05001-23-33-000-2015-01078-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRIMA DE VIDA – No es factor salarial con vocación pensional en el nivel territorial / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En cuanto al cargo presentado por la parte demandante, de que le sea incluida la prima de vida cara en la liquidación de su pensión como factor salarial devengada en el último año de servicio, tal como lo sostuvo el a quo; y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de ésta Corporación, las autoridades administrativas del orden territorial no están facultadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que esta es una competencia privativa del Congreso de la República, razón por la cual se desestima el cargo formulado por el accionante.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, al incluir los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01078-01(0604-18) Actor: FAVORINO GIRALDO JIMÉNEZ Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUÍA Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Favorino Giraldo Jiménez contra Pensiones de Antioquía, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Favorino Giraldo Jiménez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 00525 del 5 de noviembre de 2009, por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez, la nulidad de la Resolución 00027 del 20 de enero de 2012, a través de la cual se negó la reliquidación pensional y además, pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante de la petición radicada el 15 de mayo de 2014, en la cual solicitó la reliquidación pensional conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar su pensión con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; el pago de intereses; y, se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por el demandante, así: 3.1. Señaló que nació el 7 de marzo de 1954 y prestó sus servicios en el Departamento de Antioquía, desde el 18 de julio de 1988 hasta el 16 de noviembre de 2009, durante más de 21 años. 3.2. Agregó, que al 30 de junio de 1995 fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, el accionante tenía más de 40 años de edad, adquiriendo el estatus pensional el 7 de marzo de 2009, y que siendo beneficiario del régimen de transición, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3.

Sostuvo, que el 5 de noviembre de 2009 Pensiones de Antioquía mediante la Resolución 000525[2], le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, con una tasa de retorno del 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, obteniendo el estatus pensional el 7 de marzo de 2009 a los 55 años de edad y condicionada ésta al retiro del servicio. 3.4.

Manifestó, que inconforme con la decisión anterior solicitó que le fuera reconocida una pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% sobre del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Petición que fue negada mediante acto administrativo[3]. 3.5. Indicó que nuevamente que el 15 de mayo de 2014, solicitó la reliquidación de su pensión, petición respecto de la cual se predica el acto administrativo ficto o presunto que se acusa. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 29 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985, 13 del Decreto 758 de 1990, 17, 21, 36 y 9° parágrafo 1° literal e) de la Ley 100 de 1993 y Circular 54 de la Procuraduría General de la Nación. 5.

Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que en la liquidación de la pensión del actor se respetó la edad, tiempo y monto del régimen anterior (Ley 33 de 1985) y se definió con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como base el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, decretó la nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales tales como: i) la asignación básica, ii) prima de vacaciones iii) prima de navidad, y iv) subsidio de transporte, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo, el pago de las diferencias salariales resultante de la liquidación a partir del 16 de noviembre de 2009 debidamente indexadas y sin condena en costas. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde “(…) determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se desconoció y negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis en cuanto a si procede la reliquidación solicitada, y en dado caso, la forma de realizar el promedio de liquidación de la misma, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993.

Se establecerá si los siguientes factores salariales, hacen parte de la base de liquidación de la pensión del actor: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de vida cara, subsidio de transporte, incentivo por antigüedad y bonificación por recreación”. 9. Ante lo cual sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 10.

De este modo, estimó la ilegalidad de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el último año de servicio, y excluyendo la bonificación por recreación, la prima de vida cara y el incentivo por antigüedad por cuanto no constituyen factor salarial, declarando probada la excepción prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 2 de mayo de 2011.

Recurso de apelación. 11. La parte demandada interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional.

Reiteró que el actor siendo beneficiario del régimen de transición, le fue reconocida su pensión respetando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y acudiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación, en razón a que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus, con los factores de salario señalados en el Decreto 1158 de 1994. 12.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación con la finalidad de que se incluya en la liquidación pensional el factor salarial correspondiente a la prima de vida cara, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 13. El demandado reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión de instancia teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. 14. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 15. De acuerdo con los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio y en especial el correspondiente a la prima de vida cara; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 17. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[4], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 18.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 19.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 20.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 21.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 22. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 23.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que el accionado formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y por su parte, el accionante manifestó que le fuera incluida la prima de vida cara como factor salarial para efectos de su liquidación pensional. 25.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada, concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[5]. 26.

Como se observa el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente indicó los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Si bien el actor durante el último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 28.

En tales condiciones, en cuanto al cargo presentado por la parte demandante, de que le sea incluida la prima de vida cara en la liquidación de su pensión como factor salarial devengada en el último año de servicio, tal como lo sostuvo el a quo; y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de ésta Corporación[8], las autoridades administrativas del orden territorial no están facultadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que esta es una competencia privativa del Congreso de la República, razón por la cual se desestima el cargo formulado por el accionante. 30.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Favorino Giraldo Jiménez contra Pensiones de Antioquía, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 7 de febrero de 2018, folio 285. [2] Folios 12 a 14. [3] Folios 17 al 19 [4] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [5] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [6] Folios 12 a 14. [7] Folio 21. [8] Consejo de Estado – Sala de Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, Consejo Ponente William Hernández Gómez – Bogotá D.C. doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicado 05001-23-31- 000-2005-00974 (1231-2014) y 05001-23-31-000-2005-07606 (0091-12)