11001-03-15-000-2018-03907-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA - Ausencia de representación [T]eniendo en cuenta que la tutela de la referencia fue interpuesta por [la actora] a través de su actual representante legal, [A.M.G.R.], no se vislumbra declaración expresa que la faculte para acudir al juez constitucional en sede de tutela en nombre y representación del sancionado, o que le configure como agente oficioso del señor [L.F.U.], de manera que queda en evidencia la ausencia de legitimación en la causa.

( ) la accionante no acreditó la legitimación en la causa por activa, debido a que la sanción objeto de esta tutela fue impuesta de manera directa y personal al señor [L.F.U.], máxime, porque no demostró el otorgamiento de poder especial que le facultara jurídicamente para accionar el mecanismo constitucional en caso que fuese abogada la señora [A.M.M.G.R.], y en ese entendido, carece de legitimación para solicitar la protección de los derechos fundamentales del sancionado, por cuanto no es titular de los derechos afectados, y tampoco actúa en calidad de agente oficioso para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03907-01(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A TEMAS: Tutela contra providencias dictadas en sede de desacato SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, a través de su representante legal, Adriana María Guzmán Rodríguez[1], mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de octubre de 2019[2], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con la expedición de las providencias proferidas en el marco del trámite incidental promovido por el señor Oscar Giraldo Jiménez contra Colpensiones dentro del expediente de tutela identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2014-03340- 00, esto es: (i) el auto de 10 de mayo de 2016 mediante el cual se dio apertura al incidente;

(ii) el auto de 30 de junio de 2016 por medio del cual se impuso sanción por desacato; (iii) el auto de 1º de marzo de 2017 a través del cual la autoridad judicial se abstuvo de resolver la solicitud de inaplicación de la sanción elevada por Colpensiones; (iv) la decisión de 25 de julio de 2017 con la que la referida judicatura se abstuvo de dar trámite a la solicitud de levantamiento, inaplicación y/o revocatoria de la multa impuesta como sanción;

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Con Resolución No. 28306 del 5 de octubre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales – ahora Colpensiones – reconoció pensión de vejez al señor Óscar Giraldo Jiménez con base en la Ley 33 de 1985, con una mesada pensional de $7'133.634 para el año 2009.

El pago de dicha prestación fue condicionado al retiro definitivo del servicio. • Con posterioridad, el señor Óscar Giraldo Jiménez demandó en el marco de un proceso ordinario laboral a la entidad, con el fin de que le fuera reliquidada su prestación conforme al Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio como funcionario de la rama judicial. • Del referido proceso conoció el Juzgado 9º Laboral del Circuito de Medellín que a través de sentencia de 19 de noviembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al ISS reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio como funcionario de la rama judicial. • La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, con sentencia de 18 de diciembre de 2019. • En cumplimiento de lo ordenado, mediante Resolución No. 9560 del 28 de mayo de 2010, el ISS le reconoció la pensión de vejez al señor Giraldo Jiménez en cuantía de $ 17’757.257 para 2010.

El pago de la pensión fue condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio. Acreditado el retiro definitivo del servicio, COLPENSIONES, mediante Resolución No. GNR 287907 del 15 de agosto de 2014, lo incluyó en nómina, pero aplicando el tope máximo de los 25 SMLMV, según la sentencia C-258 de 2013 y el Acto Legislativo 1 de 2005. • Inconforme con la limitación del tope aplicado a su mesada pensional, el señor Oscar Giraldo Jiménez interpuso acción de tutela, la cual correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso que se identificó con el radicado No. 11001-03-15-000- 2014-03340-00, autoridad que mediante sentencia del 19 de enero de 2015 ordenó a Colpensiones: «DECRÉTASE el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social del señor Oscar Giraldo Jiménez.

ORDÉNASE al representante legal de Colpensiones o a quien haga sus veces, se abstenga de extender en forma general y automática de las decisiones contenidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional a la situación pensional del demandante ADOPTAR las medidas necesarias para reanudar el pago de las mesadas pensiónales del señor Oscar Giraldo Jiménez en la forma como se venía haciendo antes de la aplicación del fallo referido; y CANCELAR las sumas de dinero dejadas de pagar con ocasión de la aplicación de los topes establecidos en la referida sentencia.» • Mediante Resolución No. GNR 319612 de 16 de octubre de 2015, Colpensiones argumentó que, ante la imposibilidad jurídica y constitucional de cumplir la citada orden judicial, la entidad negó el reconocimiento de la prestación ordenada en el fallo de tutela, porque, a su juicio, esa providencia se opone a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia C-258 de 2013. • En consecuencia, el señor Giraldo Jiménez promovió incidente de desacato contra Colpensiones[3], por el presunto incumplimiento a lo ordenado en la providencia del 19 de enero de 2015.

Mediante auto del 10 de mayo de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado abrió incidente de desacato. • Con providencia del 30 de junio de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado sancionó a Luis Fernando Ucrós[4], en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por el incumplimiento de la orden impartida de abstenerse, en este caso en particular, de extender en forma general las decisiones de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia C-258 de 2013.

La referida sanción fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. • El 23 de febrero de 2017 Colpensiones presentó solicitud de inaplicación de la sanción por cuanto refirió que el 31 de enero de 2017, el señor Óscar Giraldo Jiménez presentó ante la misma entidad un escrito de desistimiento de la acción de tutela por él presentada ante el Consejo de Estado, y en el que manifestó que renunciaba al reconocimiento de la mesada pensional por encima del tope de los 25 smlmv.

La petición fue negada mediante auto del 1 ° de marzo de 2017, por cuanto fue radicada fuera del término para controvertir la decisión. • El 12 de julio de 2017, Colpensiones solicitó nuevamente el levantamiento, inaplicación y/o revocatoria de la multa impuesta mediante auto del 30 de junio de 2016, en consideración a que el interesado había desistido del trámite incidental, empero, dicha petición fue negada mediante auto del 25 de julio de 2017. • Luis Fernando Ucrós, en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión de 25 de julio de 2017, con el fin de que se procediera con el levantamiento, inaplicación y/o revocatoria de la multa impuesta, no obstante, mediante auto del 22 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, los rechazó con fundamento en que el Decreto 2591 de 1991 no contempla la posibilidad de recurrir las providencias que imponen o confirman la sanción en el trámite de desacato. • El señor Óscar Giraldo Jiménez, mediante escrito del 14 de agosto de 2017, renunció al desistimiento por él mismo radicado ante Colpensiones el 31 de enero de 2017. • El 11 de abril de 2018, la Dirección de Prestaciones Sociales Económicas de Colpensiones, mediante Resolución No. SUB 97315 de 2018, negó el ajuste de la mesada pensional del señor Óscar Giraldo Jiménez, en cuantía superior a 25 smlmv.

Dicho acto administrativo fue puesto en conocimiento de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 20 de abril de 2018, con el propósito de obtener la revocatoria de las sanciones impuestas vía desacato, no obstante, dicha petición fue desestimada mediante auto del 24 de abril de 2018, por cuanto la sanción se encuentra ejecutoriada. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora indicó que la autoridad judicial censurada incurrió en: 1.3.1. Desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con: (i) La aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL pensional a los beneficiarios del régimen de transición, y que respecto del régimen anterior aplicable en cada caso concreto, únicamente se deben tener en cuenta la edad, semanas cotizadas y la tasa de reemplazo.

Para tal efecto trajo a colación las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 395 de 2017, SU-023 de 2018, y la sentencia de unificación 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, con la cual se acogió el criterio de la Corte Constitucional. (ii) La imposibilidad jurídica de reconocer pensiones que superen el tope de los 25 smlmv. Al respecto señaló las sentencias C-034 de 2018, T-892 de 2013, T-360 de 2018, y la providencia de 13 de julio de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el marco del expediente de tutela identificado con el radicado No. 11001-03-15-000-2014-01419-01.

(iii) La obligación de revocar sanciones pese a que la decisión se encuentre confirmada en grado de consulta. En punto, indicó las sentencias C-367 de 2014 y SU-034 de 2018 Finalmente manifestó que el precedente es de obligatorio acatamiento por parte de los aperadores jurídicos de conformidad con el artículo 243 superior. 1.3.2. Defecto fáctico.

Luego de realizar un resumen de los hechos, advirtió que este reparo se configura en el asunto de la referencia por cuanto «…(i) existían elementos probatorios contundentes, en los que se vislumbra que la orden dada a Colpensiones desconoce el precedente constitucional referente a la aplicación del IBL para liquidar la prestación (ii) las decisiones adoptadas en el incidente de desacato desconocieron los hechos y el material probatorio que ilustra suficientemente la situación controvertida al ordenar que la pensión se entregue sin someterla a los topes legales establecidos por la Corte Constitucional (iii) el auto que da apertura al incidente de desacato y los sancionatorios NO valoraron las pruebas aducidas por parte del Colpensiones…». 1.3.3.

Violación directa de la Constitución por cuanto la orden de tutela de 19 de enero de 2015 que dispuso que Colpensiones debía expedir un acto administrativo en las condiciones dispuestas en el referido fallo constitucional, desconoce el artículo 13 superior que exige el respeto del precedente judicial que debe ser aplicado en el caso concreto, y la sentencia T-688 de 2016.

Finalmente aseguró que la entidad se encuentra en imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, por cuanto esa decisión va en contravía de los precedentes señalados y porque configura una amenaza al ordenamiento jurídico y a los derechos fundamentales invocados, debido a que el reconocimiento y pago de una pensión por encima del tope señalado por la Corte conllevaría a un detrimento patrimonial grave. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. Se tutele el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA orientados a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, en consideración a que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado ha incurrido en múltiples vicios O DEFECTOS MATERIALES por violación directa a la Constitución, y ha proferido una decisión sin motivación. 2.

Se vincule en el trámite de la presente acción de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación. 3. Como consecuencia de lo anterior se solicita: (i) Se ordene a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dejar sin efectos los autos interlocutorios emitidos desde el 10 de mayo de 2016 y subsiguientes en la acción de tutela identificada con el número de radicación 11001-03-15-000- 2014-03340-00, ante la imposibilidad jurídica y legal en que se encuentra inmersa la Administradora Colombiana de Pensiones para dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 19 de enero de 2015. 4.

Se sirva decretar las pruebas que considere necesarias. 5. Se sirva notificarnos de la decisión adoptada.» 5. Trámite de la acción Mediante auto de 14 de enero de 2019[5], la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y, como terceros con interés al señor Luis Fernando Ucros Velásquez (Gerente de Determinación de Derechos de Colpensiones, al señor Oscar Giraldo Jiménez, a la Corte Constitucional y a la Nación – Ministerio del Trabajo, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”[6] El 24 de enero del presente año, el Magistrado Ponente de la decisión reprochada allegó la contestación correspondiente, en la que solicitó no acceder al amparo solicitado en la presente acción de tutela, esto con ocasión a que a la parte accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales aquí alegados.

Adicionalmente expresó que en el presente asunto no se cumplen a cabalidad los requisitos generales y específicos fijados por la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de tutela, pues “[…] se estima que con los argumentos de la acción de tutela la accionante busca controvertir, además de la decisión adoptada dentro del incidente de desacato, la sentencia del 19 de enero de 2015 dictada dentro de la acción de tutela, lo cual resulta improcedente, ya que no se cumple el requisito de inmediatez […]”. 1.6.2.

Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones[7] A través de correo electrónico de 25 de enero de 2019, la Asesora de la Oficina Jurídica de la Entidad, relató nuevamente los hechos que suscitaron la presentación de esta acción constitucionales, los cuales considera son los vulneradores de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

Frente al punto reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: (i) desconocimiento del precedente; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto sustantivo; (iv) decisión sin motivación y (v) violación directa de la constitución, razón por la cual solicitó que se amparen las garantías fundamentales aquí deprecadas. 1.6.3.

El señor Oscar Giraldo[8] A través de documento radicado en la Secretaría General de esta Corporación, manifestó que el escrito de tutela objeto de análisis contiene enunciados contradictorios, ya que pretende “[…] una disposición judicial contra lejem en lo referente a obviar la ‘cosa juzgada constitucional’ de las decisiones judiciales en firme, tomadas a través del mecanismo de tutela […]”.

Aseguró que cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, tales como la edad, tiempo de servicio y vinculación por más de 15 años a la Rama Judicial, de modo que contrario a lo expresado por la entidad demandante el sí es beneficiario del Decreto 546 de 1971, ya que cotizó en debida forma al régimen pensional. Finalizó advirtiendo que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) no tiene legitimación en la causa por activa para ejercer la presente acción de tutela, toda vez que el afectado con la sanción impuesta en el incidente de desacato es el señor Luis Fernando Ucrós Velásquez. 1.6.4.

El señor Luis Fernando Ucrós Velásquez y la Nación-Ministerio del Trabajo, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 5. Fallo impugnado[9] Mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Colpensiones, toda vez que las providencias cuestionadas en este trámite constitucional son aquellas proferidas en el marco del incidente de desacato adelantado por el señor Óscar Giraldo Jiménez por el presunto incumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela, y en ese orden, al tener en cuenta que el incidente es un trámite personal adelantado contra el funcionario encargado de ejecutar lo dispuesto en el fallo de tutela, la entidad demandante no tiene la calidad para promover el presente asunto. 6.

Impugnación[10] Mediante escrito radicado el 26 de septiembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la entidad realizó un nuevo recuento de los hechos y en relación con la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa, adujo que la sentencia T-552 de 2006 determinó 4 circunstancias en las que se puede incoar el mecanismo constitucional, así: «… (i) el ejercicio directo de la acción de tutela.

(ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial… Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso…». En ese orden, aseguró que la entidad se encuentra en el segundo de los supuestos por cuanto las empresas privadas o entidades públicas con personería jurídica están facultadas para interponer acciones de tutela a través de su representante legal con el fin de ejercer sus derechos fundamentales, cuando los mismos se vean afectados directa o indirectamente como sucede en el asunto objeto de análisis, ello, por cuanto Colpensiones fue parte pasiva en el trámite incidental de desacato.

Finalmente iteró los cargos propuesto en el escrito de tutela.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Colpensiones para promover la acción de tutela de la referencia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

La legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela, que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, obra como mecanismo que puede ser ejercido por toda persona «…por sí mismo o por quien actúe a su nombre…», que pretenda obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o eventualmente por una entidad particular.

En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, «…Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política…», en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante;

(iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[15]. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que «…Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto»[16].

El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la «…acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales…». La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 2003[17], manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá promoverla directamente o por quien actúe en su nombre.

Por consiguiente, no se «…requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad…»[18].

En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: «…La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[19], a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.

La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela.

(ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso…».

Es así que la norma, aunada a la jurisprudencia expedida al respecto, establece como uno de los requisitos de procedibilidad, el hecho de que quien invoque este mecanismo para la protección de sus derechos fundamentales, se encuentre «…legitimado en la causa por activa…», siendo exigible que el accionante sea quien detenta los derechos a proteger.

En relación con la legitimación en la causa, ésta «…es, entonces, una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso…».[20] «…Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo…»[21] Así, el artículo 86 Superior señala que la tutela puede ser ejercida por el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados: (i) en forma directa, (ii) por medio de representante legal (cuando se trata de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y/o personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial, (iv) por intermedio de agente oficioso, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación por activa en materia de tutela, la Corte Constitucional indicó los elementos del apoderamiento, en que se requiere «…(i) un acto jurídico formal que se concreta en un escrito, llamado poder, el cual se presume auténtico; (ii) tratándose de un poder especial, debe ser específico, de modo que aquel conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende otorgado para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a éstos tengan origen en el proceso inicial;

(iii) el destinatario de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder repicar, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional…» 2.5.

Análisis del caso concreto A partir de las anteriores consideraciones, pasará la Sala a establecer si en el caso bajo estudio se configura la legitimación en la causa por activa, que permita entrar a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la presente acción. En principio, es claro que toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales, pero para la procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el mecanismo de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso, o bien fungir como agente oficioso para el efecto.

En este caso, mediante escrito radicado el 19 de octubre de 2019 Colpensiones solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entidad que actuó a través de su actual representante legal, Adriana María Guzmán Rodríguez.

Al revisar el escrito de tutela, tal y como se dejó consignado en los antecedentes, lo pretendido con este trámite constitucional es que se dejen sin efectos las siguientes providencias que fueron proferidas en el incidente de desacato promovido por el señor Óscar Giraldo Jiménez por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas dentro del expediente de tutela identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2014-03340- 00, esto es: (i) el auto de 10 de mayo de 2016 mediante el cual se dio apertura al incidente;

(ii) el auto de 30 de junio de 2016 por medio del cual se impuso sanción por desacato al señor Luis Fernando Ucrós; (iii) el auto de 1º de marzo de 2017 a través del cual la autoridad judicial se abstuvo de resolver la solicitud de inaplicación de la sanción elevada por Colpensiones; (iv) la decisión de 25 de julio de 2017 con la que la referida judicatura se abstuvo de dar trámite a la solicitud de levantamiento, inaplicación y/o revocatoria de la multa impuesta como sanción;

(v) el auto de 22 de agosto de 2017, por el cual se rechazaron los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el funcionario sancionado contra el auto de 25 de julio de 2017 y; (vi) el auto de 24 de abril de 2018, en el que se declaró improcedente la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta por cuanto fue presentada fuera del término. Establecido lo anterior, es claro para esta Sala de Decisión que las providencias que Colpensiones considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, en síntesis, tal y como lo advirtió el juez a quo de tutela, se subsumen en el auto de 30 de junio de 2019 a través del cual se sancionó al señor Luis Fernando Ucrós, quien para la época se desempeñaba en el cargo de Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, ello, por cuanto las demás están inescindiblemente relacionadas con la decisión sancionatoria en el entendido que la inconformidad radica justamente en el castigo impuesto por el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela.

En ese orden, es necesario precisar que el incidente de desacato es un trámite personalísimo que se adelanta concretamente contra el funcionario encargado de dar cumplimiento a lo impartido por el juez constitucional, esto es, en el caso concreto, el gerente nacional de reconocimiento pensional de la entidad incidentada. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció lo siguiente en el artículo 27: “[…] Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. […]” (Resaltado fuera de texto). La Corte Constitucional en relación con el desacato de la sentencia de tutela expuso: “[…] Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. […] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”[22].(Resaltado fuera de texto).

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “[…]El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos. […]” (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección ha considerado que “[…]Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia […]”[23].(Resaltado fuera de texto).

De conformidad con las citas expuestas, es claro que el trámite incidental tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes judiciales por parte de la persona en quien está la obligación de ejecutarla, y sobre la cual, en el caso del incumplimiento recae la responsabilidad directa pese a que su actuación se desarrolle en representación de una persona jurídica.

En punto de la discusión, el funcionario que legalmente estaba facultado en el sub examine para representar a Colpensiones en su calidad de gerente nacional de reconocimiento pensional, era el señor Luis Fernando Ucrós, y en ese sentido, el auto de 30 de junio de 2019 al disponer la sanción que es objeto del presente proceso de tutela, lo hizo respecto del referido funcionario en atención a que, como ya se indicó, el trámite incidental se adelanta contra la persona que está en la obligación de ejecutar las órdenes judiciales.

En este entendido, y teniendo en cuenta que la tutela de la referencia fue interpuesta por Colpensiones a través de su actual representante legal, Adriana María Guzmán Rodríguez, no se vislumbra declaración expresa que la faculte para acudir al juez constitucional en sede de tutela en nombre y representación del sancionado, o que le configure como agente oficioso del señor Luis Fernando Ucrós, de manera que queda en evidencia la ausencia de legitimación en la causa.

Concluyendo el análisis del trámite y sus antecedentes, se encontró que la accionante no acreditó la legitimación en la causa por activa, debido a que la sanción objeto de esta tutela fue impuesta de manera directa y personal al señor Luis Fernando Ucrós, máxime, porque no demostró el otorgamiento de poder especial que le facultara jurídicamente para accionar el mecanismo constitucional en caso que fuese abogada la señora Adriana María Marín Guzmán Rodríguez, y en ese entendido, carece de legitimación para solicitar la protección de los derechos fundamentales del sancionado, por cuanto no es titular de los derechos afectados, y tampoco actúa en calidad de agente oficioso para el efecto.

Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional para decidir, en consonancia con la decisión de la primera instancia. 2.6. Conclusión De acuerdo con lo expuesto en el presente proveído, esta Sala de Decisión arriba a la conclusión que, en el caso concreto, no se cumple con el presupuesto procesal de legitimidad por activa en la acción de tutela.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Colpensiones, por las razones expuestas en este proveído. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de septiembre de 2019 que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Colpensiones para promover la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Quien para la fecha de presentación de la demanda ostentaba el cargo de presidente de la entidad. [2] Folios 1 a 26. [3] “En respuesta a la notificación de la apertura de dicho trámite incidental, COLPENSIONES solicitó la modulación del fallo de tutela bajo los siguientes argumentos: a) El accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen establecido en el Decreto 546 de 1971, este beneficio le fue concedido a través de las decisiones proferidas por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior - Sala laboral, que se oponen a la legislación y jurisprudencia en materia de seguridad social. b) La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-258 de 2013, fijó, conforme el Acto Legislativo 01 de 2005, los topes para todas las mesadas pensiónales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensiónales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. c) El máximo tribunal constitucional ordenó en la referida sentencia C-258 de 2013 que, como efecto inmediato de la providencia, a partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podría superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, En consecuencia, todas las mesadas pensionales reconocidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como provienen de un fondo común de naturaleza pública, debieron ser reajustadas automáticamente a este tope. d) La Corte Constitucional con el fin de zanjar en forma definitiva la discusión en la materia, expidió la sentencia de unificación SU-230 DE 2015 (sic) mediante la cual aclaró que (sic) si bien las reglas de la sentencia C-258 de 2013 se desarrollan respecto a la Ley 4 de 1992, dichos lincamientos son reglas en abstracto que deben cumplirse independientemente del régimen especial del que sea beneficiario un afiliado. e) El Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, acogió los argumentos contenidos en la sentencia C-258 de 2013 reconociendo la prevalencia de las reglas de decisión establecidas por la Corte Constitucional.

Si bien se refirió al ingreso base de liquidación, explicó que los lineamientos establecidos en todo caso por el tribunal constitucional son de obligatoria sujeción” (subrayaáo fuera de texto).” [4] Funcionario que debía dar cumplimiento a la orden de tutela. [5] Folio 33. [6] Folios 50 y 51. [7] Folios 55 al 66. [8] Folio 82 a 94. [9] Sentencia notificada el 24 de septiembre de 2019 como consta a folios 159 a 165. [10] Visto a folios 93 a 102 del expediente. [11] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15]Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [16]“Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” [17] M.P. Jaime Córdoba Triviño [18]“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” [19]“Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett.” [20] Sentencia T-411 de 2017 [21] T-799 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva;

T-416 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández. [22] Corte Constitucional- T-763 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. [23] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.