ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / ACTO DE RETIRO DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Cuando se produce al cumplimiento del término de licencia solicitada por empleado de carrera Revisados los fundamentos fácticos de la demanda y las pruebas aportadas con ésta, la Sala encuentra que, si bien la accionante sirvió de testigo en la acción de tutela que formuló una empleada del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, por acoso laboral (radicado 41001233100020180032700), también es cierto que ese testimonio no se rindió dentro del trámite establecido en la ley 1010 de 2006, lo cual constituye un requisito necesario para ser beneficiario de las garantías en ella consagradas (…) Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que la accionante, por haber sido testigo dentro de una demanda de tutela que por acoso laboral se interpuso en contra de la Juez Tercera Administrativa de Neiva, se beneficiaba del fuero de la ley 1010, lo cierto es que tampoco habría lugar al amparo constitucional, dado que el numeral 1 del artículo 11 ibídem establece que “La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral … carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja …” y, en el presente asunto, la actora presentó el 31 de octubre de 2018, ante el Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial, “la extensión de garantías previstas en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006”, su retiro del cargo de “citador grado lll” se produjo el 1° de julio de 2019 y, para que operara aquel fuero (6 meses), la desvinculación debió darse entre el 1° de noviembre de 2018 (día siguiente al de la presentación de la petición) y el 1° de mayo de 2019.

(…) Aunado a lo anterior, se observa que la vinculación de la accionante en el cargo de “citador grado lll” siempre fue en provisionalidad y, según la resolución, mediante la cual se hizo su nombramiento, sólo podía permanecer en el mismo mientras durara la licencia concedida al titular en “propiedad” de dicho cargo, el señor William Trujillo Méndez.

Como éste renunció el 26 de junio de 2019 a la licencia que había solicitado y se reintegró a su cargo de citador a partir del 2 de julio de 2019, esta situación condujo a la necesaria desvinculación de la señora Liceth Andrea Osorio Silva; además, se advierte que los cargos provisionales son provistos en la rama judicial de manera discrecional por el nominador (juez, tribunal o alta corporación), teniendo en cuenta las necesidades del servicio y conforme a la experiencia laboral, méritos y condiciones que éste exija (…) Así las cosas, como la Sala no encuentra vulnerados los derechos fundamentales invocados, en la medida en que la actora no estaba amparada por el fuero que consagra el artículo 11 de la ley 1010 de 2006 y que se encontraba vinculada a un cargo en provisionalidad, cuya permanencia estaba supeditada al reintegro del titular y a la voluntad de la juez, se confirmará la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de decisión. (…) NOTA DE RELATORÍA: en cuanto a la permanencia en el cargo de los empleados vinculados en provisionalidad a diferencia de los empleados en carrera, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2005, exp.760012331000200101469-01.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1010 DE 2006 – ARTÍCULO

11. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., tres (3) de octubre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00340-01(AC) Actor: LICETH ANDREA OSORIO SILVA Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE NEIVA Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Liceth Andrea Osorio Silva presentó acción de tutela[1] contra el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, al mínimo vital, a la honra y a la “confianza legítima del (sic) Estado”[2], dado que fue víctima de acoso laboral y despedida de su cargo, sin que la juez respetara el fuero del artículo 11 de la ley 1010 de 2006[3], del cual la accionante dijo ser beneficiaria; en consecuencia, solicitó que de manera “provisional y transitoria “ se le vincule al cargo de “citador” en el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.

Como fundamento fáctico de su demanda, señaló que, desde el 19 de junio de 2015 y hasta el 1° de julio de 2019, laboró en la rama judicial, en el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, en el cargo de “Citador Grado 03”[4] y, que en noviembre de 2016, Lina Marcela Cleves Roa fue nombrada en provisionalidad como juez de dicho despacho. Dijo que el 3 de mayo de 2018, en el transcurso de una audiencia inicial que se celebró dentro de un proceso de reparación directa del que conocía ese juzgado, se presentó un incidente[5], hecho que condujo al allí demandante (Vladimir López Lara) a interponer una demanda de tutela en contra del despacho, en la cual se le ampararon los derechos y se ordenó investigar a los empleados de ese juzgado.

Sostuvo que, en razón del citado inconveniente, “la Juez ingresó al Despacho … un investigador privado … contratado para indagar por los hechos del CD referenciado en la tutela”[6], pero la actora se negó a responderle, dado que ese investigador no pertenecía a una entidad del Estado como lo ordenó el fallo de tutela situación que disgustó a la juez; además, indicó que otra empleada del mismo Juzgado Tercero Administrativo de Neiva interpuso en contra de la juez una acción de tutela por acoso laboral, razón por la cual, dentro de dicha acción, se ordenó la recepción de testimonios de todos los empleados del despacho y ello llevó a juez a ir hasta la casa de Liceth Andrea Osorio Silva y pedirle que “le colaborara con lo que iba a manifestar en la declaración”[7], a lo cual ella se negó. Por lo anterior, adujo la actora, la juez “empezó a realizar presión en las lobares asignadas a la suscrita a través de las reuniones, y colocando más tareas secretariales”[8].

Ante estos hechos, el 31 de octubre de 2018 la accionante le solicitó al Comité de Convivencia de la Rama Judicial “la extensión de garantías previstas en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006”[9]; no obstante, a la fecha no han dado respuesta. Finalmente, dijo que el cargo de citadora que venía desempeñando era en propiedad del señor William Trujillo Méndez y que éste aprobó un concurso de méritos para el cargo de escribiente del circuito, en el cual se posesionó y pidió licencia para ejercer un cargo de oficial mayor en provisionalidad en el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva; sin embargo, para ocupar este último cargo la juez lo condicionó a devolverse al de citador, “todo con el ánimo de dejarme por fuera de la Rama Judicial”[10].

Sostuvo la demandante que el señor Trujillo Méndez aceptó, estuvo unos días en el cargo de citador y luego renunció, por eso la actora, al enterarse de dicha renuncia, se presentó ante la juez, con el fin de que la “tuviera en cuenta para desempeñar nuevamente el cargo”[11] pero ésta le manifestó que se debía agotar el trámite administrativo ante el Consejo Superior de la Judicatura y después, en dicho cargo –de citador–, ella nombró al señor Wilmer Alfonso Díaz Pinzón. 2.

La acción de amparo fue admitida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 25 de julio de 2019 y se notificó en debida forma a la demandada y a los terceros intervinientes (fls. 102 a 126 del c. 1). 3. La Juez Tercera Administrativa de Neiva adujo que el hecho de no nombrar a la señora Liceth Osorio Silva nuevamente obedeció a una facultad que, como nominadora, le otorga la ley, a lo cual se sumaba que dicha señora no gozaba jurídicamente de una especial protección, ya que, en aplicación de la ley 1010 de 2006, los 6 meses fenecieron; además, afirmó que no hubo retaliación, en los términos del artículo 11 ibídem, sino que el cargo que la accionante ocupaba, por ser en provisionalidad, estaba condicionado al regreso del titular y, por ello, no existió destitución, ni acto administrativo de insubsistencia; en consecuencia, solicitó negar el amparo solicitado (fls. 496 a 501 del c. Ppal.). 4.

El Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial –departamento del Huila– explicó que, el 22 de octubre de 2018, recibió una queja por parte de la señora Marcela García Puentes; sin embargo, el 25 de esos mismos mes y año, en reunión extraordinaria, se determinó que dicho comité no podía intervenir, toda vez que a la fecha la quejosa no era empleada de la Rama Judicial y dispuso remitir la queja a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, razón por la cual no se le dio trámite a la solicitud de extensión de garantías que radicó la señora Osorio Silva el 31 de octubre de 2018, pues esta última estaba supeditada a la queja de la señora García Puentes (fl. 476 c. Ppal.). 5.

El señor Wilmer Alfonso Díaz Pinzón manifestó que se enteró del cargo de citador en el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva por un aviso publicado en la secretaría del mismo, razón por la cual se presentó al juzgado y fue entrevistado por la dra. Marcela Cleves Roa, quien días después lo llamó y le dijo que había sido seleccionado para ese cargo.

Solicitó negar la tutela por cuanto se le debe respetar el derecho al trabajo y al debido proceso, “el cual agote (sic) ante la nominadora de acuerdo al (sic) trámite que la misma dio a la vacancia temporal”[12]. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de agosto de 2019[13], el Tribunal Administrativo del Huila negó el amparo solicitado por la señora Liceth Andrea Osorio Silva, dado que no se demostró que su desvinculación se produjera como consecuencia de actuaciones retaliatorias por parte de la Juez Tercera Administrativa de Neiva y, por ende, concluyó que no era beneficiaria de de las garantías establecidas en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006.

Por otra parte, tuteló el derecho fundamental de petición y ordenó al Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial, Seccional Huila, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia “comunique y dé a conocer el trámite y la decisión adoptada respecto de la solicitud presentada el 31 de octubre de 2018 por la señora LICETH ANDREA OSORIO SILVA”[14].

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó[15] la anterior providencia, adujo que ésta carece de análisis probatorio e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[16] de la Constitución y los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de la Sección Tercera para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de las mismas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial instituido para que se protejan de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[17].

Se trata de una acción de carácter subsidiario, cuya procedencia depende de que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con que cuenta el solicitante para el amparo de los derechos que considera vulnerados o amenazados, salvo los casos en los que se busque evitar la concreción de un perjuicio irremediable. En otras palabras, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario de los procesos ordinarios, ni un instrumento para remplazar al juez natural, pues lo que se busca con ella es proteger derechos fundamentales que puedan verse trasgredidos. 3.

Procedencia de la acción de tutela cuando se interpone por acoso laboral La Corte Constitucional ha dicho que, en los casos de acoso laboral, si bien la ley 1010 de 2006 consagra una serie de medidas encaminadas a prevenir, corregir y sancionar las conductas constitutivas de acoso, violencia y hostigamiento en el marco de las relaciones de trabajo, cuando el acoso tiene lugar en el sector público la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no sólo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 superior, sino que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas; en consecuencia, la tutela resulta ser el instrumento idóneo para ello, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad disciplinaria que se pueda imputar al sujeto activo de la conducta que sanciona la ley 1010 de 2006[18]. 4.

Caso concreto La parte actora interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, al mínimo vital, a la honra y a la “confianza legítima del (sic) Estado”[19], pues, según adujo, fue víctima de acoso laboral y despedida de su cargo, sin que la juez respetara el fuero del artículo 11 de la ley 1010 de 2006 y, por ello, solicitó ser vinculada al cargo de “citador” en el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.

Revisados los fundamentos fácticos de la demanda y las pruebas aportadas con ésta, la Sala encuentra que, si bien la accionante sirvió de testigo en la acción de tutela que formuló una empleada del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, por acoso laboral (radicado 41001233100020180032700)[20], también es cierto que ese testimonio no se rindió dentro del trámite establecido en la ley 1010 de 2006, lo cual constituye un requisito necesario para ser beneficiario de las garantías en ella consagradas, pues el artículo 11 ibídem dispone: “GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS.

A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías: “1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

“(…) “Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley” (se subraya). Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que la accionante, por haber sido testigo dentro de una demanda de tutela que por acoso laboral se interpuso en contra de la Juez Tercera Administrativa de Neiva, se beneficiaba del fuero de la ley 1010, lo cierto es que tampoco habría lugar al amparo constitucional, dado que el numeral 1 del artículo 11 ibídem establece que “La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral … carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja …” y, en el presente asunto, la actora presentó el 31 de octubre de 2018, ante el Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial, “la extensión de garantías previstas en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006”[21], su retiro del cargo de “citador grado lll” se produjo el 1° de julio de 2019[22] y, para que operara aquel fuero (6 meses), la desvinculación debió darse entre el 1° de noviembre de 2018 (día siguiente al de la presentación de la petición) y el 1° de mayo de 2019.

Aunado a lo anterior, se observa que la vinculación de la accionante en el cargo de “citador grado lll” siempre fue en provisionalidad[23] y, según la resolución, mediante la cual se hizo su nombramiento, sólo podía permanecer en el mismo mientras durara la licencia concedida al titular en “propiedad” de dicho cargo, el señor William Trujillo Méndez.

Como éste renunció el 26 de junio de 2019 a la licencia que había solicitado y se reintegró a su cargo de citador a partir del 2 de julio de 2019[24], esta situación condujo a la necesaria desvinculación de la señora Liceth Andrea Osorio Silva; además, se advierte que los cargos provisionales son provistos en la rama judicial de manera discrecional por el nominador (juez, tribunal o alta corporación), teniendo en cuenta las necesidades del servicio y conforme a la experiencia laboral, méritos y condiciones que éste exija; al respecto, esta corporación ha dicho (se transcribe literal): “Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo.

“La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

“La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional. “Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente.

Está presente en tal prescripción la potestad discrecional, ya que no existe en el ordenamiento legal otro condicionamiento. “El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro”[25]. Así las cosas, como la Sala no encuentra vulnerados los derechos fundamentales invocados, en la medida en que la actora no estaba amparada por el fuero que consagra el artículo 11 de la ley 1010 de 2006 y que se encontraba vinculada a un cargo en provisionalidad, cuya permanencia estaba supeditada al reintegro del titular y a la voluntad de la juez, se confirmará la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de decisión, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 1 a 7, c.1. [2] Folio1, c.1. [3] “GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías: “1.

La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento”. [4] Este cargo lo ejercía en provisionalidad, puesto que el titular era el señor William Trujillo Méndez. [5] Contó que se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual (por la mañana) se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; sin embargo, la juez dio la orden de llamar a las partes y decirles que ésta se debía volver a celebrar, ya que el CD de esa audiencia no había quedado grabado, razón por la cual en la tarde se celebró de nuevo, pero se cambió el sentido de la decisión, pues se declaró probada una de las excepciones propuestas por la Policía Nacional. [6] Folio 2, c. 1. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Ibídem. [10] Folio 3, c. 1. [11] Folio 3, c. 1. [12] Folio 489, c. Ppal. [13] Folios 525 a 545 del c. Ppal. [14] Folio 556 c. Ppal. [15] Recurso obrante a folios 566 a 569, c. Ppal. [16] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión …”. [17] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [18] Al respecto ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C- 780 de 2007. [19] Folio1, c.1. [20] Cd obrante a folio 137, c. 1.

(minutos 1:15:00 a 1:35:50) [21] Así consta en el oficio 30 del 31 de julio de 2019, expedido por el Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial del Huila. [22] Folio 9, c. 1. [23] Folios 159 (resolución 18 de 2015), 176 (resolución 37 de 2015) y188 (resolución 29 de 2017), c. 1. [24] Resolución 25 del 26 de junio de 2019, folio 9, c. 1. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 760012331000200101469-01.