PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCENTIVOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – No son factores salariales de liquidación pensional La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante los últimos 10 años previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, sueldo básico, prima técnica no salarial y la bonificación por servicios prestados.
Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del incentivo desempeño gestión o incentivo desempeñó fiscalización y cobranzas, factor nacional, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad como factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior se revocará la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de las prima de navidad, servicios y vacaciones devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02152-01(3624-18) Actor: MARÍA ELVIRA CHAUX MOSQUERA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Elvira Chaux Mosquera contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones La señora María Elvira Chaux Mosquera, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 11373 y GNR 343557 del 28 de marzo de 2012 y 6 de diciembre de 2013, por medio de las cuales se reconoció el pago de la pensión de jubilación y se resolvió el recurso de reposición ordenando la reliquidación de la prestación. Igualmente pidió la nulidad de la Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, que resolvió el recurso de apelación que se presentó respecto de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, donde se ordenó la reliquidación de la prestación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una resolución que reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios a partir del retiro, pagar las diferencias causadas con la indexación respectiva, cancelar los intereses moratorios y, condenar en costas a la demandada. 2.
Hechos La señora Martha Cecilia Herrera nació el 22 de noviembre de 1950, y laboró por más de 28 años al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN-. Mediante Resolución 11373 del 28 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de mayo de 2012, tomando como ingreso base liquidación el valor de $7.226.555, dejándola en suspenso hasta no acreditar el retiro definitivo.
El 30 de abril de 2012, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, petición que fue resuelta por Resolución GNR 343557 de 6 de diciembre de 2013, revocando la resolución recurrida y ordenando el pago de una pensión de vejez en cuantía de $7.021.562.
Por Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, y en ella ordenó la modificación de las Resoluciones 11373 y GNR 343557 de 28 de marzo de 2012 y 6 de diciembre de 2013 respectivamente, indicando que para la liquidación de la prestación se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 46, 48, 53, 58 de la Constitución Política; las Leyes 53 de 1962, 33 de 1985, 4 de 1992, 100 de 1993, 488 de 1998 y 1395 de 2010; los Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 434 de 1971, 1042 y 1045 de 1978, 1647 de 1991, 1567 de 1998, 1071 y 1072 de 1999, 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007, 650, 4050 y 4048 de 2008 y 714 de 2009; y, la sentencia del 4 de agosto de 2010 y de 6 de julio de 2015 del Consejo de Estado.
Al explicar el concepto de violación, la demandante sostuvo que el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación se basó en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para determinar el IBL, se apoyó en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición consagrado en la citada disposición por tener más de 35 años de edad y por estar en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, es decir, a la Caja Nacional de Previsión Social en su calidad de empleada pública.
Por lo anterior las entidades de previsión social han debido liquidar la pensión jubilatoria en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial elaborado por el Consejo de Estado. Sostuvo que los factores salariales denominados incentivo desempeño gestión e incentivo factor nacional, así como los beneficios singularizados, tienen como finalidad retribuir el desempeño o gestión individual o colectivo de los funcionarios beneficiarios de ellos, y, que a pesar de la forma de denominación son devengados como retribución de sus servicios.
Manifestó que el hecho de no haberse descontado a la demandante los factores salariales no tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, no puede ser óbice para excluirlos, toda vez que la obligación de este descuento recae exclusivamente en el funcionario encargado de efectuar los pagos de los salarios y demás emolumentos que lo componen al momento de su cancelación al empleado. 1.
Contestación de la demanda[1] La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones; indicó que la pensión de la demandante se encuentra ajustada a derecho, con el cumplimiento de todos los presupuestos aplicables, en consecuencia, no es viable acceder a una nueva reliquidación. Dijo que es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 230 de 2015, dejó claro que el ingreso base liquidación no forma parte del régimen de transición, ya que el legislador solo contempló la edad, tiempo y monto (entendido como tasa de reemplazo), como aspectos que se tienen en cuenta de la norma anterior.
Insistió, en que es evidente que la Corte Constitucional dio una solución al problema jurídico respecto de la liquidación de los factores salariales, que es vinculante para todos los jueces, teniendo en cuenta la obligatoriedad de las sentencias de unificación y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Propuso como excepciones cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado. 2. La sentencia de primera instancia[2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que cuando entro en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, la demandante, como empleada pública del orden nacional, contaba con más de 35 años de edad; que adquirió su status pensional el 22 de noviembre de 2005, debido a que los 20 años de servicio los había cumplido con anterioridad, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dijo que existe un precedente consolidado, reiterado y vigente derivado de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se puso fin a las diferentes posiciones sobre el régimen de transición, señalando que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que estén exceptuados por ley, pues de lo contrario traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales de los ciudadanos. Insistió en que la providencia antes mencionada señaló que la preceptiva contenida en la Ley 33 de 1985, es un principio general, y no puede tomarse en consideración en la base de liquidación pensional de manera taxativa los factores salariales allí previstos; que la aplicación del régimen debe ser de manera integral, es decir, tanto en los requisitos para adquirir la pensión, como en la liquidación de esta.
Frente a los emolumentos denominados incentivo desempeño de gestión y factor nacional no pueden incluirse en la reliquidación pensional, toda vez que por expresa disposición legal (Decretos 1268 y 4050 de 2008) no constituyen factor salarial para ningún efecto. Igualmente respecto de las vacaciones y la bonificación por recreación. Lo anterior, debido a que la primera corresponde a un descanso remunerado y la segunda no retribuye de manera directa el servicio, pues solo contribuye a una situación del empleado, esto es, la recreación. 3.
El recurso de apelación La demandante[3], inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento del factor nacional, índice de desempeño grupal y factor índice de desempeño que fueron excluidos de la reliquidación; ello, por cuanto estos factores son remunerativos de la prestación del servicio, además, porque esa decisión es inconstitucional por modificar una norma de carácter superior como lo es el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, que considera que todo lo que recibe el trabajador como contraprestación del servicio es salario.
La demandada[4] manifestó que la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, y en aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, estableció que la interpretación constitucional y legal válida respecto del régimen de transición, es que si bien, se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), en todo caso el concepto del IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones correspondientes.
Insistió en que el reconocimiento de la pensión se realizó en cumplimiento de la normativa establecida para el caso. 4. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante, guardó silencio.[5] 1.5.2. La demandada insistió en los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.[6]. 5. El Ministerio Público[7]. No se pronunció. 2.
Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si la señora María Elvira Chaux Mosquera tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. En el proceso no se discute que la señora María Elvira Chaux Mosquera es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que nació el 22 de noviembre de 1955[9], lo que significa que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. La demandante adquirió su status pensional el 22 de noviembre de 2010, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, requisito con el que consolidó el derecho prestacional, lo anterior, en el entendido que el tiempo de servicio lo había completado desde el 2006. [10] La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, mediante Resolución 11373 de 28 de marzo de 2012,[11] reconoció pensión de vejez a la señora María Elvira Chaux Mosquera en cuantía inicial de $5.419.916, a partir del 1 de mayo de 2014, con base en un IBL de $7.226.555 sobre una tasa de reemplazo del 75%.
El 30 de septiembre de 2015, la accionante interpuso recurso de reposición y apelación respecto de la resolución que le concedió la pensión de jubilación, solicitando la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta todos los conceptos devengados en el último año. Mediante Resolución GNR 343557 de 6 de diciembre de 2013, se resolvió el recurso de reposición y se ordenó revocar en cada una de sus partes la resolución de reconocimiento pensional, y en ella se dijo: […] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 12.698 días laborados, correspondientes a 1,814 semanas.
Que nació el 22 de febrero de 1950 y actualmente cuenta con 63 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. […] Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.” […] Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”. […] El recurso de apelación fue resuelto por Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, que modificó las Resoluciones 11373 del 28 de marzo de 2012 y GNE del 6 de diciembre de 2013, ordenando reliquidar la pensión de vejez de la accionante en los siguientes términos: […] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 13.220 días laborados, correspondientes a 1,888 semanas.
Que nació el 22 de noviembre de 1950 y actualmente cuenta con 64 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. […] Que para obtener el ingreso base liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con lo establecido en la Circular 01 de 2012, anteriormente mencionada. […] En caso de los empleados públicos, teniendo en cuenta que su juez natural es el Consejo de Estado, la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la ley 33 de 1985, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicio. […] Que de conformidad a lo anterior y teniendo en cuenta que se encuentra incluido dentro del concepto como EMPLEADO PÚBLICO toda vez que laboraba en la DIAN, la prestación se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 11, 082,981 x 75.00 = $8, 312,236 Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre |fecha status |fecha efectividad |Valor IBL 1 |Valor IBL2 | |% IBL |Valor pensión actual | |20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a Ley 33)- Decreto 2527 |22 de noviembre de 2005 |13 de octubre de 2014 |$11.082.981 |0.00 | |75% |$8.616.464 | | Ahora bien, la actora laboró más de 20 años con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; no obstante, con anterioridad al ingreso a la DIAN, prestó sus servicios con entidades privadas por un tiempo de 9 años, lo anterior, entre 1974 y 1983.
Sin embargo, la liquidación de la prestación se realizó teniendo en cuenta que la demandante presto sus servicios como servidora pública por un tiempo superior a los 20 años y así fue certificado.[12] Así las cosas, como la señora María Elvira Chaux Mosquera adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la accionante entre el 30 de octubre de 2013 y el 13 de octubre 2014,[13] entre ellos se relacionan: sueldo, prima técnica factor salarial, incentivo desempeño gestión o incentivo desempeñó fiscalización y cobranzas, factor nacional, bonificación por servicios y recreación, vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad, A folios 80 al 81 del expediente, se encuentra el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, en el cual se relacionan los tiempos reportados por la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y el Ingreso Base Cotización sobre el cual se efectuaron los pagos, desde el 15 de noviembre de 1994 hasta el 31 de octubre de 2014, donde se incluye los factores correspondientes a sueldo, prima técnica factor salarial y la bonificación por servicios prestados.[14] Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por la UAE Dirección de Impuestos Nacionales se encuentra que la señora Chaux Mosquera, entre octubre de 2013 y octubre de 2014, percibió como sueldo $7.440.164, por prima técnica factor salarial $3.720.082 y por bonificación de servicios prestados $325.507, suma esta que al ser cotejada con el valor reportado por la entidad de previsión como IBL[15], permite deducir que Colpensiones atendió la correspondencia que debe existir entre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional, que para el caso, corresponde al sueldo básico, prima técnica factor salarial y la bonificación por servicios.
Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Elvira Chaux Mosquera, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Con relación al incentivo desempeño gestión o incentivo desempeñó fiscalización y cobranzas, factor nacional, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad, no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Conclusión: La señora María Elvira Chaux Mosquera, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante los últimos 10 años previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, sueldo básico, prima técnica no salarial y la bonificación por servicios prestados.
Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del incentivo desempeño gestión o incentivo desempeñó fiscalización y cobranzas, factor nacional, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad como factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior se revocará la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de las prima de navidad, servicios y vacaciones devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Elvia Chaux Mosquera en contra de Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.
En su lugar: Deniéguese las pretensiones de la demanda Reconocer al Doctor Julián Enrique Aldana Otálora como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 193 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 111 al 119. [2] Folio 185 a 204. [3] Folio 145, CD. [4] Folios 164 al 167 del expediente. [5] Folio 205 del expediente. [6] Folio 194 al 204 del expediente. [7] Folio 205. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Folio 132, CD, se anexa copia de la cedula de ciudadanía. [10] Folio 74 del expediente reposa certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales donde consta que la señora Chaux Mosquera estuvo vinculada con la entidad desde el 9 de abril de 1986 al 13 de octubre de 2014. [11] Folio 2 al 6. [12] Folio 74 del expediente, reposa certificación expedida por la subdirectora de Gestión de Personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales donde consta que la demandante se desempeñó como empleada pública desde el 9 de abril de 1986 hasta el 13 de octubre de 2014. [13] Folio 35 al 37 del expediente donde reposa certificación expedida por la Jefe de la Coordinación de Tesorería de la DIAN. [14] De acuerdo con la certificación de salarios emitida por la DIAN y el reporte expedido por Colpensiones, se encuentra que el valor reportado como IBL por parte de la entidad a Colpensiones, coincide con la sumatoria de los factores sobre los cuales se cotizó, esto es, sueldo, prima tecnica factor salarial y bonificación por servicios. [15] Folio 22 al 33, según Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, Colpensiones tomó como IBL el Valor de $11.082.981. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».