ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Cuando se controvierten actos administrativos proferidos por entidades liquidadas se demanda a la sucesora procesal La Sala observa que en el proveído de segunda instancia bajo censura, se puso de presente la tesis de acuerdo con la cual “los actos administrativos expedidos con ocasión del proceso de liquidación forzosa siguen produciendo efectos en el ordenamiento jurídico, independientemente de la existencia de la entidad que es objeto de liquidación, por lo que resulta procedente el análisis de legalidad de los actos que expida el liquidador aun cuando el procedimiento mencionado haya finalizado; lo contrario, sería aceptar que “[…] los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquier otro que se dicte en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa, carecen de control o se encuentran blindados en cuanto a su impugnación judicial, cuestión ésta que resulta desacertada desde cualquier punto de vista. […]”.

(…) Luego de concluir que el auto impugnado se ajustó a derecho ante la inexistencia de la persona jurídica que se pretendía demandar, advirtió que “de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corporación, debe destacarse que, tratándose de los actos expedidos por la extinta CAPRECOM, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a éstos debió dirigirse en contra del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud, aunque no haya expedido tales actos.” (…) De lo expuesto, se puede advertir que la segunda instancia tuvo claridad de al menos dos circunstancias, a saber, (i) que los actos expedidos por una entidad liquidada son pasibles de control legal, y (ii) que en el caso concreto de Caprecom existen entidades que se subrogaron en la obligación de atender sus contingencias judiciales.

(…) Pese a lo anterior, resolvió confirmar el rechazo de la demanda por inexistencia de la parte pasiva y por no haber designado como demandada a las entidades que asumieron las obligaciones y contingencias judiciales de Caprecom. (…) La interpretación y aplicación del derrotero jurisprudencial expuesto, da lugar a concluir que en el caso concreto la autoridad judicial demandada exigió una carga imposible de cumplir para la parte demandante, ya que al momento en que presentó la demanda no podía convocar a las entidades a las que se refirió el juez colegiado, por cuanto Caprecom no se encontraba extinta para ese entonces y tenía capacidad para comparecer al proceso.

(…) Así mismo, al no contemplar la procedencia de dar aplicación a la figura de la sucesión procesal por cuanto tal aspecto no fue motivo de reparo en la apelación, renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, puesto que adoptó su decisión de confirmar el rechazo de la demanda, con pleno conocimiento de que ante la sobreviniente extinción de la entidad que se pretendía demandar, era procedente llamar a juicio a las personas jurídicas de derecho público que asumieron las cargas y responsabilidades de la extinta Caprecom.

(…) Ahora bien, si en gracia de discusión debiera entenderse que la institución de que se trata no procede en este caso, debido a que la relación jurídico procesal no se concretó por no haberse trabado la Litis, esto es, por falta de notificación del auto admisorio, y que por lo tanto no había proceso, de todas maneras se advierte el defecto procedimental en el que incurrió la Sección Primera del Consejo de Estado.

(…) Ello por cuanto, como bien lo consideró el juez de tutela de primera instancia, el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 no establece entre las causales de rechazo allí previstas, la falta de legitimación por pasiva, o la inexistencia de la persona jurídica demandada. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 de 2011. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03460-01(AC) Actor: UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandada, contra el fallo del 10 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del cual concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La Universidad Pontificia Bolivariana, por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de los autos de 1° de marzo de 2018 y 11 de abril de 2019, dictados respectivamente por las autoridades judiciales en mención, a través de los cuales se dispuso, y posteriormente se confirmó, el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el trámite con radicación 11001-33-34-002-2017-00070-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a favor de mi poderdante, los derechos constitucionales fundamentales DEBIDO PROCESO, EN CONEXIDAD CON EL DERECHO DE DEFENSA Y DEL LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN PRIMERA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCCIÓN A-, y en consecuencia ordene que en un término no mayor a 48 horas proceda a revocar las decisiones proferidas en primera y segunda instancia mediante autos los cuales declaran la falta de legitimación por pasiva, y que se emita uno nuevo ordenando la sucesión procesal y que ordene la vinculación de LA NACIÓN – EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, o al PAR CAPRECOM LIQUIDADO o a quien estime según la Ley, quien deba continuar con estas obligaciones en cabeza de la demandada, dentro del proceso con radicado 2017 00070 de nulidad y restablecimiento del derecho.”[1] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Adujo que el 19 de diciembre de 2016, la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom E.I.C.E., en Liquidación (en adelante Caprecom), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones AL-2980 y AL-09881 de 2016, a través de las cuales el liquidador rechazó la totalidad de la acreencia que presentó por valor de $524.409.535, por considerar que existían varias reclamaciones sobre el mismo objeto.

Sostuvo que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.; sin embargo, dicha autoridad judicial declaró su falta de competencia funcional y ordenó su remisión a los juzgados que conocen los procesos asignados a la Sección Primera. Agregó que, hecho el reparto, el asunto correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien a través de providencia del 4 de abril de 2017 remitió por competencia el medio de control en mención a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada su cuantía. Indicó que el asunto correspondió a la Subsección A de la Sección Primera de dicha Corporación, autoridad que mediante auto del 1º de marzo de 2018, rechazó la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de Caprecom, para ese entonces ya liquidada, pues consideró que no existía el extremo pasivo con el cual se pudiera trabar la litis.

Mencionó que apeló la decisión bajo cita, con sustento en que (i) cuando se realizó la solicitud de conciliación la entidad a demandar se encontraba todavía en proceso de liquidación; (ii) a través del acto mediante el cual se suprimió a Caprecom, se dio a conocer que no seguiría prestando servicios de salud, sin que ello significara la extinción real y material de su persona jurídica, (iii) el liquidador se encuentra obligado a rendir cuentas sobre los actos proferidos durante su ejercicio, y (iv) aun sin existir la persona jurídica, los actos administrativos emitidos durante la liquidación tienen control de legalidad y, por tal motivo, pueden ser demandados.

Señaló que mediante proveído del 11 de abril de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó el rechazo de la demanda, al considerar que no había lugar a ordenar la continuación de un proceso en contra de quien no tenía capacidad para ser parte, ya que el hecho de que su personería jurídica se encontrara extinta le impedía ser titular de derechos y obligaciones procesales y, por lo tanto, responder por eventuales condenas. 3.

Sustento de la petición Manifestó que se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto, tanto en primera como en segunda instancia se desconoció lo establecido en el artículo 68 del Código General del Proceso, al no integrar el contradictorio, de manera oficiosa, y vincular a las entidades responsables luego de la extinción de Caprecom, tales como el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud o el PAR[2] Caprecom Liquidado.

Advirtió que a la fecha de presentación de la demanda[3] Caprecom no estaba liquidada, no obstante, como con posterioridad su situación jurídica varió, era procedente que se declarara oficiosamente la sucesión procesal, en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso. 4. Trámite A través de proveído del 31 de julio de 2019, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó la notificación de las autoridades judiciales demandadas[4]. 5.

Contestación 5.1. Consejo de Estado, Sección Primera El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia bajo censura, intervino en los siguientes términos[5]: Indicó que no se transgredió el debido proceso, comoquiera que la actuación se ciñó a las reglas previstas en la Ley 1437 de 2011. Señaló que no se vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues se examinó la cuestión decidida en primera instancia únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, que básicamente consistieron en que el acto administrativo mediante el cual se suprimió a Caprecom como EPS no significó su extinción real y material, y que los actos del liquidador tienen efectos frente a los acreedores y son susceptibles de control judicial, con independencia de la desaparición de la persona jurídica.

En tal sentido, precisó que se dio respuesta razonada y fundamentada a ese planteamiento, en consideración a las fuentes formales aplicables al caso y el criterio jurisprudencial de la Sección Primera sobre la materia, que indica que, tratándose de los actos expedidos por la extinta Caprecom, las demandas deben dirigirse en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud.

Aclaró que no tenía el deber de vincular oficiosamente a tales entidades, pues el ámbito de su competencia en segunda instancia, se encontraba limitado exclusivamente a los reparos concretos del apelante, entre los que no se hallaba el decreto de la sucesión procesal y la consecuente vinculación al proceso de otras personas en calidad de demandadas. 5.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A El ponente de la providencia de primera instancia aquí cuestionada, resaltó que en la decisión atacada se precisó que como las resoluciones demandadas fueron proferidas por el liquidador de Caprecom, no era posible que el Ministerio de Salud y Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud entraran a responder por dichos actos administrativos.

Sostuvo que la subrogación de obligaciones a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, solamente era procedente cuando los activos remanentes de la liquidación de Caprecom no hayan sido suficientes para el pago de indemnizaciones, acreencias laborales y gastos propios del proceso, pero no frente a acreencias causadas por la prestación de servicios de salud. 6.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2019 concedió el amparo en los siguientes términos: “PRIMERO. AMPARAR los derechos invocados por la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR sin efectos los autos proferidos el 1º de marzo de 2018 y el 11 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y por el Consejo de Estado, Sección Primera, respectivamente, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 11001-33-34-002- 2017-00070-00.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera un nuevo auto en el cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y, con base en ellas, determine si hay lugar o no a admitir la demanda.

(…)” Las consideraciones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación. Argumentó que la parte actora cuestiona que las autoridades judiciales demandadas no hayan aplicado el artículo 68 del Código General del Proceso, relacionado con la sucesión procesal. Explicó que de conformidad con el artículo en cita para que ocurra la sucesión procesal se requiere: i) la existencia de un proceso; ii) que en él haya sobrevenido la extinción de una de las partes y iii) que subsista un sucesor del derecho debatido.

Resaltó que de la lectura de los autos objeto de la presente solicitud de amparo, resulta claro que las autoridades judiciales demandadas no verificaron el cumplimiento de cada uno de los presupuestos establecidos en la norma en mención, ya que desconocieron que la liquidación definitiva de Caprecom (27 de enero de 2017), se dio con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el 19 de diciembre 2016.

Afirmó que la dilación presentada en torno a la admisión de la demanda debido a la falta de competencia de las autoridades que conocieron del asunto inicialmente, de ninguna manera podía ser endilgada a la actora, pues si bien el estudio de admisión se realizó cuando ya se había liquidado de manera definitiva a Caprecom, para el momento de la radicación del medio de control aún dicha autoridad contaba con capacidad jurídica para actuar en el proceso.

Estimó que el Tribunal de primera instancia, al momento de calificar la demanda, tenía conocimiento de la extinción de Caprecom; sin embargo, no advirtió que, para esa fecha, ya existía un sucesor del derecho debatido con el cual era posible trabar la relación jurídica procesal, omisión en la que también incurrió el Consejo de Estado, Sección Primera, cuando desató el recurso de apelación. Señaló que como la extinción de Caprecom se dio con posterioridad a la presentación de la demanda, las autoridades accionadas, en virtud de la facultad consagrada en el artículo 42 del Código General del Proceso, debían adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización del proceso y, en consecuencia, vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR Caprecom Liquidado, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social como los sucesores procesales de dicha entidad.

Lo anterior debido a que la entidad suprimida era parte en diversas controversias judiciales, por lo que el parágrafo 1° del artículo 17 del Decreto 2519 de 2015 determinó que el liquidador continuaría con la representación judicial durante el proceso de liquidación, y hasta tanto se efectuara la entrega de todas las actuaciones a la entidad que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.

Explicó que el artículo 43 ídem estableció que a la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con la finalidad de transferir los activos y demás asuntos. Expuso que la aludida norma fue complementada por el artículo 2º del Decreto 2192 de 2016, que estableció que la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo a la que se debían transferir los activos remanentes del proceso liquidatario, para su enajenación y posterior pago de los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, sería la Fiduciaria La Previsora S.A. Argumentó que el inciso 6° del artículo 19 de la ley 1105 de 2016, señaló que si terminada la liquidación de la entidad pública existiesen procesos judiciales pendientes, estos le corresponderían al patrimonio autónomo que previamente debió haber sido conformado por la fiduciaria.

Mencionó que, a efectos de lo anterior, se suscribió el contrato de fiducia mercantil 3-1-67672, el 24 de enero de 2017 entre Caprecom en Liquidación y la Fiduciaria La Previsora S.A., y se constituyó el “PAR Caprecom Liquidado” cuya finalidad era, entre otros aspectos, la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio.

Señaló que, de este modo, era procedente vincular como sucesor procesal de Caprecom al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, a la Superintendencia Nacional de Salud, y al Ministerio de Salud y Protección Social. Agregó que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta lo previsto en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, pues al momento de proveer sobre la admisión de la demanda no advirtieron que dicha norma no contempla como causal de rechazo la falta de legitimación. Concluyó que en los autos enjuiciados mediante la presente solicitud de amparo se incurrió en el defecto sustantivo y, en consecuencia, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 7.

Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 17 de octubre de 2019[6], el ponente de la decisión de segunda instancia aquí cuestionada impugnó el proveído anterior en los siguientes términos[7]: Reiteró que el fundamento de la apelación contra el auto de primera instancia consistió, básicamente, en (i) que el acto administrativo mediante el cual se suprimió a Caprecom como E.P.S, dio a conocer que no seguiría prestando los servicios de salud y urgencias, sin que ello implicara su extinción real y material, ya que ello ocurre cuando se agotan las relaciones jurídicas existentes, lo que no se presentó en este caso, y (ii) que los actos del liquidador tienen efectos frente a los acreedores y son susceptibles de control judicial, con independencia de la desaparición de la persona jurídica.

Advirtió que, bajo tal marco, y en atención a los parámetros previstos en el artículo 320 del Código General del Proceso, se examinó la cuestión decidida en primera instancia únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. Agregó que, por lo tanto, el pronunciamiento de la segunda instancia no debía extenderse a asuntos como el relativo a la aplicación de la figura de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso, ya que el alcance de dicha disposición no fue puesto a consideración del ad quem.

Agregó que, por lo tanto, la ausencia de esta alegación pone de presente el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto ello debió plantearse ante la autoridad judicial que conoció el caso. Indicó que el fallo de tutela apelado, por lo mismo, es incongruente por haberse pronunciado respecto de un asunto que no fue solicitado por la actora en el proceso ordinario.

Señaló que en la providencia acusada precisó que, de acuerdo con el criterio reiterado de esa Sala, tratándose de los actos expedidos por Caprecom, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debió dirigirse en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, aunque no haya expedido tales actos, lo que en modo alguno le imponía el deber de vincular a esas entidades al proceso ordinario, ya que el ámbito de su competencia en la segunda instancia se limitaba a los reparos concretos de la apelación, la cual no se refirió a la sucesión procesal.

Advirtió que de la lectura del inciso segundo del artículo 68 del Código General del Proceso no se deduce el deber del juez que llamar a los sucesores procesales, además que la norma en mención exige que se haya trabado la relación jurídica procesal; sin embargo, en este asunto no se llegó a notificar el auto admisorio de la demanda. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[8], y el Acuerdo 80 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación. Para el efecto, se determinará si la Sección Primera del Consejo de Estado debía aplicar la figura de la sucesión procesal, pese a que, en su criterio, la parte demandante del proceso ordinario no expuso tal reparo en el recurso de apelación que presentó contra el auto que rechazó la demanda. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[10] y declaró su procedencia[11].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión del auto que rechazó su demanda por falta de legitimación por pasiva, y el que posteriormente, en segunda instancia, confirmo tal decisión. Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se dejen sin efecto las providencias materia de censura y, en su lugar, se dicte una decisión de reemplazo.

En primera instancia se concedió el amparo por cuanto, en criterio del a quo de tutela, las autoridades judiciales demandadas debieron aplicar la figura de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso, dada la extinción de Caprecom. Inconforme con esta decisión, el ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado la impugnó bajo el argumento según el cual la providencia de segunda instancia que dictó esa Corporación se concentró en los reparos concretos de la apelación, los cuales no contemplaron la aplicación de la figura de la sucesión procesal.

Establecido el escenario descrito, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, en atención a que el colegiado que conoció del asunto de segunda instancia incurrió en defecto procedimental[12], al apartarse de su deber de propender por la debida integración del contradictorio. La conclusión bajo cita tiene sustento en los siguientes razonamientos.

El punto central de inconformidad del impugnante se refiere a que en su condición de juez de segunda instancia, sólo debía pronunciarse sobre los reparos concretos que en su momento formuló el apelante, ya que su competencia está circunscrita a los términos precisos del argumento. El artículo 320 del Código General del Proceso dispone que, en efecto, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Los límites de la competencia del ad quem se reiteran en el texto del artículo 328 Ibidem, en cuanto establece que “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” De acuerdo con el texto de las normas transcritas, es claro que el juez de segunda instancia, tratándose de apelante único, tiene delimitada su competencia para resolver la apelación únicamente respecto de los reparos que se planteen en la alzada.

En el asunto que ocupa a esta Sala, el Tribunal que conoció en primera instancia dispuso el rechazo de la demanda, al encontrar que Caprecom, entidad que la actora pretendía demandar, dejo de existir como consecuencia de la culminación del proceso de liquidación, por lo que no tenía capacidad para ser parte. La demandante apeló esta decisión con fundamento en que (i) para el momento en que se realizó la conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, Caprecom no se había liquidado y, por ende, está obligada a responder por los actos que expidió en el trámite liquidatorio, (ii) el acto de supresión de la entidad constituyó una formalidad mediante la cual se dio a conocer que ya no prestaría servicios de salud, lo que no implica una extinción real y material de la persona jurídica, pues ello acontece cuando se agotan por completo las relaciones jurídicas existentes, (iii) no es posible pretender que la extinción de la persona jurídica de lugar a que sus obligaciones corran la misma suerte, (iv) el termino de prescripción contra los actos del liquidador no han fenecido, y (v) el liquidador, por razón de su cargo, expide actos administrativos pasibles de control judicial, por lo que no se puede considerar que con la extinción de la persona jurídica ese control desaparezca.

Se puede observar, entonces, que la parte apelante no se refirió de manera expresa a la necesidad de dar aplicación a la figura de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso. Sin embargo, cabe destacar que la ausencia de mención de tal figura no da lugar a que en el caso concreto el juez asuma una postura inmutable frente a la procedencia o no de su aplicación, como quiera que el análisis del asunto, en contexto, permite concluir que el reparo de la alzada consistió en poner de presente la existencia de una contingencia judicial, derivada de los actos cuyo control de legalidad se pretende, en la que se requiere la comparecencia del Estado.

No debe perderse de vista que para el día 19 de diciembre de 2016, fecha de presentación de la demanda ordinaria, Caprecom aún se encontraba en proceso de liquidación[13], luego su designación como parte demandada, para ese entonces, no admitía reparo alguno respecto de su capacidad para comparecer al proceso y defender la legalidad de los actos de su liquidador.

En esa medida, no resultaba posible designar como parte demandada a quienes con posterioridad se subrogarían en las obligaciones y contingencias judiciales pendientes de la entidad en liquidación. Cabe destacar que las normas que regulan el proceso de liquidación de las entidades públicas dan lugar a concluir que la finalización de dicho proceso, y por tanto la extinción de la persona jurídica, no implica a su turno la extinción de sus obligaciones pendientes o la finalización de las contingencias judiciales en las que está involucrada; por el contrario, ponen de presente que aún bajo tal circunstancia, el Estado debe comparecer por conducto del ente subrogatario que designe para el efecto.

Así lo preceptúa el último inciso del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, en cuanto dispone que “Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto.

Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.” (Destacado por la Sala) Por lo tanto, el planteamiento de la alzada, en cuanto precisó que la contingencia derivada de los actos de la persona jurídica extinta persiste, y en atención a que la normatividad destacada da cuenta de la necesidad de convocar a la dependencia que se subrogó en su obligación de comparecer al proceso, revela con evidencia que el colegiado de segunda instancia debió, al menos, descender al análisis en punto a determinar si en el caso concreto procedía o no decretar la sucesión procesal.

No se trata, entonces, de un aspecto alejado o totalmente desprovisto de relación con el argumento de la apelación, pues en ese evento la autoridad judicial no estaría llamada a emitir el pronunciamiento sobre tal tópico, sin embargo dada su relación intrínseca con el argumento de la alzada, la autoridad judicial debió contemplar la procedencia de la figura en cuestión. La Sala observa que en el proveído de segunda instancia bajo censura, se puso de presente la tesis de acuerdo con la cual “los actos administrativos expedidos con ocasión del proceso de liquidación forzosa siguen produciendo efectos en el ordenamiento jurídico, independientemente de la existencia de la entidad que es objeto de liquidación, por lo que resulta procedente el análisis de legalidad de los actos que expida el liquidador aun cuando el procedimiento mencionado haya finalizado; lo contrario, sería aceptar que “[…] los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquier otro que se dicte en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa, carecen de control o se encuentran blindados en cuanto a su impugnación judicial, cuestión ésta que resulta desacertada desde cualquier punto de vista. […]”.

(Destacado por la Sala) Luego de concluir que el auto impugnado se ajustó a derecho ante la inexistencia de la persona jurídica que se pretendía demandar, advirtió que “de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corporación, debe destacarse que, tratándose de los actos expedidos por la extinta CAPRECOM, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a éstos debió dirigirse en contra del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud, aunque no haya expedido tales actos.” De lo expuesto, se puede advertir que la segunda instancia tuvo claridad de al menos dos circunstancias, a saber, (i) que los actos expedidos por una entidad liquidada son pasibles de control legal, y (ii) que en el caso concreto de Caprecom existen entidades que se subrogaron en la obligación de atender sus contingencias judiciales.

Pese a lo anterior, resolvió confirmar el rechazo de la demanda por inexistencia de la parte pasiva y por no haber designado como demandada a las entidades que asumieron las obligaciones y contingencias judiciales de Caprecom. La conducta de la autoridad judicial demandada configuró lo que la Corte Constitucional denominó defecto procedimental por exceso ritual manifiesto[14]: “En ese sentido, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;

(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”. Igualmente, esta Corporación ha reiterado que el funcionario judicial “incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando (i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.” (Destacado por la Sala) La interpretación y aplicación del derrotero jurisprudencial expuesto, da lugar a concluir que en el caso concreto la autoridad judicial demandada exigió una carga imposible de cumplir para la parte demandante, ya que al momento en que presentó la demanda no podía convocar a las entidades a las que se refirió el juez colegiado, por cuanto Caprecom no se encontraba extinta para ese entonces y tenía capacidad para comparecer al proceso.

Así mismo, al no contemplar la procedencia de dar aplicación a la figura de la sucesión procesal por cuanto tal aspecto no fue motivo de reparo en la apelación, renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, puesto que adoptó su decisión de confirmar el rechazo de la demanda, con pleno conocimiento de que ante la sobreviniente extinción de la entidad que se pretendía demandar, era procedente llamar a juicio a las personas jurídicas de derecho público que asumieron las cargas y responsabilidades de la extinta Caprecom.

Ahora bien, si en gracia de discusión debiera entenderse que la institución de que se trata no procede en este caso, debido a que la relación jurídico procesal no se concretó por no haberse trabado la Litis, esto es, por falta de notificación del auto admisorio, y que por lo tanto no había proceso, de todas maneras se advierte el defecto procedimental en el que incurrió la Sección Primera del Consejo de Estado.

Ello por cuanto, como bien lo consideró el juez de tutela de primera instancia, el artículo 169[15] de la Ley 1437 de 2011 no establece entre las causales de rechazo allí previstas, la falta de legitimación por pasiva, o la inexistencia de la persona jurídica demandada. En consecuencia, aun sin que mediara el planteamiento correspondiente a la sucesión procesal, lo cierto es que el ad quem ordinario debió revocar la providencia de primera instancia, toda vez que el motivo que dio lugar al rechazo de la demanda no estaba previsto como tal en el ordenamiento procesal y, en su lugar, ordenar al Tribunal a quo que provea lo pertinente para integrar en debida forma el contradictorio.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el proveído impugnado, aunque por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 10 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ausente en comisión LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios a 7. [2] Patrimonio Autónomo de Remanentes. [3] 19 de diciembre de 2016. [4] Folio 23. [5] Folios 27 a 31. [6] La sentencia se notificó por medios electrónicos el 11 de octubre de 2019 (Folio 64). [7] Folios 67 a 69. [8] Modificado por el Decreto 1983 de 2017 [9]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [12] Si bien la actora califica el defecto como sustantivo, lo cierto es que como se explicará más adelante, la carga argumentativa evidencia que se trata de un defecto procedimental. [13] El artículo 1° Del Decreto 2192 de 2016 dispuso “Prorrogar hasta el 27 de enero de 2017, el plazo para culminar la liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE en Liquidación (…)”.

En el mismo sentido, el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 establece que “El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.” [14] Sentencia SU 355 de 2017. [15] “Artículo 169.

Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.”