ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / MESADA ADICIONAL - Reconocimiento y pago / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS – Cuando se hace más gravosa la situación del apelante único [E]merge con claridad para la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que, por tratarse apelante único, al tribunal no le era dable revocar un reconocimiento efectuado en primera instancia, que no fue controvertido en el recurso, en perjuicio de la situación de la recurrente.

(…) En efecto, el artículo 31 de la Constitución Política señala que «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», principio desarrollado también en el Código General del Proceso (…) [E]s evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca excedió el marco de sus competencias, las cuales, como quedó visto, se delimitan en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, máxime cuando se trata de apelante único, lo que se traduce en un defecto procedimental.

(…) Además, debe esta Sala señalar que el reconocimiento de la mesada 14 efectuado por el juzgado de primera instancia se hizo en derecho (…) Como se puede entender de la jurisprudencia citada, la naturaleza de la razón de continuidad de la mesada 14 a la entrada en vigencia del acto legislativo es el respeto a los derechos adquiridos con anterioridad.

En dicho sentido, mal podría considerarse que se protegerán solo aquellos derechos que no superen el monto de los 3 SMLMV. (…) Así las cosas, esta corporación ha entendido en reiteradas oportunidades, que se desprenden tres situaciones diferentes al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cada una con efectos independientes.

Así las cosas, (i) un escenario es el de aquellos que al momento de la publicación del Acto Legislativo hubieren causado el derecho a la pensión; (ii) el de quienes no tenían reconocida la pensión pero su derecho ya se había causado y (iii) finalmente el de las personas que se les reconoció pensión con anterioridad al 31 de julio del 2011 al que se le aplica el límite de 3 SMLMV.

(…) De conformidad con lo expuesto, se tiene que la señora Martha Pardoi Fragoso adquirió el status pensional el 28 de mayo de 2004, tal como consta en la resolución PAP 053164 del 17 de mayo de 2011 que le reconoció el pago de su pensión vitalicia, razón por la cual, de conformidad con las pautas anteriormente señaladas, sí tiene derecho a percibir la mesada 14, pues, como quedó visto, consolidó el derecho pensional antes del 25 de julio de 2005, fecha en la que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese sentido, no es relevante para la Sala sí el monto de su pensión supera los 3 SMLMV, al estar bajo el segundo supuesto que jurisprudencialmente se ha descrito, esto es que aunque no tenía reconocida la pensión a la fecha de la publicación del acto legislativo, su derecho se causó con anterioridad. (…) Así las cosas, como bien lo señala la accionante, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al revocar el reconocimiento de la mesada 14, excediendo el marco de la apelación y quebrantando el principio de la no reformatio in pejus, y bajo una interpretación errónea del Acto Legislativo 01 de 2005, a la luz del cual la accionante sí tiene derecho a dicha mesada pensional.

(…) Por lo anterior, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la accionante y se dejará sin efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2015, la Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y como consecuencia de ello, se le ordenará emitir un pronunciamiento de remplazo, en el que se analicen de manera íntegra todos los argumentos expresados, con el rigor del caso que impone.

NOTA DE RELATORÍA: respecto de los supuestos para el reconocimiento de la mesada catorce, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 19 d enero del 2012, exp: 25000-23-42-000-2012-00067-01 (19997-13), C P. Gustavo Gómez Aranguren. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03358-00(AC) Actor: MARTHA PARODI FRAGOSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Decide la Sala de Subsección la acción de tutela formulada por la señora Martha Parodi Fragoso en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES La señora Martha Parodi Fragoso interpone acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y protección de la tercera edad, con ocasión de la expedición de la providencia del 24 de noviembre de 2015 que modificó lo resuelto por el a quo para excluir el reconocimiento y pago de la mesada 14. 1.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. La señora Martha Parodi Fragoso, laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 31 de julio de 2013 y el último cargo que desempeñó fue el de Gestor IV 304 - 04. 2. Mediante Resolución No. PAP 053164 del 17 de mayo de 2011, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación por cumplir con los 20 años de servicios, con efectividad a partir del 1 de enero de 2011, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales. 3.

Por lo anterior, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que por reparto correspondió al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En sentencia del 10 de diciembre de 2012, el despacho, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y reconoció la mesada 14 solicitada, y dispuso la inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el año anterior al retiro definitivo del servicio, salvo los incentivos por desempeño grupal, desempeño nacional, desempeño de gestión y la bonificación por recreación nacional. 4.

Apelada la decisión por la demandante, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2015, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, pero revocó el reconocimiento de la mesada 14. 2. Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el accionante indica que la sentencia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró sus derechos fundamentales, bajo los siguientes argumentos: • El Tribunal no tuvo en cuenta que la restricción para recibir más de 13 mesadas pensionales al año, no es aplicable a su situación por cuanto el status pensional lo adquirió el 29 de mayo de 2004, es decir, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 25 de julio de 2005, que estipuló dicha prohibición, y por tanto tiene un derecho adquirido que debe respetarse. • El Tribunal no consideró que el objeto de la apelación era el reconocimiento de algunos factores salariales para efectos de reliquidar su pensión y por lo tanto, en ningún momento podía pronunciarse sobre un hecho que ya había sido resuelto favorablemente en el fallo de primera instancia, situación que conllevó a la vulneración de su derecho fundamental a la defensa. • Su estado de salud ha ido decayendo con el paso del tiempo, razón por la cual, es imperativo que sea tutelado su derecho fundamental de protección al adulto mayor ya que su única fuente de ingreso es la mesada pensional que destina en gran parte a la compra de medicinas, cuyo costo no está incluido en las suministradas por su prestadora de salud. • Se encuentra justificada la tardanza en la interposición de la acción de tutela, en el entendido de que la naturaleza del derecho vulnerado hace referencia a una prestación periódica de carácter laboral que se perpetúa en el tiempo por ser vitalicia y pese a que el hecho que originó la vulneración que alega no es inmediato, en su caso particular es razonable, por tratarse de una situación continua y actual. 3.

Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 15): «Con apoyo a todo lo anteriormente dicho, se solicita a los H. Consejeros: Primero: Amparar mi derecho Fundamental Constitucional Adquirido y mis Derechos Fundamentales al Debido Proceso, al Mínimo Vital, a la Vida Digna, a la Protección Especial a la Tercera Edad y a la Igualdad, los que fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E” con su sentencia del 24 de noviembre de 2015.

Segundo: Revocar parcialmente la sentencia del 24 de noviembre de 2015 proferida dentro del proceso 11001-33-31-024-2012-00022-01 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, cuyo numeral TERCERO de la parte resolutiva, revocó el numeral Quinto de la sentencia del 10 de diciembre de 2012 emitida por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda, y en sede de esta instancia, confirme el mencionado numeral Quinto de la sentencia del 10 de diciembre de 2012 emitida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda.

Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E” que, en el término de ley, proceda a emitir sentencia complementaria dentro del referido proceso, acorde con la Constitución Política de Colombia, la Ley, y los precedente judiciales y jurisprudenciales aplicables a este caso.» 4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto de 29 de agosto de 2019, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGGP-; y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario[1]. 5.

Intervenciones 5.1. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó rechazar por improcedente la acción constitucional al no cumplir el requisito de inmediatez y ser utilizada como tercera instancia. 5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccón Social – UGPP-, presentó informe de manera extemporánea.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala de Subsección es competente para conocer de la solicitud de amparo ius fundamental interpuesta por la señora Martha Parodi Fragoso en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente demanda de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad? En caso afirmativo, • ¿El fallo del 24 de noviembre de 2015, proferido por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital de la accionante? 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[3] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[4], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales definidos por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.

Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del defecto sustantivo en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.1.4.

Finalmente, respecto del requisito de inmediatez, es necesario hacer las siguientes precisiones: Si bien es cierto, la providencia de 24 de noviembre de 2015, mediante la cual se resolvió la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante, fue notificada mediante edicto desfijado el 3 de diciembre de 2015[5], y la acción de tutela se presentó el 19 de julio de 2019[6] es decir, luego de cumplido un término de tres (3) años, 7 meses y quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, la cual tuvo ocasión el 4 de diciembre de 2015; debe tenerse en cuenta la situación particular expuesta por la accionante, quien manifiesta ser una persona de la tercera edad, en debilidad manifiesta, por contar actualmente con 70 años y con los quebrantos de salud propios de su edad.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos en los que la acción ha sido interpuesta por fuera del plazo razonable, para poder aceptar su procedencia, el juez puede valorar la existencia de otras razones que justifiquen la inactividad del accionante[7] y ameriten el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-037 de 2013, sostuvo que el requisito de inmediatez puede flexibilizarse, aun cuando haya transcurrido un lapso prolongado o, en principio, desproporcionado, atendiendo a las condiciones particulares de quien reclama el amparo constitucional: «5.2.1. Se observa que el a quo valoró el principio de inmediatez bajo el entendido que “la acción se interponga dentro de un lapso de tiempo más o menos razonable a fin de determinar el daño o perjuicio acaecido como consecuencia de la violación de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, salvo que se demuestre que la acción u omisión se continúa cometiendo aún con el trascurso del tiempo, o lo que es lo mismo, que el perjuicio se ocasione de manera sistemática”[8].

Sobre el particular, esta Corporación encuentra que la decisión de primera instancia dio especial preponderancia a la cantidad de años transcurridos, sin hacer un mayor análisis acerca de la continuidad de la transgresión, como se abordará en lo sucesivo. En tal contexto, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en aras de garantizar la eficacia y prevalencia de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo será procedente aun habiendo trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción, siempre que analizadas las condiciones específicas del caso concreto, el fallador advierta la presencia de una o varias de las siguientes circunstancias:[9] “(1) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (2) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual.

(3) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[10] Este Tribunal encuentra que las decisiones de instancia evaluaron exclusivamente el primer ítem, es decir la existencia de una justa causa acerca de la inactividad del actor; pretermitiendo la valoración de los criterios restantes, que para el caso tienen especial relevancia, por un lado, que la vulneración sea permanente en el tiempo y, por ende la situación es continua y actual; y de otra parte, la especial protección constitucional que gozan algunos sujetos por sus condiciones específicas.

En relación con el segundo requerimiento en cita, se tiene que la petición de amparo versa sobre el reconocimiento de la pensión de vejez del actor, que a pesar de haber sido solicitada en 1999 y resuelta desfavorablemente en el 2000, extiende sus efectos hasta el día de hoy, debido a que ese derecho perdura a través del tiempo, puesto que constituye la contraprestación que recibe el trabajador en uso de buen retiro, para asegurar su manutención, subsistencia y satisfacción de sus necesidades[11].

Puntualmente, la Corte ha definido la pensión de vejez como: “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[12]. Entonces, el espacio de tiempo no debió analizarse tomando como referencia la petición del accionante presentada en 1999 y la resolución expedida por el I.S.S. en el 2000, sino la finalidad pretendida que está circunscrita a un derecho que trasciende en el tiempo, en razón a que supone prestaciones periódicas.

En tal sentido, no se puede afirmar que la vulneración de los derechos del señor Moreno acaeció en el año 2000 y hasta allí perduraron sus efectos; por el contrario, la falta de reconocimiento y pago de su pensión de vejez continúa conculcando sus derechos fundamentales, con el agravante que ante el paso de los años, el actor se hace más frágil y vulnerable.

En ese escenario adquiere un papel preponderante el principio de la inmediatez, que más que un tiempo razonable para incoar la acción, debe interpretarse en el sentido de que la intervención del juez constitucional sea actual y oportuna para conjurar la trasgresión que sufre el peticionario. En torno al tercer requisito, se evidencia que el señor Moreno tiene 75 años[13], condición que lo hace sujeto de especial protección constitucional, dado que con el paso del tiempo se acrecienta su fragilidad y vulnerabilidad, haciendo razonable la intervención del juez de tutela, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: “En suma, la Corte enfatiza de entrada que el artículo 46 de la Carta, leído en conjunto con los artículos 1, 2, 13 y 47, no es una cláusula vacía ni una afirmación retórica; es un verdadero mandato que impone a las autoridades y a la sociedad deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las personas que, por el transcurso del tiempo, han accedido a la condición de sujetos de especial protección constitucional en tanto adultos mayores, y deben afrontar las especiales necesidades y vulnerabilidades propias de la vejez.

Estos deberes acentuados se manifiestan en múltiples ámbitos, pero entre ellos resalta el de la seguridad social, y a su interior, el de las pensiones de jubilación o vejez. La Corte sostiene, con el mayor énfasis, que las entidades y autoridades con competencias en el ámbito pensional no deben perder de vista, al momento de cumplir con sus funciones y cometidos, que los pensionados frente a los cuales desarrollan sus gestiones son titulares de un grado pronunciado y elevado de protección de la Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho vigente en Colombia.

Los pensionados de la tercera edad son así sujetos de especial protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la interpretación del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor subyacente al análisis jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.”[14] Al respecto, la Sala encuentra que la interpretación de los jueces de instancia en relación con la protección especial de los adultos mayores es errónea, en tanto el análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción se flexibiliza ante la condición de sujeto de amparo constitucional preferente» (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, el estudio del cumplimiento del requisito de inmediatez debe realizarse de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, pues dicho requisito de procedencia de la acción de tutela, como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional, más que un tiempo razonable para incoar la acción, debe interpretarse en el sentido de que la intervención del juez constitucional sea actual y oportuna para conjurar la trasgresión que sufre el peticionario.

De conformidad con las pautas señaladas, se advierte lo siguiente: • La señora Martha Parodi Fragoso actualmente cuenta con 70 años de edad, es decir que se trata de una persona de la tercera edad en situación de debilidad manifiesta, y por tanto, se trata de un sujeto de especial protección. • Lo que se discute en este asunto compromete su mínimo vital, en tanto se controvierte una decisión judicial que le revocó el reconocimiento de la mesada 14, a la que considera tiene derecho, por haber adquirido el estatus pensional con anterioridad al 25 de julio de 2005, cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005. • La vulneración de los derechos fundamentales es permanente en el tiempo, pues ha dejado de percibir, año a año, la mesada 14 mencionada.

Por todo lo expuesto, considera la Sala que en el presente asunto se encuentran acreditadas las circunstancias en las que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es procedente la acción de tutela, a pesar de haber sido interpuesta en un plazo que, en principio podría considerarse desproporcionado, después de la ocurrencia de los hechos que dan génesis a la vulneración ius fundamental.

Por tanto, al encontrarse acreditados todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, procede la Sala a analizar si el tribunal incurrió en un defecto procedimental. 3.2. Defecto procedimental La jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto procedimental de una sentencia judicial surge cuando el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión, actúa contrario a los postulados procesales aplicables al caso concreto, desconociendo de manera evidente los presupuestos legales establecidos, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.

Así, estaría viciado todo proceso en el que se omitan las etapas señaladas en la ley para el trámite y desarrollo del mismo y se afecten las garantías de los sujetos procesales. Por ejemplo cuando se omite la solicitud y práctica de pruebas o la comunicación con la que se da inicio al pleito, actos que permiten la participación de los sujetos en ejercicio de su derecho de defensa.

Uno de los escenarios en que el juez puede incurrir en un defecto procedimental es en el desarrollo de la defensa técnica. Los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto procedimental son: (i) que en el transcurso del proceso no haya sido posible corregir la irregularidad procesal; (ii) que el desconocimiento procesal afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga repercusiones en la decisión de fondo;

(iii) se requiere que el error producido no sea imputable al afectado, y (iv) se omita cumplir los principios mínimos del debido proceso señalados en la Constitución, principalmente, en los artículos 29 y 228. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha establecido que en cualquier actuación prevalece el derecho sustancial frente a las formas, pero también se ha afirmado que el procedimiento es una garantía de la homogeneidad de las actuaciones en el marco de un proceso, bajo supuestos fácticos similares con el fin de impedir la arbitrariedad y que se adopten decisiones subjetivas que desconozcan los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la señora Martha Parodi Fragoso manifiesta que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia del 24 de noviembre de 2015, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó excluir de la pensión de jubilación de la accionante la mesada 14, adolece de un defecto sustantivo y quebrantó el principio de la no reformatio in pejus.

Lo anterior, por cuanto, por un lado, consolidó el estatus pensional el 28 de mayo de 2004, es decir, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 que ocurrió el 25 de julio de esa anualidad, por lo que se trata de un derecho adquirido; y porque además, el juzgado había reconocido dicha mesada en la sentencia de primera instancia y por haber sido ella apelante único, el tribunal no podía empeorar su situación, en respeto del principio de la no reformatio in pejus.

Vistas las piezas procesales que reposan en el expediente, se observa que el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: «(…) Tercero. Declárese la nulidad de la Resolución UGM 000502 del 5 de julio de 2011, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición. Cuarto. Ordénese a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E. En Liquidación, reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la señora Martha Parody Fragoso identificada (…) en el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio salvo el incentivo por desempeño grupal, el factor nacional o incentivo por desempeño nacional, la bonificación por recreación y el incentivo por desempeño de gestión, los cuales no constituyen factor salarial; con efectos fiscales a partir del retiro efectivo del servicio.

Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Reconocer y pagar a la señora Martha Parody Fragoso (…) la mesada extra del mes de junio (mesada 14), a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005» (ff. 70 vto. y 71). Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se le incluyeran en la liquidación pensional los factores de incentivo por desempeño grupal, el ajuste al factor por desempeño grupal y el incentivo factor nacional (f. 109 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho).

Por su parte, la extinta Cajanal interpuso recurso de apelación, en el que pidió revocar la sentencia de primera instancia (f. 108 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). No obstante lo anterior, por no haber asistido a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Juzgado 16 Administrativo de Descongestión de Bogotá, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (f. 137 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho) y concedió únicamente el recurso de apelación interpuesto por la señora Parodi Fragoso.

En atención a ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 22 de noviembre de 2013, admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (f. 158 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). Posteriormente, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2015, el tribunal confirmó parcialmente la decisión de primera instancia en relación con los factores salariales incluidos en la liquidación pensional, pero revocó el reconocimiento de la mesada 14, bajo los siguientes argumentos: Frente a la inclusión de los factores salariales solicitados por la accionante, el Tribunal señaló lo siguiente: « (…) En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo antes señalado, es pertinente indicar que no es posible incluir como factor salarial las vacaciones, pues no constituyen salario, por cuanto no perciben como contraprestación directa del servicio.

Ahora bien, la Juez A – quo ordenó reliquidar la pensión de la actora, incluyendo todos los factores salariales, salvo el incentivo por desempeño grupal, el factor nacional o incentivo por desempeño Nacional, la bonificación por recreación, y el incentivo por desempeño de gestión, por no constituir factor salarial (fol. 10 c.o.), y la parte actora, solicite (sic) se modifique esta negativa, incluyendo los factores de incentivo por desempeño grupal, ajuste al factor por desempeño grupal y el incentivo por factor nacional devengados, el primero mensualmente, y el segundo semestralmente (fols. 109 a 114 c.o.) Ahora, si bien la demandante devengó durante el último año el incentivo de desempeño grupal y el factor nacional de junio y diciembre dichos factores no pueden ser tenidos en cuenta al momento de reliquidarse la pensión, debido a que se encuentran excluidos taxativamente como factor salarial para cualquier efecto legal.

(…) Así las cosas, tanto el incentivo por desempeño grupal, su ajuste y el factor nacional, no tienen incidencia salarial que las normas reproducidas establecen, como bien lo adujo la A-quo. Al respecto, Consejo de Estado, determinó que los incentivos por desempeño grupal y nacional, no tienen carácter salarial para efectos pensional, dado que la misma normatividad que los consagra no les atribuye tal virtualidad[15]».

Ahora, en relación con la mesada 14, el tribunal expuso: « (…) es claro que con la entrada en vigencia del acto legislativo Acto Legislativo 01 de 2005, era evidente que las personas que su derecho se cause a partir de la vigencia del acto administrativo en mención -25 de julio de 2005-, sólo tienen derecho a 13 mesadas pensionales al año, exceptuando de ésta regla a aquellas personas que percibían una pensión inferior a 3 salarios mínimos mensuales vigentes.

(…) Se concluye fácilmente que luego de proferido el acto legislativo 01 de 2005, desapareció la mesada 14 para aquellos pensionados que adquirieron su status pensional luego de entrada en vigencia el acto legislativo aludido -25 de julio de 2005- conforme de forma reiterada quedo expuesto en estas consideraciones. Ahora en el caso en estudio de encuentra demostrado que mediante Resolución No. PAP 053164 del 17 de mayo de 2011, le fue reconocida la pensión de vejez a la demandante, con efectividad a partir del 1° de enero de 2011 y con efectos fiscales a partir del retiro del servicio, que a la postre, como se estableció mediante Resolución No. 002704 del 9 de abril de 2013 acaeció el 31 de julio de 2013 (fols. 2 a 7 y 175 c.o.), que para la fecha de causación del derecho superaba los tres salarios mínimos con suficiencia. De lo expuesto se deviene que desacertó el Juzgado de primera instancia al conceder un beneficio que no le asistía a la demandante, por lo cual será revocada la sentencia en este sentido.» De lo anterior, emerge con claridad para la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que, por tratarse apelante único, al tribunal no le era dable revocar un reconocimiento efectuado en primera instancia, que no fue controvertido en el recurso, en perjuicio de la situación de la recurrente.

En efecto, el artículo 31 de la Constitución Política señala que «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», principio desarrollado también en el Código General del Proceso, en cuanto dispone en su artículo 328: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella» (negrillas de la Sala).

En relación con la no reformatio in pejus, en reiteradas ocasiones[16] ha señalado la Corte Constitucional: « 78. En síntesis, la protección que integra la garantía establecida en el artículo 31 de la Constitución, implica que el campo de decisión del juez de segunda instancia se encuentra restringido por los límites establecidos por las pretensiones del recurso de alzada, en cuanto no puede desmejorar la situación de quien es apelante único» (negrillas de la Sala).

En este contexto, es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca excedió el marco de sus competencias, las cuales, como quedó visto, se delimitan en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, máxime cuando se trata de apelante único, lo que se traduce en un defecto procedimental. Además, debe esta Sala señalar que el reconocimiento de la mesada 14 efectuado por el juzgado de primera instancia se hizo en derecho, por las siguientes razones: El Acto Legislativo 01 del 2005, estipuló lo siguiente: «Artículo 1º.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso octavo del presente artículo aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año» Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación señaló, en relación con los alcances del citado acto legislativo frente a la mesada 14, lo siguiente: (…) 1.

Continuarán recibiendo la mesada catorce, quienes al momento de la publicación del Acto Legislativo 01 del 2005, a saber, 25 de julio del 2005, hubieren causado el derecho a la pensión. 2. Será reconocida a las personas que, aunque no tenían reconocida la pensión antes de la publicación del acto legislativo, su derecho se hubiere causado con anterioridad. 3.

La recibirán las personas a quienes se les reconoció pensión con anterioridad al 31 de julio del 2011, o que se hubiera causado su derecho con antelación a dicha fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV. Pero, aquellos cuyo derecho prestacional se cause después del 31 de julio del 2011, solamente recibirán trece mesadas, independientemente del monto de la misma»[17] (negrillas fuera del texto).

Como se puede entender de la jurisprudencia citada, la naturaleza de la razón de continuidad de la mesada 14 a la entrada en vigencia del acto legislativo es el respeto a los derechos adquiridos con anterioridad. En dicho sentido, mal podría considerarse que se protegerán solo aquellos derechos que no superen el monto de los 3 SMLMV. Así las cosas, esta corporación ha entendido en reiteradas oportunidades, que se desprenden tres situaciones diferentes al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cada una con efectos independientes.

Así las cosas, (i) un escenario es el de aquellos que al momento de la publicación del Acto Legislativo hubieren causado el derecho a la pensión; (ii) el de quienes no tenían reconocida la pensión pero su derecho ya se había causado y (iii) finalmente el de las personas que se les reconoció pensión con anterioridad al 31 de julio del 2011 al que se le aplica el límite de 3 SMLMV.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que la señora Martha Pardoi Fragoso adquirió el status pensional el 28 de mayo de 2004, tal como consta en la resolución PAP 053164 del 17 de mayo de 2011 que le reconoció el pago de su pensión vitalicia[18], razón por la cual, de conformidad con las pautas anteriormente señaladas, sí tiene derecho a percibir la mesada 14, pues, como quedó visto, consolidó el derecho pensional antes del 25 de julio de 2005, fecha en la que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese sentido, no es relevante para la Sala sí el monto de su pensión supera los 3 SMLMV, al estar bajo el segundo supuesto que jurisprudencialmente se ha descrito, esto es que aunque no tenía reconocida la pensión a la fecha de la publicación del acto legislativo, su derecho se causó con anterioridad. Así las cosas, como bien lo señala la accionante, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al revocar el reconocimiento de la mesada 14, excediendo el marco de la apelación y quebrantando el principio de la no reformatio in pejus, y bajo una interpretación errónea del Acto Legislativo 01 de 2005, a la luz del cual la accionante sí tiene derecho a dicha mesada pensional.

Por lo anterior, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la accionante y se dejará sin efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2015, la Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y como consecuencia de ello, se le ordenará emitir un pronunciamiento de remplazo, en el que se analicen de manera íntegra todos los argumentos expresados, con el rigor del caso que impone.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la señora Martha Parodi Fragoso, conforme a lo señalado en la parte motiva de ésta providencia. SEGUNDO.- DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 24 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO. - ORDÉNASE la Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, proceda a dictar una sentencia de remplazo, teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva del presente proveído.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Fol. 128. [2] Fol. 139. [3] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [4] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [5] Fol. 57. [6] Fol. 1 [7] Algunas de esas razones, según la Corte Constitucional consisten en que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Al respecto, pueden consultarse las siguientes providencias: T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. [8] Folio 47 del cuaderno 1. [9] T-627 de 2007, T-331 de 2007, T-996A de 2006, T-910 de 2006, T-905 de 2006, T-851 de 2006, T-158 de 2006, y T-051 de 2006, T-760 de 2006, T-588 de 2006, T-1110 de 2005 y SU-961 de 1999, entre otras. [10] Sentencia T-627 de 2007. [11] Sentencia T-165 de 2010: “Dentro de las prestaciones contempladas en el Sistema General de Pensiones, en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, se encuentra la pensión de vejez cuyo reconocimiento, según la jurisprudencia de la Corte, se orienta a garantizar al trabajador, previa acreditación de los requisitos de ley, el derecho a retirarse del trabajo, sin que ello implique la pérdida de los ingresos regulares con los que suple normalmente sus necesidades y las de su núcleo familiar, bajo el entendido de que el trabajador se halla en una época de la vida en la que, después de haber cumplido con el deber social del trabajo y ver menguada su fuerza laboral, requiere de una compensación por su esfuerzo y un trato especial en razón a su avanzada edad.” [12] Sentencia C-546 de 1992. [13] Folio 7 del cuaderno 1. [14] Sentencia T-835 de 2011. [15] Fols. 41 y ss. [16] Sentencia T-474 de 1992, Sentencia C-055 de 1993, Sentencia T-233 de 1995, Sentencia T-057 de 2004, Sentencia T-455 de 2016. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 d enero del 2012.

Expediente: 25000- 23-42-000-2012-00067-01 (19997-13). Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [18] Fol.72