25000-23-42-000-2013-04794-01 — Consejo de Estado

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Vigencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia Se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente.

(…). Advierte la Sala que lo solicitado por el accionante deviene del reajuste de la asignación salarial que devengaba en vigencia del vínculo laboral con el índice de precios al consumidor, solicitud que resulta improcedente, en tanto, como ya se anunció en el acápite precedente, el reajuste del IPC sólo es procedente para las asignaciones de retiro devengadas en el periodo 1997-2004, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

En este sentido, la Sala considera que no le asiste razón frente al cargo de violación de la Ley, pues a través del citado cargo pretende la revisión de los incrementos de la asignación en actividad, esto es del año 1997 al 2004, y como se ha explicado, tal reajuste no es aplicable en la forma solicitada por el actor dada la época y el emolumento sobre el que recae.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04794-01(1797-14) Actor: JOAQUÍN RODRIGO CARVAJAL SOLER Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Ley 1437 de 2011 - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], negó las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[3] 2.1.2. Pretensiones El señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad del oficio núm. 40030 de 21 de agosto de 2012 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual le negó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, solicitó que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la liquidación de su asignación de retiro de acuerdo con la «base real actual»[4] que se viene aplicando para el grado de Coronel. En ese sentido, pidió el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, a partir del momento en que le fue reconocida dicha prestación y hasta la fecha en que se efectúe el pago.

De esa misma forma, solicitó el pago de los intereses moratorios sobre los dineros dejados de percibir, provenientes del reconocimiento desde el momento en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias del derecho a la parte demandada. 1.2.2.

Supuestos fácticos En el acápite de hechos indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de Resolución núm. 3094 de 24 de junio de 2011, le reconoció una asignación de retiro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 4433 de 2004. Para la liquidación de la prestación referida, la demandada tomó un monto inferior a la «base real actual» que se aplica a la mayoría de retirados en grado de Coronel, razón por la cual solicitó su reajuste y reliquidación. Mediante escrito radicado el 31 de mayo de 2012, pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: (i) el reajuste de la base de liquidación de su asignación de retiro, y (ii) la indexación de los valores arrojados por la variación en dicha base de liquidación; petición que fue negada por la entidad demandada por medio del acto administrativo demandado, al indicarle que las asignaciones de retiro se reajustan de acuerdo con el principio de oscilación, es decir, en atención a los decretos del Gobierno Nacional que fijan la escala gradual porcentual. 1.2.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas citó de la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 13, 48, 53 y 93 y de la Ley 923 de 2004, los artículos 2.º, 2.4, 2.7 y 3.13. Como concepto de la violación, explicó que la entidad demandada desconoció las normas constitucionales y legales en las que debía fundarse para la expedición del acto acusado, como quiera que las liquidaciones inequitativas de las asignaciones pensionales para personas que ostentan un mismo grado, contravienen de manera directa los principios fundamentales propios del Estado social de derecho, y trae como consecuencia, el desconocimiento de la supremacía de la Constitución y sus postulados, entre ellos el de igualdad, pues la entidad demandada liquida la asignación de retiro a personas en el mismo grado de Coronel de dos formas distintas: a unos teniendo en cuenta la «base real actual» y a otros, como en su caso, la «base legal»[5].

Consideró que en este caso no existe razón para este trato discriminatorio e inequitativo, por el contrario, a todos los Coroneles debe aplicárseles la «base real actual» de acuerdo con el principio de favorabilidad constitucional y aclaró que, si bien la demandada se justifica en la implementación de los decretos presidenciales que fijan el aumento de la asignación básica de militares en servicio activo, estos deben inaplicarse por ser contrarios a la Carta Magna.

Adicionalmente explicó que la demandada incurrió en falsa motivación por la incorrecta aplicación de los métodos de interpretación normativa de las reglas, normas y principios que gobiernan la materia del proceso. 2.2. Contestación La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda[6], en escrito de oposición al petitum de la demanda.

En su tesis de defensa explicó que el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre las disposiciones de carácter general; que dicho régimen contempla que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente, de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado.

Por ello, el Gobierno Nacional anualmente mediante decreto fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad reajustando con ello las asignaciones de retiro (oscilación de asignación de retiro) ajustándose esta actuación al ordenamiento jurídico. Indicó que si bien existen fallos judiciales mediante los cuales se ha ordenado el reajuste con base en el IPC de la asignación de retiro de algunos oficiales o suboficiales, dichos fallos surten efectos inter partes y se aplican de conformidad con lo ordenado por el fallador en cada sentencia; por lo que no se puede alegar que existe un porcentaje unificado o estándar de reajuste, como lo pretende hacer ver el demandante; además, la pretensión del accionante implica la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares en actividad, que es aplicable a los militares en retiro, por efectos del principio de oscilación, pretensión que no es procedente por cuanto no es viable intentar modificar el contenido de un decreto presidencial a través de este medio de control.

Formuló las excepciones de «prohibición de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia interpartes», «no alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos interpartes», «indebida escogencia de la acción», «carencia de objeto – por la fecha de retiro del militar», «no configuración de violación al derecho a la igualdad», «no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» y «no configuración de causal de nulidad». 2.3.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 29 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] admitió la demanda[8], luego, a través de proveído de 3 de febrero de 2014 fijó la audiencia inicial para el 18 de febrero de esa misma anualidad[9]. En dicha diligencia: (i) fue saneado el proceso, (ii) indicó que no se propusieron excepciones previas y aquellas relacionadas por la entidad constituían argumentos de defensa por lo que así serían analizadas[10]; en lo que se refería a la indebida escogencia de la acción o ineptitud sustantiva de la demanda, consideró no prosperaba pues las pretensiones de nulidad y restablecimiento fueron debidamente formuladas;

(iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Se debe determinar si en este proceso el señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler tiene o no derecho a la liquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta para ello la base de liquidación que le fue aplicada a la asignación de retiro de los Coroneles, a quienes se les reajustó la prestación con base en el IPC para los años 1997 a 2004[11]».

Igualmente, en la mencionada audiencia, (iii) resolvió prescindir de la celebración de la audiencia de pruebas[12] (iv) se integró la respectiva Sala de Decisión para proceder a escuchar alegaciones y dictar sentencia (inciso final art.179 CPACA). En su intervención, el apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos señalados en la contestación[13].

Por su parte, el Ministerio Público[14] solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. El apoderado sustituto del actor compareció al final de la audiencia (luego de dictada la sentencia) por lo que no presentó alegatos de conclusión. 2.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[15] en audiencia inicial profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda[16].

Al efecto se refirió al marco jurídico y jurisprudencial sobre los reajustes por IPC para quienes se jubilaron durante los años 1997 a 2004. De allí destacó que el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, el que a su vez, constituye el referente para reajustar las asignaciones de retiro, en aplicación de lo que se conoce como el principio de oscilación. Explicó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, establece la forma en que se ajustan las pensiones del régimen general, determinado que ello se hace anualmente aplicando el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; que el legislador a través de la Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerza militares con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que, según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.

Bajo estos supuestos, concluyó que teniendo en cuenta que el actor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ostentaba la calidad de miembro activo del Ejército Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República, mediante la Ley 4ª de 1992.

Que dichos decretos gozan de presunción de legalidad. Entonces coligió que como el demandante se retiró el 19 de agosto de 2011, su base de asignación de retiro no puede ser cambiada para beneficiarse del monto con el que fueron liquidadas las asignaciones de retiro de otros militares que se jubilaron antes, es decir, del periodo 1997 a 2004 bajo condiciones diferentes; que acceder a las pretensiones sería como establecer un tercer régimen, como es tomar para la liquidación de su asignación de retiro lo que venía devengando y sumarle el IPC, lo que no consagra el ordenamiento jurídico.

Precisó que no podía analizarse la violación del derecho a la igualdad, en tanto que ésta se predica entre iguales y era evidente que el actor se retiró de la entidad a partir del año 2011, siendo su caso disímil al de aquellos que se jubilaron antes de 2004, para quienes existió una diferencia que debió ser saldada a través de las sentencias judiciales que condenaron al reajuste por IPC.

Que tampoco acceder a la aplicación del principio de favorabilidad pues el litigio no versaba sobre dos normas aplicables al demandante, sino sobre un reajuste que no cobija al demandante. En ese orden de ideas, manifestó aquella instancia judicial que el accionante no tiene derecho a ningún incremento y/o reajuste adicional, como quiera que no ostentaba la calidad de retirado entre los años 1997 y 2004.

Finalmente, advirtió que no se demostró en el proceso la configuración de las causales de nulidad endilgadas al acto acusado y resolvió abstenerse de condenar en costas. 2.5. Razones de la apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación[17], para que se revocara la decisión del a quo al considerar que el señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler tiene derecho a que su asignación de retiro sea liquidada conforme a los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentan su mismo grado de Coronel, es decir, que se tenga en cuenta para dichos efectos la «base actualizada de mayor valor económico».

Como sustento de su inconformidad explicó que la entidad demandada le ha dado un trato discriminatorio que vulnera ese derecho, en la medida en que su asignación de retiro es inferior a la que devengan los demás retirados con grado de Coronel a los cuales se le liquida en razón a una base actualizada superior, lo cual permite que dicha prestación no pierda el poder adquisitivo.

Además precisó que no está solicitando que la asignación de retiro se reajuste de acuerdo con el IPC del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación a su caso de sentencias con efectos inter partes sino que pide se aplique la misma base de liquidación de los demás Coroneles, que es más favorable por ser superior. Más adelante insistió en que «El hecho de haberse configurado una base de liquidación mayor […] para la liquidación de las asignaciones de retiro correspondiente a cada grado […], no ha sido una prerrogativa obtenida por ser el régimen de la Fuerza Pública especial, ni un beneficio ni una prebenda, sino es el resultado, del restablecimiento de un derecho de orden constitucional, que se ordena mediante providencia judicial, es decir, si la Caja de Retiro, hubiera cumplido con su obligación de hacer los reajustes anuales en los porcentajes indicados año a año, en el periodo comprendido entre 1997 a 2004, la base resultante sería igual a la que se configura de la aplicación de las providencias judiciales, y en el momento sólo existiría un sola base para cada grado y no se estaría acudiendo a esta corporación para que la asignación de retiro de mi poderdante se liquidara con la base actualizada de mayor valor económico, porque habría una de conformidad con la ley»[18]. 2.6.

Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 4 de noviembre de 2014[19] y el 12 de mayo de 2015[20], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de febrero de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. El apoderado judicial del demandante[21] ratificó los argumentos expuestos en la demanda y agregó que en la actualidad para los miembros de la Fuerza Pública se está presentando el fenómeno de la degradación remunerativa en comparación con otros miembros cuyas asignaciones de retiro se reajustaron a través de providencias judiciales, por cuanto personas con inferior grado perciben sumas superiores a la que corresponde al actor.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[22] y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación[23], la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2.

Problema jurídico De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si frente a la asignación de retiro devengaba por el señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler la demandada le aplicó una base de liquidación inferior a la que le corresponde legalmente y si se le vulneró el derecho a la igualdad frente a otros retirados que ostentan su mismo grado de Coronel, a quienes, por orden judicial, ésta les fue reajustada con base en el IPC.

De encontrarse probada la transgresión se estudiará si la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada teniendo en cuenta la base de liquidación superior a la que afirma tiene derecho. Con el fin de desatar la cuestión litigiosa, la Sala de Decisión analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y lo contrastará con las pruebas obrantes en el expediente. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1. Fijación del régimen salarial para la Fuerza Pública Al respecto, es necesario indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 inciso 3°[24] de la Carta Política que preceptúa que la Ley determinará, entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares, lo atinente a su régimen prestacional, debe armonizarse con lo preceptuado por el referido artículo 150 numeral 19 literal e) constitucional, que dispone que la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador, a través de leyes marco y el ejecutivo.

En desarrollo del anterior postulado constitucional el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1.º establece que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.

Por su parte, el artículo 4,º ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.»[25]. De acuerdo con lo anterior se colige que las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, que fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Es decir, que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. 3.3.2. La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, el alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. Ahora, el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede establecer excepciones a esta limitación. Es así que el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: «Artículo 169.

Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto».

De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990[26], por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma prescribe: «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». Y si bien es cierto, en un principio el régimen de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: «Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve[27], donde se precisó: «En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».

También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto.

Al respecto se señaló: «También se observa que mediante el recurso de apelación el demandante hizo referencia a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en torno a este aspecto esta Sala ha indicado lo siguiente[28]: “como ya lo ha reiterado esta Corporación, el legislador le ha dado ese carácter a esta prestación y, por ello, es viable que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo, el pago de las mesadas no tienen tal carácter y a éstas les resulta aplicable la prescripción extintiva de que habla la norma transcrita.”.

Con base en el anterior criterio, encuentra la Sala que el derecho al reajuste de la asignación de retiro del actor no prescribe en cuanto derecho pensional y, por lo tanto, debe realizarse a partir de 1997, como lo solicitó, en tanto le sea más favorable la aplicación de la actualización con base en el IPC respecto del sistema de oscilación, toda vez que este último en algunos años estuvo por encima del IPC; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas»[29].

De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Del derecho a la igualdad El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a cuyo tenor dispone que, «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1.º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.

En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles[30]. También ha dicho ese Alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. 3.4.

Caso concreto En el sub lite se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución núm. 3094 de 24 de junio de 2011 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 20 de agosto de ese año, conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, es decir «en cuantía del 89% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 1050 de 2011, para el computo de las partidas que a continuación se indican: Sueldo Básico de actividad.

Prima de Actividad Prima de Antigüedad Subsidio Familiar Prima de Navidad. […]»[31]. Mediante escrito de 31 de mayo de 2012, el apoderado del demandante solicitó: (i) la liquidación de la asignación de retiro con fundamento en la base de liquidación que CREMIL viene utilizando para liquidar las asignaciones de retiro de los Coroneles a quienes se les reconoció antes de 1997;

(ii) el reajuste de su asignación de retiro año por año, a partir del 2011, con los nuevos valores que arroje la reliquidación sobre la nueva base de liquidación y, (iii) el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 2011 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado[32].

A través de oficio núm. 40030 de 21 de agosto de 2012 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó el reajuste solicitado[33]. Ahora bien, advierte la Sala que lo solicitado por el accionante deviene del reajuste de la asignación salarial que devengaba en vigencia del vínculo laboral con el índice de precios al consumidor, solicitud que resulta improcedente, en tanto, como ya se anunció en el acápite precedente, el reajuste del IPC sólo es procedente para las asignaciones de retiro devengadas en el periodo 1997-2004, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

Igualmente, advierte la Sala que las pruebas referenciadas tampoco brindan certeza acerca de la violación del derecho a la igualdad del actor pues no está acreditado en el proceso que a otra persona en la misma situación se le haya dado un trato diferente. En efecto, la tesis del demandante en la que sustenta el recurso de alzada, propone la violación del derecho a la igualdad pero respecto de quienes se retiraron antes de 2004 y ostentaron el grado de Coronel; sin embargo, su situación es totalmente diferente, pues por solicitud propia se retiró en el año 2011, con poco más de 26 años de servicio y al amparo de lo señalado por los Decretos 4433 de 2004 y 1050 de 2011[34], con lo que su caso no es de aquellos cuyas asignaciones de retiro, reconocidas antes de 2004, debieron reajustarse con base en el IPC por orden judicial.

Si bien el apoderado del demandante allegó un informe de CREMIL en el que se relacionan los sueldos básicos reajustados al personal militar con ocasión de las sentencias de IPC[35], ésta información no arroja datos acerca de los casos particulares que dieron lugar a ello, que permitan establecer si el señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler sufrió un trato discriminatorio.

Además, la Sala estima que si bien pueden existir diferencias entre las asignaciones de retiro que reciben unos y otros retirados que ostenten el mismo grado, ello tiene justificación en que la norma que gobierna la asignación de retiro de cada uno es diferente y su asignación se ha determinado por el tiempo de servicio y los haberes que cada uno percibió en actividad, sin que pueda considerarse que a causa de la existencia del sistema de oscilación deba existir identidad en la asignación de retiro que reciben la totalidad de retirados en el mismo grado.

Lo anterior supone, entonces la imposibilidad de establecer el tertium comparationis[36] que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada. No se acreditó entonces que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares utilizara dos bases de liquidación diferentes para el mismo grado como lo afirma el actor, pero por el contrario sí está demostrado, en la Resolución núm. 3094 de 24 de junio de 2011[37], que la mencionada entidad, cuando reconoció la asignación de retiro al demandante, lo hizo dentro del marco legal aplicable.

En conclusión y toda vez que no se encontró configurada la transgresión aludida y como se vio, la asignación fue reconocida conforme a las normas que regulan su situación, de acuerdo con los valores devengados por el actor en servicio activo, se confirmará la decisión apelada. 3.5. Condena en costas Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[38], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, como quiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 18 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[39] que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por el señor Joaquín Rodrigo Carvajal Soler contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas de segunda instancia. TERCERO.- En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». [2] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia de la magistrada dra. Amparo Oviedo Pinto. [3] Ff. 20 y s.s. [4] En la demanda, se señala que la base real actual de liquidación resulta de la variación positiva en la base de liquidación, sobre la cual se liquidan las asignaciones de retiro en la actualidad, producto del reajuste realizado por la Caja de Retiro a las asignaciones de retiro mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004.

Que ésta se logra al dársele cumplimiento a las sentencias judiciales proferidas, tanto por el Consejo de Estado, como por los Tribunales y Juzgados Administrativos. (f.20) [5] F.23 y s.s. [6] Ff. 61 y s.s. [7] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia de la magistrada dra. Amparo Oviedo Pinto. [8] F. 45. [9] Ff. 107 y s.s. [10] Minuto 7.00 Primera grabación. CD obrante a folio 106 [11] Folio 108 del expediente. [12] Minuto 18 Primera parte CD visible a folio 106. [13] Minuto 1: 10 cuarta parte Ibidem [14] Minuto 3: 10 cuarta parte Ibidem [15] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia de la magistrada Amparo Oviedo Pinto [16] Cuarta parte CD anexo a folio 106. [17] Ff. 112 y s.s. [18] F. 115 [19] Folio 133 del expediente. [20] Folio 140 del expediente. [21] F. 141 y s.s. [22] Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. [23] Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. [24] «ARTICULO 217. […] La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». [25] La parte resaltada fue declarada inexequible a través del fallo C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional. [26] «Artículo 151.

Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.» [27] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, No. Interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño. [29] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 11 de junio de 2009. Rad. 25000-23-25-000-2007-00718-01(1091-08) [30] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008. [31] Folios 11 y 12 del expediente. [32] Folios 3 a 5 del expediente. [33] Folio 9 del expediente. [34] «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial». [35] Folio 19 del expediente. [36]Corte Constitucional.

Sentencia C-862 de 2008. [37] Folios 11 y s.s. del expediente. [38] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [39] Subsección C de la Sección Segunda