11001-03-15-000-2019-03426-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-03426-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-10-18

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: José Ignacio González Manios·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el alcance interpretativo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 cobijaba al régimen especial de los docentes, así lo ratificó con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente citada. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad el actor y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efecto la sentencia de 17 de mayo de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Así las cosas, para la Sala la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. (…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que el Tribunal accionado aplicó el criterio contenido en las sentencias de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la dictada el 25 de abril de 2019, por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación. (...) NOTA DE RELATORÍA: respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO - Autonomía funcional[E]l actor pretende que por esta vía constitucional “[…] se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho […]”. (…) En este punto, cabe recalcar que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere; pues la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo. (…) Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. (…) Con el propósito de resolver la presente inconformidad planteada por el actor, la Sala estima necesario traer a colación el raciocinio efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el fallo de 17 de mayo de 2019, en lo que al tema de la condena en costas se refiere. (…) Para la Sala, el raciocinio efectuado por el Tribunal accionado al momento de imponerle al actor el pago de costas y agencias en derecho se encuentra acorde con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice. En tal sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / CESANTÍAS DEL DOCENTE - Reliquidación / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. (…) [L]a Sala colige que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por disposición expresa del inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, se encuentran obligados a realizar aportes para salud sobre las mesadas adicionales. (…) De lo expuesto, la Sala señala que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por normatividad especial, por lo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales por concepto de salud están autorizados por el artículo 8º de la ley 91 de 1989, los cuales se encuentran en consonancia con el principio de solidaridad que irradia en el Sistema General de Seguridad Social. (…) Para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la providencia de 17 de mayo de 2019, no incurrió en el defecto material o sustantivo al aplicar el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen un régimen especial de regulación, en el que se establece la obligación legal de efectuar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales. (…) Así las cosas y comoquiera que el señor José Ignacio González Manios, se vinculó como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, y con base en ello, la obligación de efectuar cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales devengadas. (…) En ese orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia proferido el 19 de septiembre de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones anteriormente expuestas.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / CESANTÍAS DEL DOCENTE - Reliquidación / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [L]a Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el alcance interpretativo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 cobijaba al régimen especial de los docentes, así lo ratificó con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente citada.

(…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad el actor y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efecto la sentencia de 17 de mayo de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

(…) Así las cosas, para la Sala la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

(…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que el Tribunal accionado aplicó el criterio contenido en las sentencias de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la dictada el 25 de abril de 2019, por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación. ( ) NOTA DE RELATORÍA: respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – Autonomía funcional [E]l actor pretende que por esta vía constitucional “[…] se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho […]”. (…) En este punto, cabe recalcar que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere; pues la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo.

(…) Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. (…) Con el propósito de resolver la presente inconformidad planteada por el actor, la Sala estima necesario traer a colación el raciocinio efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el fallo de 17 de mayo de 2019, en lo que al tema de la condena en costas se refiere.

(…) Para la Sala, el raciocinio efectuado por el Tribunal accionado al momento de imponerle al actor el pago de costas y agencias en derecho se encuentra acorde con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice.

En tal sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / CESANTÍAS DEL DOCENTE - Reliquidación / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

(…) De lo expuesto, la Sala señala que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por normatividad especial, por lo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales por concepto de salud están autorizados por el artículo 8º de la ley 91 de 1989, los cuales se encuentran en consonancia con el principio de solidaridad que irradia en el Sistema General de Seguridad Social.

(…) Para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la providencia de 17 de mayo de 2019, no incurrió en el defecto material o sustantivo al aplicar el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen un régimen especial de regulación, en el que se establece la obligación legal de efectuar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

(…) Así las cosas y comoquiera que el señor José Ignacio González Manios, se vinculó como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, y con base en ello, la obligación de efectuar cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales devengadas. (…) En ese orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia proferido el 19 de septiembre de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones anteriormente expuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03426-01(AC) Actor: JOSÉ IGNACIO GONZÁLEZ MANIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor José Ignacio González Manios, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, cuya vulneración la atribuye a la sentencia de 17 de mayo de 2019, proferida por la referida autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-030-2017-00244-01[1], mediante la cual revocó la providencia del 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que nació el 18 de septiembre de 1957 y se vinculó como docente oficial desde el 27 de marzo de 1990 hasta la actualidad. II.2. Señaló que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, mediante Resolución Nro. 5942 de 25 de octubre de 2013, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación; sin embargo, al momento de liquidar dicha prestación económica, no incluyó todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios.

II.3. Relató que el 16 de septiembre de 2016, solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A. el reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Al respecto puso de presente que dicha entidad no emitió respuesta. II.4. Sostuvo que el 22 de febrero de 2017, solicitó ante el FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante Resolución Nro. 4519 de 15 de junio de 2017.

II.5. Inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, del FOMAG, de la Fiduprevisora S.A., y de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, con miras a que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 4519 de 15 de junio de 2017[2] y, del acto presunto o ficto originado por la falta de respuesta de la petición de 16 de septiembre de 2016[3].

II.6. Indicó que el proceso fue asignado, en primera instancia, al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, autoridad judicial que, mediante sentencia de 8 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.7. Adujo que la parte demandada interpuso el correspondiente recurso de apelación en contra de la providencia del juzgado, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, autoridad judicial que, en decisión de 17 de mayo de 2019, resolvió revocar la sentencia de primera instancia, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

II.8. Señaló que “[…] al pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se le debe reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con lo estipulado en la ley (sic) 91 de 1989 y Sentencia (sic) del 04 de agosto de 2010 […]”.

II.9. Aseveró que la providencia censurada incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. II.10. Por último, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, con ocasión al cobro generado por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas adicionales.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "E" de fecha 17 de mayo de 2019, mediante la cual se revocó la sentencia emitida por el JUZGADO 30 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 08 de Marzo de 2018 y se condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "E" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO A RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL SEÑOR JOSÉ IGNACIO GONZÁLEZ MANIOS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.388.197 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus pensional de conformidad con la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de Unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La doctora María Adriana Marín, magistrada de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 31 de julio de 2019[4], admitió la acción de tutela promovida por el señor José Ignacio González Manios, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al FOMAG, y a la Fiduprevisora S.A. Las notificaciones se efectuaron en debida forma, tal y como puede observarse a folios 45 a 50 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. Mediante escrito de 6 de agosto de 2019[5], la Jefe encargada de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, manifestó que la acción de tutela impetrada resulta a todas luces improcedente por cuanto no se encuentran plenamente acreditados los requisitos de procedibilidad de la misma.

Señaló que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de amparo, pues los conflictos de competecia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, como consecuencia de ello, no es en cartera la llamada a responder la pretensión de la accionante.

En ese orden de ideas, solicitó la desvinculación de la presente acción por cuanto no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la parte actora. V.2. Mediante escrito de 6 de agosto de 2019[6], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por intermedio de la magistrada ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se negara el amparo deprecado por el actor.

Lo anterior, con base a que la decisión objeto de tutela se fundamentó en el análisis ponderado e integral de la normativa aplicable, así como en los recientes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado. Estos son, las sentencias de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y la del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de la misma Corporación. VI.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió negar la solicitud de amparo presentada por la parte actora, al considerar que la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto alguno. Para llegar a la anterior conclusión, expuso lo siguiente: “[…] estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación; y, más específicamente, en la sentencia del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33- 000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, toda vez que no se acreditó que el despacho accionado hubiere desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en los fallos de unificación recientemente proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquellos fallos de unificación […]”.

(negrilla de la Sala) Respecto de la pretensión del actor tendiente a que se revocara la condena de costas y agencias en derecho impuestas por el Tribunal accionado, consideró lo siguiente: “[…] precisa la Sala que ese argumento carece de relevancia constitucional. En efecto, aunque el demandante pretenda darle el cariz de vicio o defecto, es evidente que se encuentra inconforme con la decisión de la autoridad judicial demandada de condenarlo en costas, inconformidad que, en últimas, tiene un móvil económico, pues, como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).

En suma, lo que pretende la actora al invocar el defecto sustantivo, como causal de prosperidad de la tutela contra providencias judiciales, es que se la releve de pagar los gastos derivados de la condena en costas que le impuso el tribunal demandado por haber sido vencido en el proceso que promovió, circunstancia que, a todas luces, no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y, por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela […]”.

(negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió “[…] NEGAR el amparo solicitado por el señor José Ignacio González Manios, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito de 27 de septiembre de 2019[7], el apoderado judicial del actor, impugnó el fallo de primera instancia de 19 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en el escrito de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos fundamentales continúan siendo transgredidos por la autoridad judicial aquí accionada.

Realizó un breve recuento de los hechos y de los fundamentos que originaron la interposicion de la presente accion constitucional, así como de las pretensiones elevadas, además, anotó: “[ ] es preciso indicar que con la decisión objeto de esta tutela se están violando los principios fundamentales del debido proceso, favorabilidad y lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia […]” Por los motivos expuestos, solicitó la protección de sus derechos fiundamentales y, en consecuencia, que se dejara sin efectos la providencia de 17 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-35-030- 2017-00244-01.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor José Ignacio González Manios, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[8], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[9], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[10].

VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no tiene competencia para atender las reclamaciones del actor, además, alegó no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que el Ministerio fungió como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 11001-33-35-030- 2017-00244-01, por lo que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, resulta necesaria, dado el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

VIII.3. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento, la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor José Ignacio González Manios, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y en caso afirmativo, b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social del actor, con ocasión de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-35-030-2017-00244-01, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, y a que se reintegrara los valores cobrados por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[11], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[12], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[13].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[14] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.3.2. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales En lo concerniente al defecto sustantivo[15], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[16], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” [17] (Resalta la Sala).

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[18].

Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[19].

Precisamente, la Corte Constitucional[20], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011[21], relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[22], razonó de la siguiente manera: “[…] Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[23].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[24], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” […] 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica […]” (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual: “[…]

ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]” (resaltado fuera del texto). En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló: “[…] El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente.

Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio.

Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […]”[25].

Nótese que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, resaltó la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.

En los siguientes términos: “[…] 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces[26].

Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo.

Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997[27]: “[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.

Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”. […] 6.3.

En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo.

No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […][28]”. (Resaltado fuera del texto). Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada.

En efecto, el máximo Tribunal constitucional en la sentencia SU-047 de 1999 señaló lo siguiente: “[…] Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló […]”.(Resaltado fuera del texto).

De lo anterior, se concluye lo siguiente: I. Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso. II.

De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. III.

En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]”. IV. Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

V. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas.

VI. Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. VIII.3.3.

Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[29].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[30][…]”.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[31]. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[32], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Negrilla por fuera del texto). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[33], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[34] a los a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[35].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

VIII.4. El caso concreto El señor José Ignacio González Manios consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E vulneró sus derechos fundamentales porque la sentencia censurada de 17 de mayo de 2019, revocó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, del 8 de marzo de 2018, como consecuencia, denegó la solicitud encaminada a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación y a que se reintegrara los valores cobrados por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales.

Al respecto, afirmó, que la providencia censurada incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Finalmente, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, con ocasión al cobro generado por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas adicionales.

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad, mínimo vital y a la seguridad social; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal accionado en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión; iii) la acción de tutela se presentó dentro del término de seis meses que se estima razonable, dado que la sentencia censurada data de 17 de mayo de 2019 y, la acción de tutela fue radicada el 25 de julio de 2019[36]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.

Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C- 590 de 2005 de la Corte Constitucional con respecto al presunto defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. VIII.4.2. Estudio del defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de docentes Para determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en los presuntos defectos alegados, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: i. Sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985. ii.

Indicó que de acuerdo con la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se estableció que la base de liquidación pensional para quienes se les aplique el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estará conformado únicamente por los factores salariales cotizados. iii.

Advirtió que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 2019, definió el alcance sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, indicando que solo se deben tener en cuenta aquellos respecto de los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Al respecto se agrega lo siguiente: “[…] El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada eh sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de actores allí establecido era enunciativo y no taxativo […].

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 e 2003, así: "En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de Jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo".

Para sustentar esta nueva interpretación, esa alta Corporación consideró: "65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 30 de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de \transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE".

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional […]. Dicho esto, la sala extrajo dos reglas de unificación, así: "72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos el actor devengó la prima especial y la prima de navidad en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, lo que haría pensar en la procedencia de su inclusión, sin embargo, estos no se encuentran previstos de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni está acreditado que sobre estos se hubieren realizado aportes con destino a pensión […]”.

(negrilla de la Sala) La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la accionante hace referencia a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, en el fallo de primera instancia consideró que el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto que: “[…] si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación; y, más específicamente, en la sentencia del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente.

(negrilla de la Sala) En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ocasión a la expedición de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, procedió a unificar su jurisprudencia respecto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto expuso: “[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]”[37] (subrayado por fuera del texto original) Visto lo anterior, la Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el alcance interpretativo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 cobijaba al régimen especial de los docentes, así lo ratificó con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente citada.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad el actor y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efecto la sentencia de 17 de mayo de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Así las cosas, para la Sala la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que el Tribunal accionado aplicó el criterio contenido en las sentencias de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la dictada el 25 de abril de 2019, por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación. VIII.4.3.

Del análisis respecto de la condena en costas Ahora bien, el actor pretende que por esta vía constitucional “[…] se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho […]”. En este punto, cabe recalcar que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere; pues la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo.

Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. Con el propósito de resolver la presente inconformidad planteada por el actor, la Sala estima necesario traer a colación el raciocinio efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el fallo de 17 de mayo de 2019, en lo que al tema de la condena en costas se refiere.

Dicha Corporación, en aquella oportunidad, concluyó lo que a continuación se enseña: “[…] En cuanto a la condena en costas, es del caso precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A el cual señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, se tiene que de conformidad con el artículo 361 del C.G.P., esta se componen de la totalidad de: i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) por las agencias en derecho.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue despachado desfavorablemente, que se acogió en su totalidad el formulado por la demandada y por tal razón se revoca en su integridad la sentencia de primera instancia, la Sala dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso y procederá a condenar en costas a la parte actora, para lo cual se tasan las agencias en derecho por las dos instancias en la suma equivalente a setecientos mil pesos […]”.

(negrillas de la Sala) Para la Sala, el raciocinio efectuado por el Tribunal accionado al momento de imponerle al actor el pago de costas y agencias en derecho se encuentra acorde con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra dispone: “[…] CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.

(negrillas de la Sala) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice. En tal sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019[38].

VIII.4.4. Del análisis respecto del defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 91 de 1989 De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[39] El actor alega la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, respecto al cobro generado por concepto de aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas adicionales.

Al respecto, la Sala señala que la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, prevé en el artículo 8 lo siguiente: “[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales […]” (negrillas de la Sala) En atención a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional, elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en la que preguntó sobre la viabilidad de continuar efectuando el descuento para la salud sobre las mesadas pensionales adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En dicha oportunidad la Sala de Consulta y Servició Civil respondió lo siguiente: “[…] En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, inclusive las mesadas adicionales.

En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal a partir del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cotización del 12% para salud se descuenta de la respectiva mesada pensional mensual, no de la mensualidad adicional a la pensión de diciembre o del pago de treinta (30) días de la pensión que se cancela con la mesada del mes de junio, según el derecho a estos ingresos que tenga el pensionado […]”.[40] (negrillas de la Sala) De otro lado, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de tutela de 6 de marzo de 2018, señaló en lo relacionado con los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo siguiente: “[…] esta Sala de decisión encuentra adecuado mencionar que desde el momento en que todos los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este entidad por concepto de administración del servicio médico estaba facultada para descontar el 5% de cada mesada pensional como aporte para salud, incluyendo las mesadas adicionales, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989[41], que dice: «[…] Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. […]» Así, posteriormente, cuando se expidió la Ley 100 de 1993 con la cual se creó el sistema de seguridad social integral se exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se observa en el inciso 2° de su artículo 279 que preceptuó: «[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Ahora bien, se evidencia que a través del Decreto 1073 de 2002 se reglamentarían los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales del régimen de prima media que anteriormente estaba consagrado en las leyes 71 y 79 de 1988 pero que sería recopilado en la Ley 100 de 1993.

Así pues, en el artículo 1° del referido decreto se establecería que no podían hacerse descuentos en las mesadas adicionales contempladas en los artículos 50 y 142 de la norma que fijó el sistema general de seguridad social, como a continuación se observa: «[…] Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos.

Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. […] Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. […]» Sin embargo, al emitirse la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", complementó la reglamentación del régimen prestacional de los docentes al preceptuar en su artículo 81 lo siguiente: «[…] Artículo 81.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» (Subrayado fuera del texto). En cuanto al servicio de salud, el Acto Legislativo 001 de 2005 dispondría: « […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]”[42]. (negrillas de la Sala) Visto todo lo anterior, la Sala colige que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por disposición expresa del inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, se encuentran obligados a realizar aportes para salud sobre las mesadas adicionales.

Precisado lo anterior, la Sala estima traer a colación las pretensiones planteadas por el actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras, las siguientes: “[…] Solicito que se tenga configurad el SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO FICTO O PRESUNTO O NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no ha emitido pronunciamiento alguno hasta el momento de la presentación de la demanda, sobre la solicitud radicada con el número 20160323371622 del 16 de diciembre de 2016, referente al reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

(…) 3.2. El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las medadas adicionales de cada año desde que se acusó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 3.2. (sic) Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por seguridad social (salud) sobre las mesadas pensionales adicionales de cada año que se causen a partir de la sentencia […]”.

El Tribunal accionado resolvió negar las pretensiones anteriormente transcritas al considerar que: “[…] no resulta procedente aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que, en razón al marco jurídico analizado en esta providencia, dichas prerrogativas son propias del sistema general de pensiones y no de los docentes, en atención a que estos últimos tienen norma especial que los obliga a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5° de la Ley 91 de 1989, aporte que si tuvo modificación en cuanto a su proporción, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el once (11) de marzo de dos mil diez (2010) referido previamente señala que “En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas pensionales”, situación en la que se encuentra el demandante comoquiera que su vinculación en propiedad se dio a partir del 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, aspecto que se verifica con las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 con las que se le reconoció la prestación. Lo anterior, guarda relación a su vez con el principio de solidaridad que ha desarrollado la Corte Constitucional, en relación con el sistema en seguridad social en salud, en sentencia C-313 de 2014, cuando lo definió “como la forma de cumplir con los fines propuesto por el Estado, materializando los derechos constitucionales … a la salud,” que en todo caso no se puede desconocer en esta clase de asuntos, dado que dicha erogación está destinada a la prestación de servicios médico-asistenciales administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para beneficio de los docentes.

Así las cosas, para la Sala es claro que no le asiste derecho al actor a que se le reintegre el valor de los aportes a salud descontados en sus mesadas adicionales, y que se suspenda el mismo, puesto que fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial docente consagrado en la Ley 91 de 1989 […]” (subrayas de la Sala) De lo expuesto, la Sala señala que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por normatividad especial, por lo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales por concepto de salud están autorizados por el artículo 8º de la ley 91 de 1989, los cuales se encuentran en consonancia con el principio de solidaridad que irradia en el Sistema General de Seguridad Social.

Para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la providencia de 17 de mayo de 2019, no incurrió en el defecto material o sustantivo al aplicar el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen un régimen especial de regulación, en el que se establece la obligación legal de efectuar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Así las cosas y comoquiera que el señor José Ignacio González Manios, se vinculó como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, y con base en ello, la obligación de efectuar cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales devengadas. Finalmente, se pone de relieve que en un caso similar al presente, esta Sala de Decisión, en sentencia de 8 de marzo de 2018, negó la solicitud de amparo deprecada por la accionante, al considerar, entre otros aspectos, que: “[…] el análisis jurídico es razonable, dado que explica la fuente normativa que autoriza el descuento de las mesadas adicionales, como lo es el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, y expone los argumentos que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben los descuentos […]”.[43] En ese orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia proferido el 19 de septiembre de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones anteriormente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos del Artículo 16 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Demandante: José Ignacio González Manios.

Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y Fiduprevisora S.A. [2] Por medio del cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios [3] Por medio de la cual solicitó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes para salud, que se efectuaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. [4] Folio 44 del expediente de tutela. [5] Folios 52 a 55 del expediente de tutela. [6] Folios 58 a 59 del expediente de tutela. [7] Folios 84 a 91 del expediente de tutela. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [9] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [10] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [11] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [12]Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [13]Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [14] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [15] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [17] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [18] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [19] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [20] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. [21] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [22] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[23].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”. [24] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”. [25] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

Énfasis por fuera del texto original. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC). [27] Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [28] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [29] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017.

M.P. María Victoria Calle Correa [30] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [31] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [32] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [33] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [35] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [36] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [37] Folio 1 del expediente de tutela. [38] Sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, Consejero Ponente CÉSAR PALOMINO CORTÉS. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1º de agosto de 2019, expediente Nro. 11001-03-15-000-2019- 01714-01 (AC)A, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdé. [40] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [41] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de 11 de marzo de 2010, expediente Nro. 1001-03-06-000-2010-00009-00, C.P. (e) William Zambrano Cetina. [42] por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [43] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de marzo de 2018, expediente Nro. 11001-03-15- 000-2017-03147-00(AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [44] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 8 de marzo de 2018, expediente Nro: 11001-03-15-000-2017-02894- 00(AC), C.P. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.