ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social La Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en la vía de hecho que aduce la parte actora, pues el juez, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, puede sustentar su distanciamiento del precedente, con fundamento en interpretaciones legales razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa.

(…) Adicionalmente, según los hechos esbozados en el escrito de tutela, entre los años 2004 y 2015 el SENA “… dejó de descontar para aportes a la seguridad social integral lo correspondiente a la prima de localización, pero desde el año 2016 retomo (sic) esos aportes”. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la pensión de jubilación a favor del señor Orlando Segundo Llanes Liñan fue reconocida a partir del 30 de noviembre de 2009, “teniendo en cuenta lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios comprendidos (sic) entre el 30 de noviembre de 2008 y el 29 de noviembre de 2009 …” (se resalta); en ese sentido, resulta evidente que dentro de ese año (30 de noviembre de 2008 a 29 de noviembre de 2009) la prima de localización no fue un emolumento que el SENA descontara del salario del actor para realizar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral, razón por la cual no se podía incluir como factor salarial para liquidar la correspondiente pensión de jubilación, conforme a la regla jurisprudencial plasmada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (…) Por lo anterior, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del citado fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. (…) En consecuencia, es importante recordar que la intervención del juez de tutela en la presunta vulneración de derechos fundamentales por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se haya apartado de la ley o de la Constitución Política de manera irrazonable, así que, en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez natural, en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial.

(…) Así las cosas, no se observa que la sentencia del 15 de marzo de 2019 haya vulnerado algún derecho fundamental de la parte actora y, en cambio, lo que se evidencia, confrontado dicho fallo con los argumentos y las pretensiones de la acción de tutela, es que, en realidad, la inconformidad del accionante versa sobre la revocatoria de la providencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja que le fue favorable y, por tanto, el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, razón por la cual se negará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04272-00(AC) Actor: ORLANDO SEGUNDO LLANES LIÑÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68081-33-33-001-2014-00496-01, promovido por el señor Orlando Segundo Llanes Liñán contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor Orlando Segundo Llanes Liñán interpuso demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA[1], con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones que liquidaron su pensión de jubilación y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenara reliquidarlas, con inclusión de todos los factores salariales devengados desde el 30 de noviembre de 2009, fecha en que inició el disfrute de la pensión de jubilación. 2.

Mediante sentencia del 31 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que era aplicable la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. La parte demandante, la demandada y la vinculada interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior decisión y, en fallo del 15 de marzo de 2019[2], el Tribunal Administrativo de Santander revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de la anterior decisión, el tribunal adujo que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[3], razón por la cual los actos administrativos demandados se encuentran conforme a derecho. 3. El 10 de septiembre de 2019, Orlando Segundo Llanes Liñán presentó demanda de tutela[4] contra el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en tanto que dicha autoridad judicial incurrió en una vía de hecho, ya que desconoció la prima de localización como parte integral de la asignación básica mensual, la cual, en su parecer, es un derecho adquirido, que no es modificable en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Añadió que “entre los años 2004 y 2005 (sic) esta entidad [se refiere al SENA] dejó de descontar para aportes a la seguridad social integral lo correspondiente a la prima de localización pero desde el año 2016 retomo (sic) esos aportes … “… la prima de localización al hacer parte integral de la asignación básica, debe ser incluida en la base para reliquidar la pensión de mi mandante, independiente si el Sena no descontó en alguna época para ello, porque, de no haberlo heo (sic), debe responder por esta omisión y esto no lo tuvo en cuenta el magistrado ponente que revoco (sic) el fallo de primera instancia generando un grave perjuicio a mi poderdante”[5] (subrayado del texto original). 4.

La acción constitucional fue admitida mediante auto del 3 de octubre de 2019, notificado en debida forma al accionado y a los terceros intervinientes (fls. 137 a 143, c. Ppal.). 5. Colpensiones pidió que se declare improcedente la acción de tutela, puesto que ésta no se ajusta a las causales de procedibilidad establecidas en la jurisprudencia para tal fin.

Igualmente, señaló que “no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales”[6] en la sentencia del 15 de marzo de la presente anualidad, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 145 a 147, c. Ppal.). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[7] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[8].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[9]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[10]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[11]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[12], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[13]. 3.

Caso concreto Según la parte actora, la sentencia del 15 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, debe ser revocada y, en consecuencia, se debe acceder al amparo solicitado, toda vez que, en su opinión, se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en tanto que dicha autoridad judicial incurrió en una vía de hecho, ya que desconoció la prima de localización como parte integral de la asignación básica mensual, la cual, en su parecer, es un derecho adquirido, que no es modificable en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

La acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y, por tanto, la Sala se ocupará de analizar si se configuró la vía de hecho alegada por el demandante. Revisada la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander[14], se observa lo siguiente: i) esa autoridad judicial determinó que la norma aplicable al caso del accionante, por haber sido un empleado del sector público, es la ley 33 de 1985 y ii) el tribunal advirtió la existencia de una disparidad de criterios entre la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado[15] y la de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta misma corporación[16], en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación y la interpretación que se le debe dar al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, frente a lo cual decidió acoger el de la segunda de esas sentencias, debido a que éste se acompasa con el mandato del Acto Legislativo 1 de 2005 y con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado.

La Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en la vía de hecho que aduce la parte actora, pues el juez, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, puede sustentar su distanciamiento del precedente, con fundamento en interpretaciones legales razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa.

Adicionalmente, según los hechos esbozados en el escrito de tutela, entre los años 2004 y 2015 el SENA “… dejó de descontar para aportes a la seguridad social integral lo correspondiente a la prima de localización pero desde el año 2016 retomo (sic) esos aportes”[17]. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la pensión de jubilación a favor del señor Orlando Segundo Llanes Liñan fue reconocida a partir del 30 de noviembre de 2009, “teniendo en cuenta lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios comprendidos (sic) entre el 30 de noviembre de 2008 y el 29 de noviembre de 2009 …”[18] (se resalta); en ese sentido, resulta evidente que dentro de ese año (30 de noviembre de 2008 a 29 de noviembre de 2009) la prima de localización no fue un emolumento que el SENA descontara del salario del actor para realizar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral, razón por la cual no se podía incluir como factor salarial para liquidar la correspondiente pensión de jubilación, conforme a la regla jurisprudencial plasmada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[19], según la cual (se transcribe conforme obra): “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” (negrilla fuera del texto).

Por lo anterior, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del citado fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En consecuencia, es importante recordar que la intervención del juez de tutela en la presunta vulneración de derechos fundamentales por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se haya apartado de la ley o de la Constitución Política de manera irrazonable, así que, en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez natural, en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial.

Así las cosas, no se observa que la sentencia del 15 de marzo de 2019 haya vulnerado algún derecho fundamental de la parte actora y, en cambio, lo que se evidencia, confrontado dicho fallo con los argumentos y las pretensiones de la acción de tutela, es que, en realidad, la inconformidad del accionante versa sobre la revocatoria de la providencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja que le fue favorable y, por tanto, el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, razón por la cual se negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela interpuesta por el señor Orlando Segundo Llanes Liñan contra el Tribunal Administrativo de Santander, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] El juez de primera instancia ordenó la vinculación de Colpensiones. [2] Folios 38 a 45, c. Ppal. [3] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). [4] Folios 1 a 24 del c. Ppal. [5] Folios 18 y 19 del c. Ppal. [6] Folio 147 –reverso-, c. Ppal. [7] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. [8] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [9] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [10] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [11] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [12] Sentencia T-522/01. [13] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [14] Folios 38 a 45 del cuaderno principal. [15] Según la cual, las pensiones reconocidas conforme a la ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores devengados como salario durante el último año de servicio (expediente 25001-23-25-000-2006- 07509-01). [16] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). [17] Folio 18, c. Ppal. [18] Folio 17 del proceso ordinario. [19] 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ)