RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Objeto y alcance [E]n virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente (…) Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado (…) Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’.

Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Requisitos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Por existir nulidad originada en la sentencia El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia. La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso (…) Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez (…) La causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la causal quinta de revisión ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.

Proceso con radicado, 11001-03-15-000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz, sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Ámbitos de aplicación El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente al 6 de septiembre de 2012, fecha de expedición de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda (…) El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.

La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Infundado por cuanto el asunto planteado no se alegó en la demanda ni en el recurso de apelación contra la sentencia [L]a recurrente alega la configuración de una nulidad constitucional por desconocimiento de los artículos 1, 2, 29, 83 y 229 de la Carta Política, por la forma de liquidación de la pensión de sobrevivientes cuyo pago se dispuso en la sentencia del 6 de septiembre de 2012.

Aspecto que, en criterio de la Sala, no configura la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del derecho al debido proceso constitucional, porque la aplicación de los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978 no fue un asunto que la señora Piedad Esther Alzamora Taborda haya planteado en el demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que le negó las pretensiones de la demanda FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTÍCULO 12 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02216-00(REV) Actor: ANA FELISA MÉNDEZ DE ALARIO Y PIEDAD ESTHER ALZAMORA TABORDA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL) Tema: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Ley 1437 de 2011 contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Piedad Esther Alzamora Taborda contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los actos administrativos, expedidos por Cajanal, que le negaron el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente el señor Leonardo Ángel Alario Méndez[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Piedad Esther Alzamora Taborda La señora Piedad Esther Alzamora Taborda, a través de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL – para que se declarara la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, como compañera permanente del señor Leonardo Ángel Alario Méndez: La Resolución 021859 del 13 de agosto de 1998, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas; la Resolución 002564 del 10 de marzo de 1999, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y la Resolución 000166 del 17 de enero de 2000, dictada por la Gerencia General de Cajanal.

A su turno, la señora Ana Felisa Méndez de Alario, igualmente mediante apoderado, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las referidas resoluciones, para que se declarara a su favor el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como madre del señor Leonardo Ángel Alario Méndez. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 23 de mayo de 2007, negó las pretensiones de las dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar, por una parte, que la señora Piedad Esther Alzamora Taborda no demostró la calidad de compañera permanente del causante, y, por la otra, que la señora Ana Felisa Méndez de Alario, tampoco probó la dependencia económica respecto de su hijo. 2.

Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión En segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2012, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados en cuanto negaron el reconocimiento pensional a la señora Piedad Esther Alzamora Taborda, y a título de restablecimiento el derecho ordenó que Cajanal le reconociera y pagara “una pensión de sobreviviente a partir del 12 de noviembre de 1994”, en los siguientes términos[2]: “En cuanto al restablecimiento del derecho, en el caso concreto, dirá la Sala que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente el señor Leonardo Ángel Alario Méndez laboró al servicio de la Rama Judicial, desde el 1 de julio de 1974 al 11 de noviembre de 1994, lo que permite a la Sala dar por probado que siendo afiliado al sistema cotizó más de veintiséis semanas por concepto de pensión, requisitos exigidos por el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al fallecimiento del señor Alario Méndez, esto es el 12 de noviembre de 1994 (fls. 45 y 50 a 52 del cuaderno No. 1).

Sobre este particular, vale la pena precisar que en lo que se refiere al ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente, a reconocer a la señora Piedad Alzamora Taborda, este deberá corresponder al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Y así mismo, en cuanto a su monto se deberá seguir la regla establecida en el artículo 48[3] de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500 sin exceder, en todo caso, del 75% del ingreso base”. A partir de la valoración de las pruebas recaudadas en el proceso ordinario se concluyó que existía una relación sentimental entre Piedad Alzamora Taborda y Leonardo Ángel Alario Méndez y que convivieron juntos desde el año 1984 hasta su muerte, el 12 de noviembre de 1994.

En efecto se señaló: “Así las cosas, estima la Sala que del testimonio del señor Luis Javier Alzamora Taborda se advierte en igual forma que los señores Piedad Alzamora Taborda y el señor Leonardo Ángel Alario Méndez, convivieron desde 1984 hasta 1994, en los edificios Las Bóvedas, Rivera y finalmente Entremares, fechas y lugares que debe decirse coinciden con los consignados en el escrito de la demanda y por los señalados en el testimonio de la señora Mercedes Amelia Verhelst Campo.

Así mismo, se advierte que el citado testigo sostiene que fue él en compañía de su hermana, quienes trasladan al señor Leonardo Ángel Alario Méndez al Hospital de Bocagrande horas antes de su fallecimiento, hecho que de igual forma es puesto de presente en el testimonio de la señora Verhelst Campo”. En cuanto a la señora Ana Felisa Méndez de Alario se precisó que la existencia de una compañera permanente “excluye la posibilidad de que cualquier otro reclamante del derecho prestacional pueda acceder a su disfrute, razón por la cual la Sala negará las pretensiones de la demanda de la señora Ana Felisa Méndez de Alario, en su condición de madre del causante, toda vez que se repite el orden de beneficiaros previsto en el artículo 47 de la Ley 100 resulta excluyente por expresa disposición legal”. 3.

Recurso extraordinario de revisión La señora Piedad Esther Alzamora Taborda, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala[4]: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

La actora expuso los siguientes hechos y consideraciones con el fin de demostrar la causal alegada. Indicó que se configura la causal del recurso extraordinario de revisión relativa a la nulidad originada en la sentencia y que para garantizar su derecho de acceso a la administración de justicia, se deben tener en cuenta las nulidades constitucionales por violación de los artículos 1, 2, 29, 83 y 229 de la Carta Política.

Adujo que el objeto del recurso extraordinario de revisión es que se modifiquen el numeral segundo y los considerandos de las páginas 58 y 59 de la sentencia censurada, que determinaron el ingreso base de liquidación y el monto de la mesada de la pensión de sobrevivientes, conforme los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que el señor Leonardo Ángel Alario Méndez durante más de diez años prestó sus servicios a la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público, por lo tanto en la liquidación de la mesada pensional no era viable aplicar el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sino el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 que ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con el 75% de la asignación salarial más alta en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales, en consonancia con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Sobre el particular, citó las sentencias del Consejo de Estado del 26 de septiembre de 2012[5] y del 1 de marzo de 2012[6]. Afirmó que, según la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión, la presente controversia gira en torno a un derecho fundamental de estirpe constitucional, por ello, el juez contencioso pese a la deficiencia del concepto de violación debe decidir de fondo para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. Así, resaltó que en el proceso ordinario se acreditaron los tiempos de prestación de servicios del causante con la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, durante los diez años anteriores a su fallecimiento, por ello, el fallador de segunda instancia en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debió aplicar los artículos 6 y 12 de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, respectivamente; normativa que contiene un régimen excepcional.

Reprochó que el texto de la sentencia del 6 de septiembre de 2012 no explica por qué se aplicó el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el monto de la pensión de sobrevivientes, ya que, insiste se debió acudir a los artículos 6 y 12 de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, toda vez que el señor Leonardo Ángel laboró para la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. 5.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 21 de enero de 2016[7]. Posteriormente, en auto del 5 de julio de 2019 se decidió sobre el decreto y practica de pruebas[8]. 6. Oposición al recurso extraordinario de revisión Cajanal, ahora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP contestó el recurso extraordinario de revisión[9].

Adujo que la nulidad originada en la sentencia solo procede cuando esta se da en la decisión cuestionada, pues su propósito no es controvertir la corrección del juzgamiento respecto de los errores en la apreciación de los hechos y las pruebas, sino verificar que se atendieron las reglas procesales cuyo desconocimiento viciaría la validez de la providencia. Advirtió que el recurso extraordinario de revisión no abre una nueva instancia y solo admite las causales previstas por el legislador, por tanto, es inamisible reabrir el debate probatorio.

Sobre el fondo del asunto, anotó que el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual estableció un régimen de transición en el artículo 36, que le permitía a los afiliados adquirir el derecho pensional según los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la mesada del régimen anterior, siempre y cuando, en el caso de los hombres tuvieran para el 1 de abril de 1994, más de 40 años o 15 años o más de servicios cotizados.

En cuanto al ingreso base de liquidación indicó que, según la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, para los beneficiarios del régimen de transición se debe aplicar el inciso tres del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; resaltó que la Corte en la sentencia C- 258 de 2013, consideró que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición y que los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión son los que se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

En este orden de ideas, precisó que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consiste en que la forma de liquidar la base de la pensión no se trae de la legislación anterior, porque el régimen de transición solo comprende la edad, el monto (porcentaje) y las semanas de cotización. Propuso las excepciones que denominó: “ausencia de nulidad en las sentencias proferidas”, “imposibilidad de condena en costas”, “prescripción” y “solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer del presente recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. La Corte Constitucional en la sentencia C-450 del 16 de julio de 2015 declaró la exequibilidad de la expresión “sin exclusión de la sección que profirió la decisión”, del inciso primero del referido artículo 149 del CPACA.

Providencia donde consideró que aquella frase no vulnera el principio de imparcialidad, y que en virtud del margen de libre configuración legislativa “el legislador, en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, modificó el régimen anterior, en cuanto permite la participación de las Magistrados de la Sección que profirieron la decisión objeto del recurso de revisión, a diferencia de la normativa anterior, en el que eran excluidos”.

Igualmente, la Corte señaló que según lo expuesto por la Comisión de Reforma, en la sesión 63, es importante que en la deliberación del recurso se cuente con los miembros que adoptaron la decisión, máxime cuando son ellos los expertos en el tema analizado[10]. Este asunto en virtud del artículo segundo del Acuerdo 321 de 2014 está asignado a las Salas Especiales de Decisión creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011[11].

Teniendo en cuenta que el fallo recurrido quedó ejecutoriado el 5 de octubre de 2012[12] y la demanda de revisión se presentó el 4 de octubre de 2013[13], se tiene que el recurso fue oportunamente formulado, conforme con el artículo 251 del CPACA. 2. De las excepciones En cuanto a la excepción denominada “ausencia de nulidad en las sentencia proferidas”, formulada por Cajanal (ahora UGPP), realmente hace parte del fondo del asunto, por lo tanto, se estudiará al resolver el recurso extraordinario de revisión. Por otro lado, las excepciones de prescripción e “imposibilidad de condena en costas”, igualmente propuesta por la entidad accionada solo se analizarán si próspera el recurso extraordinario de revisión. 3.

Problema jurídico En el presente asunto, la Sala debe determinar si la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consiste en “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Pues en criterio de la parte recurrente el fallador de segunda instancia para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes debió aplicar el régimen especial de la Rama Judicial regulado en el Decreto 546 de 1971, y en cuanto a los factores salariales el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en lugar de acudir a los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993.

Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 3.1. Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión; 3.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 3.3 Caso concreto. 3.1. Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda y que obliga a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi.

La cosa juzgada constituye entonces un derecho del usuario de administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.[14] Más que un recurso, es un verdadero proceso[15] sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada[16]”[17].

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado[18], y salvo la causal 4 del artículo 250[19], “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”[20].

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’[21]. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. 3.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia[22].

La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso[23]. Su alcance ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política[24].

En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”.[25]. Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él (…)”[26].

La causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)[27].

El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente al 6 de septiembre de 2012, fecha de expedición de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda: “ARTÍCULO 305.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”[28].

El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”[29]. 3.3 Caso concreto Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA la señora Piedad Esther Alzamora Taborda, mediante apoderado, afirma que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la sentencia del 6 de septiembre de 2012, erró al ordenar que la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida se debía calcular con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que el monto atendería lo dispuesto por el artículo 48 ídem.

En criterio de la parte recurrente, dado que el señor Leonardo Ángel Alario Méndez prestó sus servicios por más de diez años a la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público, para el cálculo de su mesada pensional debió aplicarse el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que regula el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Normas bajo las cuales tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un monto del 75% de la asignación salarial más alta percibida en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si se acreditan los requisitos de la causal prevista en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA, a saber, i) que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso.

Improcedencia del recurso de apelación En el sub judice la señora Piedad Esther Alzamora Taborda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos dictados por CAJANAL, que le negaron el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Leonardo Ángel Alario Méndez.

En la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar le negó las pretensiones, y en segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado decidió anular los acusados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente. En el asunto que centra la atención de la Sala, el recurso extraordinario de revisión fue presentado contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012, dictada en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que concluyó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Piedad Esther Alzamora Taborda contra CAJANAL, por lo tanto, como contra ella no procede el recurso de apelación, se da paso a la procedencia del recurso extraordinario de revisión. La nulidad debe originarse en la sentencia que puso fin al proceso Para la procedencia del recurso extraordinario de revisión el recurrente debe aducir una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, sobre algún hecho o circunstancia procesal que implique el desconocimiento las ritualidades propias de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta[30].

Sin embargo, la recurrente alega la configuración de una nulidad constitucional por desconocimiento de los artículos 1, 2, 29, 83 y 229 de la Carta Política, por la forma de liquidación de la pensión de sobrevivientes cuyo pago se dispuso en la sentencia del 6 de septiembre de 2012. Aspecto que, en criterio de la Sala, no configura la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del derecho al debido proceso constitucional, porque la aplicación de los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978 no fue un asunto que la señora Piedad Esther Alzamora Taborda haya planteado en el demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[31], ni en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que le negó las pretensiones de la demanda[32].

En este sentido, nótese que en los hechos de la demanda la recurrente hizo alusión a la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al “reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Piedad Esther Alzamora Taborda (sic) con fundamento en la Ley 100 de 1996, artículo 46 y demás disposiciones concordantes”, advirtiendo que el causante prestó sus servicios por 16 años, 6 meses y 15 días y que la última asignación devengada en el mes de octubre del año 1994 fue de $1.474.788, con la inclusión de la prima especial de servicios.

Y, a título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con retroactividad desde el 12 de noviembre de 1994, en calidad de compañera permanente del señor Leonardo Ángel Alario Méndez, teniendo en cuenta los factores salariales y prestacionales del causante, en el cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación y la prestación de todos los servicios de seguridad social, como asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica, entre otras.

En consonancia con lo pedido en la demanda, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado decidió aplicar a la liquidación de la pensión de sobrevivientes los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, así: “En cuanto al restablecimiento del derecho, en el caso concreto, dirá la Sala que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente el señor Leonardo Ángel Alario Méndez laboró al servicio de la Rama Judicial, desde el 1 de julio de 1974 al 11 de noviembre de 1994, lo que permite a la Sala dar por probado que siendo afiliado al sistema cotizó más de veintiséis semanas por concepto de pensión, requisitos exigidos por el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al fallecimiento del señor Alario Méndez, esto es el 12 de noviembre de 1994 (fls. 45 y 50 a 52 del cuaderno No. 1).

Sobre este particular, vale la pena precisar que en lo que se refiere al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, a reconocer a la señora Piedad Alzamora Taborda, este deberá corresponder al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Y así mismo, en cuanto a su monto se deberá seguir la regla establecida en el artículo 48[33] de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500 sin exceder, en todo caso, del 75% del ingreso base”. Se concluye entonces que el juez de segunda instancia se pronunció sobre los hechos y pretensiones aducidos en la demanda por la señora Piedad Esther Alzamora Taborda.

Por ello, para la Sala el propósito de la recurrente en sede de revisión es adicionar o modificar la demanda para que se aumente la cuantía de la pensión de sobrevivientes, aspecto que no es plausible de ser modificado en este proceso extraordinario, mediante la causal de nulidad originada en la sentencia. Pues, como se dijo en precedencia el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias, en el cual el juez de revisión no puede reemplazar al juez de instancia para estudiar los nuevos argumentos o pretensiones de la parte que no fueron sometidos a análisis en instancia. No encuentra la Sala que la solicitud de liquidación de la pensión de sobrevivientes con el 75% de la asignación más elevada del causante en el último año de servicios con todos los factores salariales devengados, pueda analizarse enmendando el concepto de violación de la demanda en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que solo el juez ordinario, de forma excepcional en garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia, podía pronunciarse más allá de las normas y hechos invocados por las partes.

Por último, la Sala no condenará en costas a la recurrente en este proceso debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo “[S]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por PIEDAD ESTHER ALZAMORA TABORDA contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte para actuar como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con el poder que obra a folio 169 del expediente.

TERCERO: Sin lugar a condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al Tribunal de origen. Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Presidente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] Folios 1-17 del cuaderno principal [2] Folios 423-483 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho [3]

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. [4] Folios 2-17 del cuaderno original del recurso extraordinario [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 05001233100020100045801 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000232500020060129601 [7] Folio 88 del cuaderno del recurso extraordinario. [8] Folio 158 del cuaderno del recurso extraordinario [9] Folios 141-154 del cuaderno del recurso extraordinario [10] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [11] “ARTÍCULO SEGUNDO. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. (…)”. [12] Pues fue notificado mediante edicto que se desfijó el 2 de octubre de 2012, folio 79 del cuaderno del recurso extraordinario de revisión [13] Folio 17 del cuaderno del recurso extraordinario de revisión [14] C-680 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz [15] C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez [16] C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa [17] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [18] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [19] “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [21] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.

Proceso con radicado, 11001-03-15-000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. [27] Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 [28] Actualmente, la norma vigente es el artículo 281 del Código General del Proceso. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) [30] En este mismo sentido se pronunció esta Sala 2 Especial de Decisión, en la sentencia del 6 de marzo de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001-03-15-000-2009-01300-00 (REV). [31] Folios 30-41 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Piedad Esther Alzamora Taborda [32] Folios 365-386 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho acumulado de las señoras Piedad Esther Alzamora Taborda y Ana Felisa Méndez de Alario. [33]

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.