ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA – Negligencia en la atención médica por parte de la IPS [S]e encuentra que en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se consideró, con fundamento en el historial clínico del paciente y en la prueba técnica practicada, que sí era posible diagnosticar, desde la primera atención suministrada al señor el señor Segundo Hernando Rosero Oliva, la lesión de los nervios de uno de sus miembros superiores, por lo que debió ser remitido a un especialista.

(…) A juicio de la Sala, el fallo cuestionado evidencia, por sí solo, el análisis amplio y detallado de las pruebas del proceso ordinario, que condujo a determinar que el señor Rosero Oliva ingresó el 7 de febrero de 2010 al servicio de urgencias de la E.S.E. Pasto Salud con una herida en su miembro superior derecho causada con arma corto punzante, la cual le fue suturada sin que se le practicaran exámenes o valoraciones adicionales.

Solo se le ordenó el suministro de antibiótico y antiinflamatorio. (…) Tres días después, el paciente regresó a la institución médica por inflamación en el brazo e inmovilidad de la muñeca y se le diagnosticó lesión de nervio, por lo que fue remitido al Hospital Departamental de Nariño E.S.E., donde le diagnosticaron lesión severa de los nervios cubital y radial.

(…) Un mes después, el Instituto Nacional de Medicina Legal determinó que el paciente quedó con una deformidad física y perturbación funcional del miembro superior derecho, de carácter permanente. (…) En ese sentido, estima la Sala –y por ello ratifica lo dicho en primera instancia– que la decisión del tribunal accionado fue acertada, devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas, decisión que, a pesar de no resultar favorable a la entidad tutelante, en modo alguna puede catalogarse de caprichosa o arbitraria como lo planteó en la impugnación. Lo que sí encuentra la Sala –se reitera– es el claro propósito de aquella en reabrir el debate probatorio que ya terminó, en forma válida, en sede de los jueces naturales de la causa.

(…) Finalmente, la Sala también ratifica las consideraciones expuestas en el fallo recurrido, en relación con la aplicación de los preceptos contenidos en el Código General del Proceso frente a la valoración de las pruebas practicadas en el proceso ordinario, de modo que nada tiene que agregar al respecto. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., siete (7) de noviembre dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03077-01(AC) Actor: PASTO SALUD EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito remitido el 26 de junio de 2019[1], la entidad Pasto Salud E.S.E., por conducto de su representante legal, presentó demanda de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las sentencias de instancia proferidas en el proceso de reparación directa con radicación 2012-00069. 2.- Hechos El señor Segundo Hernando Rosero Oliva y otros formularon demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Centro de Salud Lorenzo de Aldana, adscrito a Pasto Salud E.S.E., con el objeto de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por falla en el servicio médico, pues debido a una valoración médica inadecuada, el paciente perdió la funcionalidad de los nervios ulnar, central y radial.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en sentencia de 16 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, la entidad demandada –hoy accionante– Pasto Salud E.S.E. formuló recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de fallo de 27 de febrero de 2019, en el sentido de mantener la declaratoria de responsabilidad y modificó la sentencia apelada, en relación con la tasación de los perjuicios reconocidos a los demandantes. 3.- Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, dado que el análisis efectuado se alejó de la sana crítica; se omitió el análisis integral de las pruebas obrantes en el proceso, las cuales fueron debidamente decretadas y practicadas; las conclusiones plasmadas en las providencias atacadas carecen de sustento probatorio.

Agregó que también se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que frente a la valoración de las pruebas se tuvo en cuenta la normativa prevista en el Código General del Proceso, pero debía aplicarse el Código de Procedimiento Civil[2]. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 15 de julio de 2019 –previa indamisión–, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la actuación a quienes integraron la parte actora en el proceso ordinario.

Asimismo, se denegó la medida provisional solicitada en la demanda[3]. 4.2.- Solo intervino el Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, quien solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que de las pruebas allegadas al expediente, se pudo determinar que en la atención inicial prestada al señor Segundo Rosero Oliva debieron practicarse exámenes para descartar lesiones en tendones, nervios o hueso, lo que no se hizo, pues la prestación médica se redujo a limpiar y suturar una herida, por lo que se comprobó la falta de diligencia y cuidado en la atención inicial suministrada al paciente, que le produjo en una lesión mayor[4]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante fallo de 22 de agosto de 2019, la Sección Tercera, Subsección B, negó el amparo solicitado.

Como sustento de esa decisión, se consideró (transcripción de forma literal): “Así las cosas, la Sala advierte que la conclusión a la que llegó el tribunal fue acertada, puesto que dichos documentos, que sí fueron valorados en la providencia atacada, demostraron la negligencia en la atención médica por parte de la entidad demandada, en tanto no efectuó una valoración adecuada de la lesión sufrida por el señor Rosero Oliva a efectos de prevenir las consecuencias de carácter permanente que se materializaron en la pérdida de movilidad de su miembro superior derecho.

“En relación con la idoneidad del galeno que rindió el dictamen pericial, se observa que la autoridad judicial señaló que, a su juicio, este cumplió con los lineamientos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso y, en consecuencia, era dable acoger su concepto. “Al respecto, se observa en el expediente de reparación directa que, adyacente al dictamen, se allegaron los documentos que acreditaron la idoneidad y experiencia del perito, tales como la tarjeta profesional expedida por el Ministerio de Salud Pública (f. 658, c. 3); el acta de grado expedida por la Secretaría General de la Universidad del Cauca, en la que consta que el señor Mauricio Caicedo obtuvo el título de médico cirujano y especialista en cirugía general desde el 17 de diciembre de 1982 (f. 659, c. 3); constancia de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Municipal de Pasto, en la que certifica que aquel es el propietario y representante legal del consultorio médico Dr. José Mauricio Caicedo (f. 661, c. 3); y certificados de los congresos asistidos (f. 663-668, c. 3).

“En consecuencia, al no advertir que los fundamentos del tribunal fueron arbitrarios, no podría imponerse un criterio judicial distinto, de suerte que no se avizora la existencia de un defecto fáctico respecto de este cargo, pues, se insiste, no se demostró una indebida valoración de las pruebas por parte de la autoridad judicial accionada.

“(ii) En relación con la presunta omisión cometida por el Tribunal Administrativo de Nariño, según la cual dejó de valorar el dictamen pericial rendido por el galeno Óscar Casabón, se observa que si bien la autoridad judicial no lo tuvo en cuenta, ello se debió a que este no cumplió con varios de los requisitos contemplados en el artículo 226 del Código General del Proceso, tal como la identidad del perito, datos de ubicación, el objeto del dictamen, y la indicación de los métodos utilizados.

Además, no cumplió con la orden de aclaración emitida por el a quo (f. 825, c. 3). “En razón de lo anterior, la Sala considera que fue pertinente la decisión del tribunal de descartar el dictamen pericial, puesto que, de la revisión efectuada al proceso de reparación directa, se observa que en efecto el médico Óscar Casabón, además de no referenciar lo aludido por el ad quem, no acreditó su idoneidad y experiencia, pues no allegó los documentos que lo habilitaban para su ejercicio, tal como la tarjeta profesional, y los documentos que certificaran su experiencia profesional.

“En consecuencia, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto fáctico por dicho aspecto. “… “Así las cosas, para el caso concreto, según expresa la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto sustantivo porque, de conformidad con las circunstancias temporales en las que se desató la litis, la norma procesal que debía regir era el Código de Procedimiento Civil.

“Al respecto, señaló que no debió aplicarse el Código General del Proceso porque, a pesar de que este cobró vigencia a partir del 1º de enero de 2014, lo cierto es que tal circunstancia se circunscribió a que cada distrito judicial del país contara con los elementos necesarios para el adecuado funcionamiento de los despachos judiciales y, por lo tanto, para el distrito judicial de Pasto entró en vigencia en abril de 2016.

“Para la Sala, no son de recibo los argumentos de la parte demandante por las razones que se exponen a continuación. “En primer lugar, es preciso poner de presente que la demanda de reparación directa fue formulada el 21 de marzo de 2012, esto es, en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-. Al respecto, es de destacar que en su artículo 267 indicaba que en los aspectos no contemplados se seguiría el Código de Procedimiento Civil en lo que fuese compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1464 de 2012 -Código General del Proceso-, lo que planteó al interior de la jurisdicción contencioso administrativa varios interrogantes sobre qué norma debía aplicarse ante las remisiones del Decreto 01 de 1984, esto es, si se aplicaba el Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso y, en caso de este último, a partir de cuándo aquel entraría en vigencia. “Las controversias suscitadas por el transito normativo llevaron a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunciara en auto del 25 de junio de 2014, con el fin de unificar la jurisprudencia en lo atinente a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, decisión en la que se señaló que ‘su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1 de enero de 2014[5]’.

La referida decisión tuvo varios salvamentos de voto[6], en tanto en la misma no se precisó frente a cuales asuntos debía aplicarse el Código General del Proceso, esto es, si solo aquellos del Decreto 01 de 1984, si solo a los de la Ley 1437 de 2011, o si su aplicación era para ambas normatividades. “Estas controversias llevaron a que se dictaran varios pronunciamientos diferentes entre sí sobre la aplicabilidad del Código General del Proceso cuando se estaba ante el Decreto 01 de 1984.

“La Sala observa que, en virtud del principio de la autonomía judicial, el Tribunal Administrativo de Nariño hizo una interpretación razonable de la aplicación del Código General del Proceso en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 625 de la Ley 1564 de 2012, preceptiva que constituyó el objeto de su decisión y que está acorde con una de las posturas que ha asumido la Corporación en la materia, como se explicó con anterioridad.

“Así las cosas, comoquiera que en el sub examine el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el marco del proceso de reparación directa[7] fue interpuesto en vigencia del Código General del Proceso, no constituye la configuración de un defecto sustantivo por aplicación indebida, dado que la postura adoptada por la autoridad judicial accionada no fue arbitraria y, además, era una prerrogativa que le permitía cometer su independencia como autoridad judicial”[8]. 6.- La impugnación La entidad pública accionante recurrió la anterior sentencia, para reiterar que la valoración probatoria realizada por los jueces de instancia del proceso ordinario “redunda en lo que jurisprudencialmente se ha considerado como arbitraria o indebida”.

En ese sentido, se refirió nuevamente a las pruebas que obraron en el proceso de reparación directa y a la valoración que frente a ellas se efectuó por parte de las autoridades judiciales accionadas, para arribar a las conclusiones que, según la entidad, se debían derivaban de ese análisis probatorio, nada distinto a la inexistencia de una falla en el servicio, para cuyo efecto, reiteró, que no hubo una valoración probatoria basada en la sana crítica[9].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[11].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[12]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[13]. 2.- El caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la parte accionante es una persona jurídica, también lo es que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[14], acogida pro esta Corporación, a ellas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, por lo que resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales enunciados en la demanda.

La Sala estima que, en realidad, lo pretendido por la entidad accionante con la presentación de la demanda de tutela no es nada distinto a reabrir el proceso ordinario en sus aspectos probatorios y jurídicos (tercera instancia), lo que resulta abiertamente improcedente; sin embargo, en virtud del análisis amplio y juicioso que de las pruebas del proceso de reparación directa se efectuó en la sentencia de tutela impugnada, esta Subsección mantendrá el estudio de fondo que en ella se hizo, de cara a determinar que el tribunal administrativo accionado no incurrió en los defectos mencionados en la demanda de tutela.

En ese sentido, se encuentra que en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se consideró, con fundamento en el historial clínico del paciente y en la prueba técnica practicada, que sí era posible diagnosticar, desde la primera atención suministrada al señor el señor Segundo Hernando Rosero Oliva, la lesión de los nervios de uno de sus miembros superiores, por lo que debió ser remitido a un especialista.

A juicio de la Sala, el fallo cuestionado evidencia, por sí solo, el análisis amplio y detallado de las pruebas del proceso ordinario, que condujo a determinar que el señor Rosero Oliva ingresó el 7 de febrero de 2010 al servicio de urgencias de la E.S.E. Pasto Salud con una herida en su miembro superior derecho causada con arma corto punzante, la cual le fue suturada sin que se le practicaran exámenes o valoraciones adicionales.

Solo se le ordenó el suministro de antibiótico y antiinflamatorio. Tres días después, el paciente regresó a la institución médica por inflamación en el brazo e inmovilidad de la muñeca y se le diagnosticó lesión de nervio, por lo que fue remitido al Hospital Departamental de Nariño E.S.E., donde le diagnosticaron lesión severa de los nervios cubital y radial.

Un mes después, el Instituto Nacional de Medicina Legal determinó que el paciente quedó con una deformidad física y perturbación funcional del miembro superior derecho, de carácter permanente. En ese sentido, estima la Sala –y por ello ratifica lo dicho en primera instancia– que la decisión del tribunal accionado fue acertada, devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas, decisión que, a pesar de no resultar favorable a la entidad tutelante, en modo alguna puede catalogarse de caprichosa o arbitraria como lo planteó en la impugnación. Lo que sí encuentra la Sala –se reitera– es el claro propósito de aquella en reabrir el debate probatorio que ya terminó, en forma válida, en sede de los jueces naturales de la causa.

Finalmente, la Sala también ratifica las consideraciones expuestas en el fallo recurrido, en relación con la aplicación de los preceptos contenidos en el Código General del Proceso frente a la valoración de las pruebas practicadas en el proceso ordinario, de modo que nada tiene que agregar al respecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER el expediente allegado en préstamo a su despacho de origen y ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 2 a 21 del cuaderno principal. [3] Folios 41 a 43 del cuaderno principal. [4] Folios 50 y 51 del cuaderno principal. [5] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, Exp. 2012-00395-01 (IJ), M.P. Enrique Gil Botero”. [6] Original de la cita: “De los doctores Bermúdez Bermúdez, Buitrago Valencia, Conto Díaz del Castillo, García González, Ortiz de Rodríguez, Pazos Guerrero, Rojas Betancourth y Velilla Moreno”. [7] Original de la cita: “El recurso de apelación fue presentado el 6 de septiembre de 2017 (folio 728, del cuaderno n.º 4 en préstamo)”. [8] Folios 70 a 81 del cuaderno principal. [9] Folios 91 a 95 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Sentencia T–385 de 2013.