionado profirió auto el 17 de marzo de 2017, en el que declaró de oficio la falta de competencia en razón a la cuantía, igualmente declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó que se remitieran las actuaciones a la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos de Bogotá. 17.

Contra el anterior proveído la parte demandante presentó recurso de apelación, que fue concedido mediante auto del 19 de mayo de 2017. El asunto fue repartido en el Consejo de Estado, correspondiéndole su conocimiento a la Sección Segunda despacho del Magistrado César Palomino Cortés. El expediente fue recibido en esta Corporación el 5 de julio de 2017. 1.4.

Sustento de la vulneración 18. La parte actora consideró que la actuación surtida en la jurisdicción contencioso administrativa, adelantada por la señora Rosas Gracia se apartó de la legalidad por cuanto desconoció la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició la señora Amparo Vergara de Cavallo, en calidad de esposa del causante. 19.

Precisó que existían en el proceso pruebas que desvirtuaban la convivencia del señor Orlando Salvador Cavallo Toro con la señora María Teresa Rosas Gracia, razón por la que no era dable reconocerle el derecho pensional. De igual manera, la providencia desconoció que cuando “se mantiene vigente la unión conyugal pero hay separación de hecho, la compañera o compañera permanente podrá reclamar una cuota parte de la pensión correspondiente en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante ( …) la otra parte le corresponderá a la cónyuge en con la cual existe sociedad conyugal vigente”, de conformidad con lo expuesto en el parágrafo 2º inciso B, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso tercero del punto B del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 20.

Argumentó que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria se dictó con desconocimiento de que la señora Amparo Vergara de Cavallo había iniciado acción con las mismas pretensiones, lo que quebrantó sus derechos. Finalmente, indicó que hasta la fecha de presentación de la acción de tutela no se ha efectuado pronunciamiento alguno en el medio de control iniciado por ella, que se encuentra surtiendo la apelación del auto que declaró la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el Despacho del Magistrado César Palomino Cortés, por lo que se ha debido esperar la resolución de este asunto antes de fallar, en atención a que el asunto discutido era el mismo derecho pensional. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 21. Mediante auto del 20 de febrero de 2019[7], se inadmitió la demanda de tutela para que la actora acreditara de manera clara y precisa los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos y las pretensiones que involucran al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 22.

En virtud de lo anterior, se presentó escrito de subsanación, con adición de la pretensión concerniente a que el Consejo de Estado resuelva de manera definitiva el proceso que cursa en el Despacho del Magistrado Palomino Cortés “desde hace más de 22 meses”, sin que a la fecha se haya hecho pronunciamiento alguno. En lo que involucra a CREMIL, solicitó que no reconozca en favor de la señora Rosas Gracia el total de la pensión de su esposo hasta tanto no se resuelva de manera definitiva el proceso adelantado por la señora Vergara de Cavallo. 23.

Mediante auto del 12 de marzo de 2019, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la tutelante y a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y Sala Transitoria, también a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como autoridades accionadas, otorgándoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre la demanda interpuesta. 24.

Igualmente, se dispuso la vinculación del Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y de la señora María Teresa Rosas Gracia, como terceros con interés en el resultado del proceso por haber sido juez de primera instancia y parte demandante en el proceso con radicado No. 11001-33-31-711-2011-00250-03, respectivamente. 25.

Mediante auto del 12 de abril de 2019, se requirió a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado para que allegara en calidad de préstamo el expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25000-23-25-000-2012-01109-00, dicha petición fue reiterada en varias oportunidades sin recibir respuesta de la autoridad judicial accionada. 26.

Con memorial recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 22 de abril de 2019, la señora Rosas Gracia, en su calidad de tercera con interés, por conducto de su apoderada judicial, puso en conocimiento del despacho ponente el fallecimiento de la señora Amparo Vergara de Cavallo, circunstancia que fue confirmada por el apoderado de la accionante mediante escrito del 20 de mayo de 2019. 27.

El expediente ingresó al Despacho el 14 de mayo del 2019 y mediante proveído del 22 de mayo de 2019, la Magistrada ponente puso en conocimiento la posible sucesión procesal, ordenó que por Secretaría General se notificara a los posibles beneficiarios de la señora Vergara de Cavallo q.e.p.d., y solicitó nuevamente a la Sección Segunda allegar en calidad de préstamo el expediente en el que figura como demandante la señora Vergara de Cavallo. 28.

Finalmente, el 19 de junio de 2019, los señores Guillermo Yesid, Gloria Marina, Orlando Salvador y Adalgiza Amparo Cavallo Vergara, en calidad de herederos de la actora, manifestaron su intención de suceder procesalmente a la señora Amparo Vergara de Cavallo en el trámite de la presente acción constitucional, por lo que solicitaron su culminación y amparo constitucional. 1.5.2.

Intervenciones 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” 29. La Magistrada titular del Despacho allegó escrito en el que manifestó que no profirió la decisión que se cuestiona, pues si bien inicialmente el expediente No. 2011-00250-03 le fue repartido, también es cierto que en su momento existía la Sala Transitoria de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien profirió la sentencia enjuiciada.

Igualmente, indicó que en cuanto terminó la vigencia de la medida de descongestión fue devuelto el proceso referido al Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria 30. El Magistrado Jorge Hernán Sánchez Felizzola, en su calidad de Magistrado ponente de la sentencia del 27 de noviembre de 2018, en el expediente radicado No. 2011-00250-03, demandante María Teresa Rosas Gracia, allegó escrito por medio electrónico del 27 de marzo de 2019, en el que manifestó que se atenía a lo consignado en la providencia que se censura. 31.

No obstante, reiteró que la decisión de fondo se adoptó con fundamento en los artículos 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, normativa aplicable por la fecha de interposición de la demanda. Así, dicho fundamento normativo sirvió de base para establecer que no hubo congruencia entre lo decidido por el a quo y el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. 32.

Afirmó que la decisión no fue caprichosa y fue sustentada con el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 7 abril de 2016, expediente 25000-23- 25-000-2011-00376-01 en el que se indicó que el recurso de apelación delimita el ámbito de competencia del juez de segunda instancia, por lo que al no existir reproches frente a la decisión de primera instancia no había razón para un pronunciamiento de fondo, por lo que confirmó la decisión de primera instancia. 33.

Finalmente, afirmó que la acción de tutela no ataca el fallo proferido por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues se limita a realizar apreciaciones abstractas para concluir que se han vulnerado sus derechos sin explicar en qué medida pudieron ser conculcados por dicha autoridad judicial. Igualmente, afirmó que la actora efectúa señalamientos respecto a que la decisión en el caso de la señora Rosas Gracia no podía adoptarse hasta tanto no se tuviera pronunciamiento en el trámite iniciado por la señora Vergara de Cavallo, aspecto que no debe ser tenido en consideración, ya que se trata de asuntos independientes que no eran pasibles de acumulación ya que se encontraban en instancias diferentes. 34.

Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la tutela ante la existencia de medios de defensa ordinarios como lo era la apelación de la sentencia de primera instancia, escenario que la actora dejó fenecer sin ejercer de manera acertada su defensa. 1.5.2.3. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 35. El apoderado judicial de la entidad accionada allegó escrito el 1º de abril de 2019, en el que señaló que existe ausencia de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, por cuanto la accionante hace consistir la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en consideración la existencia del otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado para obtener la nulidad de la misma resolución de reconocimiento de la sustitución pensional, lo que no involucra actuación alguna de la entidad. 36.

Igualmente, afirmó que existe cosa juzgada por cuanto el 100% de la pensión de sobrevivientes ya fue reconocido a favor de la señora María Teresa Rosas Gracia, previo inicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la beneficiaria y al que no concurrió la ahora accionante. 1.5.2.4. María Teresa Rosas Gracia 37.

Actuando a través de apoderada, la tercera interesada allegó escrito en el que manifestó que algunos de los hechos expuestos por la accionante son ciertos. Sin embargo, no existió vulneración al debido proceso por cuanto no se desconoció su participación al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se notificó de manera personal a la señora Amparo Vergara de Cavallo del auto admisorio.

Asimismo, no se cumple con la carga argumentativa de invocar alguna de las causales de procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial. 38. Afirmó que la actora intentó con otra acción de tutela acceder al derecho que invoca en esta oportunidad, cuestión que fue resuelta desfavorablemente. Finalmente, adujo que los argumentos expuestos en el escrito de tutela no pueden ser abordados por el juez constitucional ya que deben ser objeto de pronunciamiento por parte del Magistrado César Palomino Cortés. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 39. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana Amparo Vergara de Cavallo y ratificada los señores Guillermo Yesid, Gloria Marina, Orlando Salvador y Adalgiza Amparo Cavallo Vergara[8], según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 40. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los hechos y pretensiones subyacen al caso concreto: 41. ¿Si la accionante acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 42. De superarse los referidos requisitos, se analizará si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora: i) con ocasión del trámite impartido al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora María Teresa Rosas Gracia contra CREMIL en el que se reconoció el cien por ciento (100%) de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente del pensionado fallecido, y ii) por la ausencia de pronunciamiento oportuno de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada No. 2012-01109-00. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 43. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 44. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 45.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 46. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 47.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 48.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Tutela contra tutela 49. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues los trámites cuestionados corresponden a procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.2.2.

Inmediatez 50. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora alega el desconocimiento del derecho al debido proceso que se presentó con ocasión de la sentencia del 27 de noviembre de 2018, notificada por estado del 15 de enero de 2019. Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 15 de febrero de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 2.3.2.3.

Subsidiariedad 51. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, se realizará el análisis a la luz de los dos supuestos que la parte actora alega, a saber: 2.3.2.3.1. El trámite impartido al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora María Teresa Rosas Gracia 52.

De conformidad con las actuaciones adelantadas en el proceso radicado No. 2011-00250-00, allegadas en calidad de préstamo al expediente de la referencia, se advierte que se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la señora Amparo Vergara de Cavallo, en calidad de tercera interesada, el 30 de mayo de 2013, según consta a folio 154 del cuaderno principal del expediente ordinario. 53.

No obstante lo anterior, revisadas las demás actuaciones surtidas en el proceso adelantado por la señora María Teresa Rosas Gracia, no se advirtió contestación de la demanda por parte de la ahora actora, ni la interposición de los recursos ordinarios de defensa judicial, como la apelación de la sentencia de primera instancia o la interposición de incidentes, en los que hubiere podido presentar los argumentos que trajo a la sede constitucional. 54.

El trámite impartido al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora Amparo Vergara de Cavallo 55. En relación con este cargo, la controversia constitucional surge por cuanto a la fecha de presentación de la acción de tutela no se había dado impulso al recurso de apelación, presentado por la señora Vergara de Cavallo contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 17 de marzo del 2017, mediante el cual se declaró la falta de competencia en razón a la cuantía. 56.

En primera medida, del análisis de las pruebas que obran en el proceso y del registro de actuaciones del sistema de información Siglo XXI verificado en la página de la Rama Judicial, se encuentra que al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho referido por la accionante se le impartió el siguiente trámite con posterioridad al auto que declaró la falta de competencia: |Fecha |Actuación | |16 Jul 2019 |RECIBO PROVIDENCIA | |16 Jul 2019 |AUTO ADMITIENDO RECURSO | |02 Jul 2019 |MEMORIALES A DESPACHO | |28 Jun 2019 |RECIBE MEMORIALES POR CORRESPONDENCIA | |11 Jun 2019 |MEMORIALES A DESPACHO | |11 Jun 2019 |RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO | |05 Jun 2019 |MEMORIALES A DESPACHO | |05 Jun 2019 |RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO | |22 Apr 2019 |MEMORIALES A DESPACHO | |12 Apr 2019 |RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO | |01 Aug 2018 |MEMORIALES A DESPACHO | |31 Jul 2018 |RECIBE MEMORIALES | |05 Jul 2017 |AL DESPACHO POR REPARTO | |05 Jul 2017 |REPARTO DEL PROCESO | |05 Jul 2017 |RADICACIÓN DE PROCESO | 57.

En consideración a lo anterior, frente a la ausencia de impulso del recurso de apelación, si bien se advierte una dilación en la resolución del mismo lo cierto es que el 16 de julio de 2019, se profirió auto en el que se admitió el recurso de apelación y se notificó a la parte demandante, configurándose una carencia actual de objeto, toda vez que al tramitarse en vigencia del CCA, debe correrse traslado a la contraparte y al ingresar al despacho para proferir decisión de fondo debe tenerse en consideración los asuntos que ingresaron con anterioridad en aras de garantizar el debido proceso e igualdad. 58.

Si bien, en un principio se podría advertir una tardanza en la resolución de la controversia planteada por la accionante, lo cierto es que a la fecha de esta providencia el asunto se encuentra surtiendo el traslado del recurso al demandado en garantía del debido proceso y se resolverá en el orden asignado por el Despacho debido al cúmulo de trabajo que ostenta la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuestión en la que no puede interferir el juez constitucional pues sería general un trato preferente y desigual en relación con los demás procesos que se encuentran en igualdad de condiciones al iniciado por la señora Vergara de Cavallo. 59.

De esta manera, como en el auto del 16 de julio del 2019, se impulsó el proceso, ninguna medida podría tomar el juez de tutela, por lo que se está ante la configuración de un hecho superado pues el fundamento que sirvió a la presentación de la acción de la referencia ha desaparecido ya que no puede ordenarse la resolución del asunto de plano o saltándose los asuntos de otros ciudadanos que se encuentran en igualdad de condiciones. 60.

En consecuencia, resulta claro para esta Sala de Decisión que el presente trámite constitucional, respecto de este cargo carece actualmente de objeto y así lo declarará en la parte resolutiva de este fallo, toda vez que cualquier orden que al respecto se disponga sería inane. 2.3.3. Conclusión 61. De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente frente a los cuestionamientos dirigidos contra el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 62.

Ahora bien, frente a la posible mora judicial de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se debe declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela frente al i) trámite impartido al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora María Teresa Rosas Gracia, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en lo que respecta a la mora alegada por la parte actora TERCERO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los terceros vinculados, de acuerdo con los establecido en el Artículo 30 de Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela [2] Folio 4 del expediente [3] Folio 9 [4] En dicho proceso se declaró la falta de jurisdicción, razón por la cual la señora Amparo Vergara de Cavallo inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo trámite se encuentra en curso. [5] Inicialmente la actora inició acción ante la justicia ordinaria, asunto que fue resuelto en el sentido de declarar la falta de jurisdicción. [6] Pese a que el tribunal accionado no estudio de fondo los recursos presentados, confirmó la decisión de primera instancia, tal como se advierte en la parte resolutiva de la decisión, visible a folio 277 del cuaderno principal del expediente ordinario. [7] Folio 46 del expediente de tutela. [8] En calidad de herederos de la accionante en primer orden. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.