11001-03-15-000-2019-02937-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-02937-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-10-18

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Alejandro Alarcón Pérez·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A

De qué trata

Síntesis: [E]n cuanto al requisito concerniente a la subsidiariedad, es posible entrever que la parte actora, en su demanda constitucional, plantea que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto atinente a la decisión sin motivación; por cuanto el fallo atacado de 28 de febrero de 2019, a su juicio, fue insuficiente, parcializado, incoherente e incongruente, careciendo de sustento y análisis probatorio en el sub lite. (…) El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. (…) De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio. Por tanto, respecto de este cargo planteado, únicamente, se declarará la improcedencia de la acción de tutela impetrada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) En ese orden de ideas, la presente acción de tutela sí resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, el presunto defecto fáctico y, por último, la aparente violación directa de la Constitución Política; motivo por el cual, lo razonable y lógico es proceder a su estudio de fondo en el caso sub examine.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó criterio correspondiente con el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES - Llamamiento a calificar servicios[En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente] la Sala observa que, el demandante, para efectos de sustentar este cargo, argumentó en su demanda de tutela que “[…] la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la motivación, control y límites en el ejercicio de la facultad discrecional en la expedición de los actos administrativos de retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, previsto en la sentencias de unificación SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-288 de 2015 y la SU-091 de 2016 (así como también el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre el control de legalidad de dichos actos y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) […]”. (…) A fin de determinar si la Corporación judicial accionada incurrió en dicho defecto, resulta pertinente referirse a las citadas providencias, de manera sucinta. (…) Una vez efectuada la breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales a los que alude el accionante, la Sala estima que, en definitiva, algunos de ellos no guardan similitud fáctica con el caso sub examine; y además de ello, el Tribunal censurado, en su fallo enjuiciado de 28 de febrero de 2019, trajo a colación el precedente judicial aplicable al caso concreto y, entre otros aspectos, esgrimió lo que a continuación se enseña para efectos de justificar su decisión: (…) Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se estima que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiere incurrido en el referido defecto, pues encontró demostrado que la decisión de ordenar el retiro del servicio activo del señor Alejandro Alarcón Pérez, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto, con una debida motivación de su decisión; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos. (…) [E]n el sub judice resulta palmario que el demandante, señor Alejandro Alarcón Pérez, basó sus argumentos tendientes a acreditar la presunta configuración de las vías de hecho anteriormente señaladas, haciendo una serie de consideraciones de carácter subjetivo que no son suficientes para que se declare la presencia de un verdadero defecto fáctico (…) En este estado de cosas, y en concordancia con lo antes señalado, a juicio de la Sala, la providencia de 28 de febrero de 2019 objeto de censura proferida por la autoridad judicial acusada sí efectuó un análisis probatorio razonado y coherente, bajo las reglas de la sana crítica; valoración que, a todas luces, no se encuentra arbitraria, abusiva, irracional y/o transgresora de garantías de talante iusfundamental. (…) Así pues, este juez constitucional de segundo grado, estima que en el asunto que nos ocupa no es posible predicar la configuración de un defecto fáctico; toda vez que la parte actora, más que exponer y acreditar la existencia de una vía de hecho tanto en su demanda como en sede de impugnación, devela la inconformidad con la decisión adoptada en sede ordinaria, por parte del Tribunal accionado. (…) Es claro, así, para la Sala de Decisión, que lo pretendido por el señor Alejandro Alarcón Pérez es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, máxime cuando al tenor del material probatorio obrante en el expediente y el raciocinio efectuado por el Tribunal enjuiciado, se puede colegir que dicha Corporación obró de manera legítima, en aplicación de los criterios de la sana crítica, en ejercicio de su autonomía funcional, con plena justificación de su decisión bajo una carga argumentativa sólida y consistente y, además, efectuando un cotejo integral y exhaustivo del acervo probatorio aportado por las partes en contienda. Por tanto, y bajo dicha lógica, las consideraciones anteriormente expuestas son suficientes y aptas para negar el amparo constitucional deprecado en el sub judice, y descartar de tajo, la presencia del supuesto defecto fáctico en sede de tutela.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES - Llamamiento a calificar servicios[L]a Sala observa que el demandante, señor Alarcón Pérez, manifestó que, en su sentir, el Tribunal demandado con su proveído de segundo grado de 28 de febrero de 2019, “[…] transgredió el derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.) […]”. (…) Sobre el particular, la Sala considera que dicho defecto no ostenta vocación de prosperidad alguna en el sub examine, pues como ya se esbozó de manera precedente, se observa que la actuación del Tribunal censurado se ciñó plenamente a la legalidad, con respeto y en observancia del procedimiento previamente establecido para este tipo de asuntos ordinarios, permitiendo a las partes allegar las pruebas que pretendían hacer valer dentro del juicio, valorando sus alegaciones y recursos, con plena igualdad de condiciones, y sustentando y argumentando acertadamente su decisión; cosa distinta es que el aquí tutelante, no comparta la resolutiva que fue legítimamente adoptada y como en derecho correspondía, situación que por sí sola no puede generar una transgresión al derecho fundamental al debido proceso. (…) Huelga recordar que, tal y como quedó visto y reseñado de manera precedente, se tiene que la violación directa de la Constitución Política es un defecto que, en definitiva, se presenta como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política. (…) Hay que aclarar que, sin duda alguna, esta causal no supone, necesariamente, el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales (como en este caso lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia), en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida, en la Carta Política, la acción de tutela. Por consiguiente, es de importancia capital que el análisis que efectúe el juez constitucional al examinar esta causal, se circunscriba a las citadas normas constitucionales; las cuales, en el caso sub examine, se concretan específicamente en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. (…) Al tenor de las reglas jurisprudenciales indicadas en precedencia, y para efectos de poder hablar de la configuración del mentado defecto en el caso sub judice, la Sala no considera, en esta instancia, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, en su fallo censurado, hubiere incurrido en manera alguna en una violación directa de la Constitución Política; y máxime, cuando lo que en realidad se identifica, es una simple disparidad y/o divergencia de criterios entre lo fallado en el interior del juicio ordinario y las pretensiones del actor, dirigidas y/o encaminadas a conseguir la nulidad del pluricitado acto administrativo. En este estado de cosas, y bajo dicha premisa, este cargo elevado por la supuesta violación directa de la Constitución Política tampoco se encuentra llamado a prosperar en el caso de marras.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz[F]rente al cargo presentado en cuanto a la presunta presencia de una decisión sin motivación en la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, la Sala estima que, en definitiva, dicha pretensión deberá declararse improcedente, en atención a la inobservancia del requisito general de procedibilidad concerniente a la subsidiariedad; habida cuenta que, el extremo demandante, podía acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); esto es, el recurso extraordinario de revisión de la sentencia ordinaria que ahora pretende atacar vía acción de tutela. (…) Bajo dicho entendido, lo procedente y lógico, aquí, consistirá en modificar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de julio de 2019, que en su momento declaró improcedentes la totalidad de pretensiones de la acción de amparo elevada en atención a la falta de relevancia constitucional; para en su lugar, denegar el petitum de la demanda frente a los cargos estudiados de fondo y, de otra parte, declarar la improcedencia frente a la posibilidad de acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]n cuanto al requisito concerniente a la subsidiariedad, es posible entrever que la parte actora, en su demanda constitucional, plantea que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto atinente a la decisión sin motivación; por cuanto el fallo atacado de 28 de febrero de 2019, a su juicio, fue insuficiente, parcializado, incoherente e incongruente, careciendo de sustento y análisis probatorio en el sub lite.

(…) El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. (…) De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio.

Por tanto, respecto de este cargo planteado, únicamente, se declarará la improcedencia de la acción de tutela impetrada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) En ese orden de ideas, la presente acción de tutela sí resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, el presunto defecto fáctico y, por último, la aparente violación directa de la Constitución Política; motivo por el cual, lo razonable y lógico es proceder a su estudio de fondo en el caso sub examine.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio correspondiente con el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES – Llamamiento a calificar servicios [En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente] la Sala observa que, el demandante, para efectos de sustentar este cargo, argumentó en su demanda de tutela que “[…] la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la motivación, control y límites en el ejercicio de la facultad discrecional en la expedición de los actos administrativos de retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, previsto en la sentencias de unificación SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-288 de 2015 y la SU-091 de 2016 (así como también el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre el control de legalidad de dichos actos y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) […]”.

(…) A fin de determinar si la Corporación judicial accionada incurrió en dicho defecto, resulta pertinente referirse a las citadas providencias, de manera sucinta. (…) Una vez efectuada la breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales a los que alude el accionante, la Sala estima que, en definitiva, algunos de ellos no guardan similitud fáctica con el caso sub examine; y además de ello, el Tribunal censurado, en su fallo enjuiciado de 28 de febrero de 2019, trajo a colación el precedente judicial aplicable al caso concreto y, entre otros aspectos, esgrimió lo que a continuación se enseña para efectos de justificar su decisión: (…) Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se estima que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiere incurrido en el referido defecto, pues encontró demostrado que la decisión de ordenar el retiro del servicio activo del señor Alejandro Alarcón Pérez, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto, con una debida motivación de su decisión; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos.

(…) [E]n el sub judice resulta palmario que el demandante, señor Alejandro Alarcón Pérez, basó sus argumentos tendientes a acreditar la presunta configuración de las vías de hecho anteriormente señaladas, haciendo una serie de consideraciones de carácter subjetivo que no son suficientes para que se declare la presencia de un verdadero defecto fáctico (…) En este estado de cosas, y en concordancia con lo antes señalado, a juicio de la Sala, la providencia de 28 de febrero de 2019 objeto de censura proferida por la autoridad judicial acusada sí efectuó un análisis probatorio razonado y coherente, bajo las reglas de la sana crítica; valoración que, a todas luces, no se encuentra arbitraria, abusiva, irracional y/o transgresora de garantías de talante iusfundamental.

(…) Así pues, este juez constitucional de segundo grado, estima que en el asunto que nos ocupa no es posible predicar la configuración de un defecto fáctico; toda vez que la parte actora, más que exponer y acreditar la existencia de una vía de hecho tanto en su demanda como en sede de impugnación, devela la inconformidad con la decisión adoptada en sede ordinaria, por parte del Tribunal accionado.

(…) Es claro, así, para la Sala de Decisión, que lo pretendido por el señor Alejandro Alarcón Pérez es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, máxime cuando al tenor del material probatorio obrante en el expediente y el raciocinio efectuado por el Tribunal enjuiciado, se puede colegir que dicha Corporación obró de manera legítima, en aplicación de los criterios de la sana crítica, en ejercicio de su autonomía funcional, con plena justificación de su decisión bajo una carga argumentativa sólida y consistente y, además, efectuando un cotejo integral y exhaustivo del acervo probatorio aportado por las partes en contienda.

Por tanto, y bajo dicha lógica, las consideraciones anteriormente expuestas son suficientes y aptas para negar el amparo constitucional deprecado en el sub judice, y descartar de tajo, la presencia del supuesto defecto fáctico en sede de tutela. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULENERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES – Llamamiento a calificar servicios [L]a Sala observa que el demandante, señor Alarcón Pérez, manifestó que, en su sentir, el Tribunal demandado con su proveído de segundo grado de 28 de febrero de 2019, “[…] transgredió el derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.) […]”.

(…) Sobre el particular, la Sala considera que dicho defecto no ostenta vocación de prosperidad alguna en el sub examine, pues como ya se esbozó de manera precedente, se observa que la actuación del Tribunal censurado se ciñó plenamente a la legalidad, con respeto y en observancia del procedimiento previamente establecido para este tipo de asuntos ordinarios, permitiendo a las partes allegar las pruebas que pretendían hacer valer dentro del juicio, valorando sus alegaciones y recursos, con plena igualdad de condiciones, y sustentando y argumentando acertadamente su decisión; cosa distinta es que el aquí tutelante, no comparta la resolutiva que fue legítimamente adoptada y como en derecho correspondía, situación que por sí sola no puede generar una transgresión al derecho fundamental al debido proceso.

(…) Huelga recordar que, tal y como quedó visto y reseñado de manera precedente, se tiene que la violación directa de la Constitución Política es un defecto que, en definitiva, se presenta como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política.

(…) Hay que aclarar que, sin duda alguna, esta causal no supone, necesariamente, el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales (como en este caso lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia), en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida, en la Carta Política, la acción de tutela.

Por consiguiente, es de importancia capital que el análisis que efectúe el juez constitucional al examinar esta causal, se circunscriba a las citadas normas constitucionales; las cuales, en el caso sub examine, se concretan específicamente en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. (…) Al tenor de las reglas jurisprudenciales indicadas en precedencia, y para efectos de poder hablar de la configuración del mentado defecto en el caso sub judice, la Sala no considera, en esta instancia, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en su fallo censurado, hubiere incurrido en manera alguna en una violación directa de la Constitución Política; y máxime, cuando lo que en realidad se identifica, es una simple disparidad y/o divergencia de criterios entre lo fallado en el interior del juicio ordinario y las pretensiones del actor, dirigidas y/o encaminadas a conseguir la nulidad del pluricitado acto administrativo.

En este estado de cosas, y bajo dicha premisa, este cargo elevado por la supuesta violación directa de la Constitución Política tampoco se encuentra llamado a prosperar en el caso de marras. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [F]rente al cargo presentado en cuanto a la presunta presencia de una decisión sin motivación en la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, la Sala estima que, en definitiva, dicha pretensión deberá declararse improcedente, en atención a la inobservancia del requisito general de procedibilidad concerniente a la subsidiariedad; habida cuenta que, el extremo demandante, podía acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); esto es, el recurso extraordinario de revisión de la sentencia ordinaria que ahora pretende atacar vía acción de tutela.

(…) Bajo dicho entendido, lo procedente y lógico, aquí, consistirá en modificar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de julio de 2019, que en su momento declaró improcedentes la totalidad de pretensiones de la acción de amparo elevada en atención a la falta de relevancia constitucional; para en su lugar, denegar el petitum de la demanda frente a los cargos estudiados de fondo y, de otra parte, declarar la improcedencia frente a la posibilidad de acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02937-01(AC) Actor: ALEJANDRO ALARCÓN PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa por intermedio de apoderada judicial[1], en contra de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia[2].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Alejandro Alarcón Pérez, quien actúa mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela[3] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]”, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la citada autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-024-2015-00706-01[4].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[5]: 1. Refirió que perteneció al Ejército Nacional, alcanzando el grado de Mayor y se desempeñó como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Artillería No. 13 con sede en la ciudad de Bogotá. 2.

Adujo que, por medio de la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015, el Ministro de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares; precisando que para aquella época, desempeñaba el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazábal Reyes”. Dicho retiro se produjo por “llamamiento a calificar servicios”[6]. 3.

Relató que, inconforme con aquella decisión, impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la que solicitó que el aludido acto administrativo fuera declarado nulo por: a) falsa motivación y b) desviación o abuso de poder[7]. 4.

Anotó que, de ese proceso ordinario, conoció en primera instancia el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, despacho que, mediante sentencia de 19 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda impetrada. Ello, con fundamento en que: i) el acto administrativo atacado se expidió con fundamento en los artículos 99, 100 literal a) No. 3º y 103 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000[8], por lo que no se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación y, que, ii) no se acreditó que hubiera sido emitido con una finalidad diferente a la de mejorar la prestación del servicio, razón por la cual tampoco era nulo por desviación de poder[9]. 5.

Esbozó que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación[10] el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante providencia de segunda instancia calendada el 28 de febrero de 2019[11]; en el sentido de confirmar la sentencia de primer grado fechada el 19 de febrero de 2018. 6.

Lo anterior, con fundamento en que: i) el acto administrativo enjuiciado (Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015) se encontraba debidamente motivado, pues se fundó en la normativa aplicable al caso, esto es, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000[12] y 14 del Decreto No. 4433 del 31 de diciembre de 2004[13] y, que, ii) el actor no acreditó que dicho acto se hubiera expedido como una represalia a las denuncias por él presentadas, desvirtuándose así la segunda causal alegada y/o invocada. 7.

Informó que, en su sentir, el fallo atacado de 28 de febrero de 2019[14] dictado por el Tribunal censurado, vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[15]; al confirmar la negatoria de sus pretensiones de nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su retiro por “llamamiento a calificar servicio”. 8.

Indicó que, la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, en definitiva, incurrió en un presunto defecto fáctico[16], en un supuesto desconocimiento del precedente constitucional[17], en una falsa motivación[18] y, además, en una aparente violación directa de la Constitución Política[19]. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 28 de febrero de 2019, dictado por el Tribunal, por medio del cual dicha Corporación confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia de 19 de febrero de 2018, que despachó desfavorablemente las pretensiones elevadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024- 2015-00706-01[20].

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones[21]: “[…] PETICIÓN. Por lo anterior y con el único fin de obtener la prevalencia y protección de los derechos fundamentales del actor, de manera respetuosa se solicita al honorable Juez de tutela:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso eficaz a la administración de justicia, que le fueron vulnerados al Mayor en retiro ALEJANDRO ALARCÓN PEREZ, con la emisión de la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00706-01, seguido en contra del Ejército Nacional mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00706-01 promovido por el Mayor en retiro ALEJANDRO ALARCÓN PEREZ en contra del Ejército Nacional.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que prefiera un nuevo fallo en el que corrija todos los defectos que se evidencian en Ia sentencia objeto de tutela, concretamente, se tengan en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente, todos los argumentos expuestos por la parte demandante en la demanda y el recurso de apelación de la sentencia (sic), se analicen estos de manera conjunta e integral, se acate Ia jurisprudencia en lo referente a la certeza y validez que deben caracterizar los hechos que el Ejército Nacional invocó como motivo del acto de retiro en uso de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios y en consecuencia, se efectúe una motivación suficiente para respaldar constitucionalmente la decisión judicial […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 27 de junio de 2019[22], admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del señor Alejandro Alarcón Pérez, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso al Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.

Así mismo, y en la misma providencia, se requirió a la Secretaría del Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, para que remitiera en calidad de préstamo y con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2015- 00706-01[23].

Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 28 de junio de 2019, tal y como consta a folios 40 a 46 del expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones electrónicas a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que no intervinieron y, en el caso sub judice, optaron por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de tutela de primera instancia de 17 de julio de 2019[24], la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de amparo instaurada por la apoderada judicial del señor Alejandro Alarcón Pérez. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Analizó la demanda de tutela en conjunto y, luego de estudiar los requisitos generales de procedibilidad establecidos en la jurisprudencia nacional, puso de presente que, el asunto de marras, no se encontraba revestido de relevancia constitucional; situación que a todas luces impedía continuar con el análisis de los demás requisitos generales y, mucho menos, descender al fondo del asunto.

Recalcó, entre otros aspectos, que[25]: “[…] En efecto, si bien el peticionario expuso los hechos y explicó las razones por las cuales estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como también alegó la configuración de los defectos fáctico en su dimensión positiva, desconocimiento del precedente constitucional, falta de motivación y violación directa de la constitución; reiteró en la solicitud de amparo los argumentos que expuso en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia dictada en primera instancia dentro de dicho proceso.

Al respecto, revisado el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el del recurso de apelación que se interpuso contra Ia sentencia que se dictó en primera instancia dentro de este, observa la Sala, de una parte, que el actor insiste en sostener que la decisión de ordenar su retiro se constituye en una represalia por las denuncias que presentó contra sus superiores frente a las irregularidades evidenciadas al interior de la Institución castrense; y de otra, que para sustentar las causales específicas de procedencia de Ia tutela contra providencias judiciales que ahora alega, reitera los argumentos expuestos en la apelación y se refiere a las mismas pruebas que a su juicio no fueron valoradas de la forma pretendida por este.

Es más, en el escrito de la solicitud de amparo se remite directamente a lo ya expuesto en el referido recurso […]”. (Negrillas y subrayas por fuera de texto) Por último, agregó que[26]: “[…] Así las cosas, lo que se avista es la pretensión genérica del actor de modificar Ia decisión proferida en su contra por la autoridad judicial accionada en el referido trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, para de esta forma obtener un fallo favorable a sus intereses, en el que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015 y que en consecuencia se ordene su llamamiento al curso de ascenso.

En efecto, las alegaciones del tutelante dejan entrever que lo realmente pretendido es revivir el análisis probatorio y jurídico efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35- 024-2015-00706-01, cuestionando la legalidad de la providencia emitida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual resulta del todo improcedente […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) En ese orden de ideas, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente[27]: “[…]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Alejandro Alarcón Pérez, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no presentarse impugnación en su contra. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”. La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 20 de agosto de 2019, tal y como se observa a folios 54 a 59 de la causa constitucional. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, actuando por intermedio de su apoderada judicial, impugnó en tiempo la sentencia[28] reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos por la Corporación judicial aquí accionada.

Adicionalmente, expuso su inconformidad frente a la sentencia recurrida, en cuanto declaró que el asunto de marras no ostentaba relevancia constitucional alguna; situacion que, a su juicio, no es así y al efecto anotó lo siguiente[29]: “[…] Es importante precisar que a lo largo de la demanda de tutela se indica claramente, que la pretensión de la misma es obtener la tutela de derechos fundamentales que se considera fueron vulnerados con la expedición de una sentencia de segunda instancia proferida dentro de una acción denulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En el encabezado de la demanda se mencionó como presuntos derechos vulnerados el debido proceso y el acceso a la justicia eficaz, a través de sentencia que adolece de fallas en la valoración y análisis de la prueba, los argumentos y los hechos demostrados en el proceso, incurriendo en defectos relacionados con la prueba, la motivación y el desconocimiento de precedentes. […] Además, el actor no solo fue claro sino contundente en la demanda de tutela, al señalar tajantemente en todo momento cuál era su pretensión, considerando importante precisar que en el acápite denominado “El asunto debatido reviste relevancia constitucional”, se indicó que no se busca revivir oportunidades procesales vencidas y no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional, pues la acción de tutela interpuesta apunta evidentemente a una discución ius fundamental y no se trata de reabrir etapas ya (sic) preclucidos o instancia (sic) agotadas […]”.

(Se destaca) Por los motivos expuestos, solicitó a esta Corporación judicial que revocara el fallo de tutela de 17 de julio de 2019, proferido por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y que, como consecuencia, se ampararan sus garantías iusfundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, acogiéndose las pretensiones deprecadas.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Alejandro Alarcón Pérez, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[30], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[31], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[32].

VIII.2. Problema jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[33], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, vulneró los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, con ocasión de la sentencia ordinaria proferida el 28 de febrero de 2019[34], en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 11001-33-35-024-2015-00706-01[35], mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia de 19 de febrero de 2018[36] que, en su momento, denegó las pretensiones invocadas en la demanda.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[37], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[38], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[39].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[40]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto El señor Alejandro Alarcón Pérez solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]”[41], para que, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda[42], que denegó las pretensiones invocadas por la parte actora en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-024-2015-00706-01[43]; en lo relativo a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015[44], por medio de la cual se le llamó a calificar servicios y que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la parte demandada a: i) darle la posibilidad de ascenso en dicha Institución castrense y ii) pagar en su favor los dineros dejados de devengar desde cuando fue llamado “ilegalmente” a calificar servicios, a título de indemnización, y sin descuento de las mesadas que recibiera como oficial retirado, mientras se reincorporaba a la mentada Institución sin solución de continuidad.

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia[45]; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho[46]; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[47], dado que la sentencia censurada data del 28 de febrero de 2019[48], notificada electrónicamente el 2 de abril de esa misma anualidad[49], mientras que la acción de tutela fue radicada el 21 de junio de 2019[50]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante. Para este caso concreto, le corresponde a la Sala de Decisión estudiar, la presunta configuración de la falsa motivación del fallo censurado, el llamado desconocimiento del precedente constitucional, el supuesto defecto fáctico y, por último, la aparente violación directa de la Constitución Política.

VIII.4.2.1. La caracterización de la decisión sin motivación A partir de las sentencias T-949 de 2003 y C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció como criterio específico autónomo de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la falta de motivación de tales decisiones. Al respecto precisó que la motivación de las decisiones judiciales es, por una parte, una barrera a la arbitrariedad judicial y, por otra, una herramienta que permite garantizar tanto la sujeción del juez al ordenamiento jurídico como el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia[51].

Sin embargo, en términos de la propia Corte, la intervención del juez de tutela en estos casos se encuentra limitada por el principio de autonomía judicial y en esa medida, su accionar está supeditado únicamente a aquellos casos en que la argumentación sea decididamente defectuosa, manifiestamente insuficiente o simplemente es inexistente[52].

En síntesis, “la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”[53]. Por lo anteriormente señalado, una providencia judicial incurre en la causal examinada y, por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando en su parte resolutiva pasa por alto los argumentos esgrimidos por las partes en sustento de sus pretensiones y excepciones, omitiendo sin razón alguna pronunciarse sobre ellos[54].

Además, esta Sección Primera[55], ha señalado que la motivación de las sentencias judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los usuarios de la administración de justicia, que hace parte de las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Por lo anterior, la Corte Constitucional[56] ha señalado que existe un defecto por decisión sin motivación cuando se presenta “[…] el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Este tipo de falencia se distingue del defecto fáctico, en cuanto no se estructura a partir de la disconformidad entre la motivación de la sentencia y su parte resolutiva, sino en la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido […]”. VIII.4.2.2. El desconocimiento del precedente jurisprudencial En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[57] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

Según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[58]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][59]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[60].

(Se destaca) VIII.4.2.3. La caracterización del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[61].

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También, advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[62].

Además, esta Sección Primera ha identificado que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[63].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[64].

VIII.4.2.4. La violación directa de la Constitución Política Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto por el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[65].

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[66].

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”[67]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[68].

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos[69].

La Corte ha explicado, que la violación directa de la Constitución, debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[70].

Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Carta Política la acción de tutela.

Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. VIII.5. Análisis de la configuración de los defectos específicos alegados en el caso sub judice VIII.5.1. En cuanto a la decisión sin motivación del fallo enjuiciado Ahora bien, se puede observar que el demandante, para efectos de sustentar este cargo, refutó que la argumentación del Tribunal demandado “[…] fue insuficiente y parcializada, pues se limitó a analizar si la orden de retiro fue una represalia de la Institución castrense ante las denuncias presentadas frente a sus superiores; configurándose así la causal de nulidad por desviación de poder, sin analizar los demás cargos y pruebas.

El a-quo, fue incoherente e incongruente, al señalar que la decisión de ordenar el retiro del servicio únicamente se fundó en la causal de “llamamiento a calificar servicios” y luego señalar que la misma se produjo por la orden de relevo del cargo como Comandante de la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas No. 5 […]”. Así pues, de lo antes expuesto, y en cuanto al requisito concerniente a la subsidiariedad[71], es posible entrever que la parte actora, en su demanda constitucional, plantea que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto atinente a la decisión sin motivación; por cuanto el fallo atacado de 28 de febrero de 2019, a su juicio, fue insuficiente, parcializado, incoherente e incongruente, careciendo de sustento y análisis probatorio en el sub lite.

El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 de 7 de mayo de 2015 (Magistrado Ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio), indicó sobre el particular lo siguiente: “[…] 3.2.2.2.

El recurso extraordinario de revisión como mecanismo defensa judicial idóneo y eficaz. “… el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico [48].

(…) Bajo esas condiciones, en varias oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta mecánicamente su eficacia. Además la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal.

En ese orden de ideas, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión […]”. En relación con la causal 5ª de procedencia del recurso extraordinario de revisión, la Sala recuerda que esta Corporación[72] ha considerado lo siguiente: «IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[73].

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[74].

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[75]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[76]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[77]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (resaltado fuera del texto).

A su turno, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación[78], definió el principio de congruencia procesal como, “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio.

Por tanto, respecto de este cargo planteado, únicamente, se declarará la improcedencia de la acción de tutela impetrada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En ese orden de ideas, la presente acción de tutela sí resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, el presunto defecto fáctico y, por último, la aparente violación directa de la Constitución Política; motivo por el cual, lo razonable y lógico es proceder a su estudio de fondo en el caso sub examine.

VIII.5.2. En cuanto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial Pues bien, la Sala observa que, el demandante, para efectos de sustentar este cargo, argumentó en su demanda de tutela que “[…] la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la motivación, control y límites en el ejercicio de la facultad discrecional en la expedición de los actos administrativos de retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, previsto en la sentencias de unificación SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-288 de 2015 y la SU-091 de 2016 (así como también el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre el control de legalidad de dichos actos y los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) […]”.

A fin de determinar si la Corporación judicial accionada incurrió en dicho defecto, resulta pertinente referirse a las citadas providencias, de manera sucinta. A) Sentencia de unificación No. SU-053 del 12 de febrero de 2015[79]: En esta sentencia, la Corte Constitucional, en su momento admitió que los actos administrativos de retiro discrecional no necesariamente debían estar motivados en el sentido de relatar Ias razones en el cuerpo del acto como tal, pero se aclara que en todo caso, sí era exigible que estuvieren sustentados en “razones objetivas y hechos ciertos”; que la motivación se fundamentara en el concepto previo que emitieren Ias juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debía ser suficiente y razonado; que la expedición de ese concepto previo sí debía estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que debían ponerse a disposición del afectado, una vez se produjere el acto administrativo de retiro;

Ias cuales servirían de base para evaluar si el retiro se fundó en Ia discrecionalidad o en la arbitrariedad; y que el afectado debía conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de Ia junta asesora, una vez se expidiera el acto administrativo de retiro. Señaló el alto Tribunal Constitucional, que en Ias actas o informes de evaluación debía quedar constancia de Ia realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado, se debía analizar, entre otros, Ias hojas de vida, Ias evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente y que si bien, los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por Ias juntas asesoras no eran enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, debían ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Así pues, concluyó que lo anterior, implicaba que se confrontaran Ias hojas de vida de los agentes, Ias evaluaciones de desempeño, Ias pruebas relevantes y los demás documentos que permitieran esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. B) Sentencia de unificación No. SU-172 del 16 de abril de 2015[80]: En esta oportunidad, la Corte, al estudiar una acción de tutela sobre el ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional para el retiro de miembros de la Policía Nacional en servicio activo, sostuvo que Colombia, gracias a que está instituida bajo Ia cláusula de un Estado Social de Derecho, se inscribe en la tesis que admite el control judicial de los actos discrecionales de la administración pública, en virtud de los postulados de primacía constitucional, de sometimiento de los poderes públicos a la ley, de colaboración armónica entre éstos, de prohibición de Ia arbitrariedad y de protección efectiva de los derechos de los habitantes del territorio nacional.

Así, en términos generales, se precisó en esta ocasión por esa Corporación que los actos discrecionales están sometidos al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la Constitución ni la ley; ya que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de Ia arbitrariedad. Por lo anterior, se puntualizó, entre otros, que en todo caso, sí era exigible que los actos administrativos de retiro discrecional estuvieren sustentados en razones objetivas y hechos ciertos; que la motivación se fundamentaba en el concepto previo que emiten Ias juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debía ser suficiente y razonado; y que la expedición de estos conceptos previos si debía estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que debían ponerse a disposición del afectado, una vez se produjere el acto administrativo de retiro, y Ias cuales servirían de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o, por el contrario, en la arbitrariedad.

C) Sentencia de unificación No. SU-288 del 14 de mayo de 2015[81]: De esta sentencia de unificación, es de resaltar que la Corte haya precisado, en esa ocasión, que teniendo en cuenta que uno de los alegatos principales de actor estaba dirigido a demostrar que no existía una real relación entre su destitución y los fines de eficacia y eficiencia de la entidad, era necesario que los entes judiciales accionados confrontaran los motivos, las evaluaciones, la hoja de vida y/o los demás documentos relevantes para despejar cualquier duda de arbitrariedad.

D) Sentencia de unificación No. SU-091 del 25 de febrero de 2016[82]: En este pronunciamiento, el Alto Tribunal Constitucional sostuvo que el retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar Ia carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes; así mismo, que por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta.

Es decir, se mantiene la posibilidad de un control judicial frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

E) H. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de noviembre de 2013[83]: En este proveído, el máximo órgano de administración de justicia de lo contencioso administrativo, indicó que al controlar la legalidad de los actos de retiro, se hacía indispensable que el juez verificara, por sí mismo, todos los documentos que el afectado aportara o solicitara a fin de demostrar la ilegalidad de su retiro.

Pues, adujo, que aquellos debían ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las cuales la principal era la verificación del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente. F) H. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2011[84]: En esta oportunidad, el Consejo de Estado, recalcó que la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos administrativos discrecionales, se mantiene intacta e incólume ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos.

G) H. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2015[85]: En la mentada providencia, la Sección Segunda de esta Alta Corte, de manera aislada, adoptó la posición de la Corte Constitucional, en el entendido de señalar que aunque no es necesario expresar dentro del acto administrativo de retiro las razones por las cuales se llamó a calificar servicios a un miembro de la Fuerza Pública, sí debía atender a razones de índole objetiva y hechos ciertos que lo justificasen.

H) Convención Americana de Derechos Humanos[86], artículos 8º y 25: Las referidas disposiciones citadas por la parte actora, rezan de la siguiente manera. Veamos: “[…] Artículo 8. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.

La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. […] Artículo 25.

Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]”.

Una vez efectuada la breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales a los que alude el accionante, la Sala estima que, en definitiva, algunos de ellos no guardan similitud fáctica con el caso sub examine; y además de ello, el Tribunal censurado, en su fallo enjuiciado de 28 de febrero de 2019, trajo a colación el precedente judicial aplicable al caso concreto y, entre otros aspectos, esgrimió lo que a continuación se enseña para efectos de justificar su decisión[87]: “[…] Refiriéndose a la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional, en SENTENCIA SU-217 DEL 28 DE ABRIL DE 2016, sostuvo lo siguiente: (…) 15.

El llamamiento a calificar servicios es una figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. En el caso de la Policía Nacional, la Constitución le otorga al legislador la facultad de regular todo lo concerniente al régimen de carrera de la Institución. Así, la Ley 857 de 2003 señala que Ios miembros del cuerpo de Oficiales y Suboficiales de Ia Policía Nacional solo podrán ser llamados a calificar servicios cuando cumplan con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro y cuando exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

A su vez, el Decreto 1791 de 20004 precisó que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido mínimo 15 años de servicio en la Institución. Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado las características principales de esta figura. Por ejemplo, Ia sentencia C-072 de 1996, que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la Policía Nacional señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad de Ia Dirección Nacional, se caracteriza por los siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa;

(ii) es un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de Ia Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y Ia promoción continua, lo cual no es otra cosa que Ia normal renovación del personal en Ios cuerpos armados y la manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben disponer de Ios poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de Ia institución, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional. 16.

Ahora bien, por un periodo de tiempo, no existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto una carga de motivación expresa[88].

Sin embargo, recientemente la SENTENCIA SU-091 DEL 25 DE FEBRERO DE 2016, que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por oficiales retirados de Ia Fuerza Pública contra decisiones que Ios jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó Ios criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de Ios retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de Ia institución, como mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró que esta causal constituye una facultad legítima para permitir Ia renovación del personal uniformado, razón por Ia cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso o cualquier otro.

En ese sentido, Ia sentencia advirtió que: “Es importante llamar Ia atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaria el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia”. 17.

De la misma manera, Ia sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de Ia Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió que: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de Ia asignación de retiro.

En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De Io contrario, Ia discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en Ia cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada”. 18. Asimismo, en esa oportunidad Ia Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que Ia renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de Ia carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por eso, el precedente fijado es explícito al indicar que: “Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de la Instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”. 19.

No obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de diseminación o abuso de poder (corno quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales).

Así, la Sentencia de Unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia, señaló que: “En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a Ia Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a Ia Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. 20. En conclusión, la SENTENCIA SU-091 DEL 25 DE FEBRERO DE 2016, unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extra textual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial (…)”.

RECIENTEMENTE EL CONSEJO DE ESTADO, MEDIANTE SENTENCIA DE 4 DE MAYO DE 2017[89], HACIENDO ECO DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, SEÑALÓ: “(…) La misma Corte Constitucional, en Sentencia SU – 217 DE 28 DE ABRIL DE 2016, sobre este tema de la motivación del acto de retiro, precisó: (…) 20. En conclusión, la SENTENCIA SU-091 DEL 25 DE FEBRERO DE 2016, unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extra textual contemplada en las normas sobre la materia.

En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial. Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extra textual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza pública.

Es así como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad. En ese sentido, como lo dijo esta Corporación en su reciente Sentencia de Unificación, solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el mismo fue el resultado de un acto de discriminación o fraudulento, cosa que no se probó durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016[90], afirmó que para la Policía Nacional, los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de Ia junta asesora del Ministerio de Defensa.

Dice el fallo en algunos de sus apartes: “…esta Corporación ha indicado[91] que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses.

(…) Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió Ia posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro[92], sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a una posición uniforme y reiterada de Ia Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los Tribunales y Juzgados Administrativos.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley. (…) Por otra parte, se observa que las autoridades también incurrieron en defecto sustantivo al afirmar que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios deben motivarse, pues ello no está dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003 como una condición para desvincular bajo esa causal a los oficiales de Ia Policía Nacional, pues dichas normas solo exigen cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de Ia junta asesora del Ministerio de Defensa para Ia Policía Nacional, supuestos que se satisfacen en el caso concreto, dado que el señor contaba con más de quince (15) años de servicios, ya que ingresó a Ia Institución el 24 de enero de 1991 y fue retirado el 4 de abril de 2011 (20 años, 1 mes y 10 días de servicio), y la mencionada junta recomendó su desvinculación a través de acta del 18 de febrero del mismo año. Con tal interpretación, el Tribunal y el Juzgado accionados desconocieron el debido proceso del Ministerio de Defensa Nacional, pues realizaron una interpretación poco plausible de las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, al disponer requisitos adicionales no previstos en la normativa aplicable al caso.

En ese orden, se puede afirmar que existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios, se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que Ia motivación de los mismos está prevista en la ley (…)”. Conforme a la jurisprudencia que se acaba de citar y la situación fáctica que se vierte en el caso sub examine, para la Sala resulta claro que la carga motivacional introducida en Ia Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, se encuentra acorde con las normas que debía fundarse, como en efecto son los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, pues fue la Junta Asesora del Ministerio de Defensa la que recomendó el retiro del servicio por la causal de “llamamiento a calificar servicios” de 31 oficiales, entre ellos el Mayor Alejandro Alarcón Pérez, según consta en Acta No. 09 de 2 de diciembre de 2014, tomando como fundamento que dichos oficiales contaban con un tiempo de servicios superior a 18 años, y por lo tanto, en aplicación de artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocería una asignación de retiro […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto original) Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se estima que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiere incurrido en el referido defecto, pues encontró demostrado que la decisión de ordenar el retiro del servicio activo del señor Alejandro Alarcón Pérez, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto, con una debida motivación de su decisión; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos.

VIII.5.3. En cuanto al supuesto defecto fáctico en el caso sub judice En lo que a este cargo se refiere, la Sala observa que el accionante, señor Alejandro Alarcón Pérez, manifestó que la sentencia ordinaria objeto de censura calendada el 28 de febrero de 2018 (de segunda instancia), realizó una indebida y defectuosa valoración probatoria de las pruebas obrantes en el plenario ordinario con radicación No. 11001-33-35-024-2015-00706-01[93].

A fin de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio se configura el defecto fáctico alegado, la Sala estima prudente y pertinente referirse, de manera sucinta, a algunas de las consideraciones y raciocinios probatorios efectuados en la sentencia enjuiciada que fue dictada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, a continuación se exponen.

Previamente a lo anterior, es necesario precisar lo siguiente: 1. El señor Alejandro Alarcón Pérez promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por “llamamiento a calificar servicios”. 2.

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia de primera instancia fechada el 19 de febrero de 2018[94], determinó negar las pretensiones del demandante; en cuanto consideró que se encontraba acreditado que el acto administrativo que lo retiró del servicio se encontraba debidamente motivado y que, además, el señor Alarcón Pérez no logró probar que su retiro hubiere obedecido a razones o fines distintos a mejorar el servicio de la Institución castrense. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el señor Alejandro Alarcón Pérez, por intermedio de su apoderado judicial, presentó dentro del término legal recurso de apelación[95]. 4. Posteriormente, y al desatar la alzada, mediante sentencia de 28 de febrero de 2019[96], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” confirmó la sentencia apelada en cada uno de sus acápites y, de igual forma, se abstuvo de condenar en costas procesales dentro de dicha causa ordinaria.

Ello, por cuanto al tenor del material probatorio obrante en el plenario, consideró que el acto administrativo se encontraba debidamente motivado (pues se fundó en las normas aplicables al caso como lo fueron los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 del 2000 y 14 del Decreto No. 4433 de 2004. Además, esgrimió que el actor no acreditó que dicho acto se hubiera expedido como una represalia a las denuncias por él presentadas; desvirtuándose así los cargos instaurados.

Para arribar a tal conclusión, la referida Corporación judicial, en su proveído censurado, consideró lo que a continuación se enseña. Veamos[97]: “[…] De acuerdo con la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar si efectivamente la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio del demandante (por la causal de llamamiento a calificar servicios), debe anularse por estar viciada de falsa motivación y desviación de poder.

Tenemos entonces que el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, dispuso el retiro del servicio de 31 Oficiales en el grado de Mayor por la causal de llamamiento a calificar servicios, para lo cual tomó como fundamento lo dispuesto por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en Acta No. 09 de 2 de diciembre de 2014 y que todos ellos acreditaban el tiempo mínimo para que se les reconociera una asignación de retiro.

La lectura del acto en mención tiene la siguiente motivación: […] Conforme lo expuesto en el anterior acto administrativo, es necesario revisar el Decreto 1790 de 2000, por ser la norma que prevé el régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Veamos: CAPÍTULO II. DEL RETIRO. “Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales de retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1) Por solicitud propia. 2) Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3) Por llamamiento a calificar servicios. 4) Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 6) Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7) Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a. 8) Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. 9) Por no superar el periodo de prueba; b) Retiro absoluto: 1) Por invalidez. 2) Por conducta deficiente. 3) Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo a la ley. 4) Por muerte. 5) Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108, literales b) y c) del presente decreto. 6) Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda […] “ARTÍCULO 103.

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. […] Conforme a la jurisprudencia que se acaba de citar y la situación fáctica que se vierte en el caso sub examine, para la Sala resulta claro que la carga motivacional introducida en Ia Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, se encuentra acorde con las normas que debía fundarse, como en efecto son los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, pues fue la Junta Asesora del Ministerio de Defensa la que recomendó el retiro del servicio por la causal de “llamamiento a calificar servicios” de 31 oficiales, entre ellos el Mayor Alejandro Alarcón Pérez, según consta en Acta No. 09 de 2 de diciembre de 2014, tomando como fundamento que dichos oficiales contaban con un tiempo de servicios superior a 18 años, y por lo tanto, en aplicación de artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocería una asignación de retiro.

Puntualmente en el caso del Mayor Alarcón Pérez, tenemos que efectivamente a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios acreditaba un tiempo superior a los 18 años, ya que se vinculó como cadete el 3 de marzo de 1995 y por lo mismo, al 2 de diciembre de 2014 (fecha del acta) acreditaba 19 años, 8 meses y 29 días; de allí que le asistiera derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconociera una asignación de retiro.

Adicionalmente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, introdujo el Acta 09 de 2 de diciembre de 2014, el hecho de que el comité no lo recomendó para presentar exámenes de admisión previos al Curso de Estado Mayor CEM-CIM-2015, por lo siguiente: “( ) No obtuvo concepto favorable, tomando en consideracion que se encontró que su desempeño no llena las expectativas establecidas por el Mando de la Fuerza, lo que conlleva la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros del Ejército Nacional para el desempeño de funciones que corresponde conforme se encontró en el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia.

Que si bien es cierto el Mayor Alarcón Pérez Alejandro tuvo condiciones y capacidades profesionales y militares que le permitieron alcanzar el grado actual, éstas conforme a la evaluación realizada por el Comité de Evaluación, según acta No. 3346 registrada en el folio No. 33 de fecha 28 de agosto de 2014, no permiten sostener la continuidad del señor Oficial de la Institución Castrense, aspecto que sustenta el mejoramiento continuo del servicio conforme a la Constitucion y la Ley ( )”.

Siendo así las cosas, pese a que la motivación introducida en la Resolución No. 1091 de 20 de febrero de 2015 es acorde a la causal de retiro, ya que indefectiblemente el tiempo de servicios le da derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca una asignación de retiro, el actor se duele porque, según él, la discrecionalidad con que fue dictado dicho acto no está direccionada a mejorar el servicio sino que atiende a una represalia en su contra por haber denunciado a sus superiores mientras desempeñó el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal”, lo que igualmente generó que el Comité de Evaluación no lo considerara para ser llamado a presentar exámenes de admisión para ingresar al Curso de Estado Mayor CEM – CIM – 2015, circunstancia que califica como una desviación de poder.

Previo a analizar el cargo de desviación de poder, la Sala revela que, contrario a lo sostenido por la parte actora, el hecho de no introducir en el acto administrativo las razones por las cuales se dispone llamamiento a calificar servicios no constituye una violación al debido proceso, ya que de ser así se estaría desnaturalizando la figura en la medida en que al tratarse de una entidad cuya estructura es jerarquizada y piramidal, existen casos en los que, pese a que el uniformado cuenta con capacidades y condiciones profesionales destacadas que le han permitido permanecer vinculado por más de 18 años (tiempo mínimo para causar asignación de retiro), sencillamente su perfil no cumple el principio de conveniencia institucional, más aún si se trata de ascender a grados superiores a la escala de oficiales, cuyas responsabilidades exigen un mayor grado de confianza.

Tocante con el cargo de desviación de poder a partir del cual el actor pretende desvirtuar la presunción de legalidad de Ia Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, la Sala recuerda que conforme lo sostuvo la Corte Constitucional en SENTENCIA SU-091 DE 2016, “quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de Ia figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos”.

Al respecto, tenemos que de la documental aportada al expediente, efectivamente desde comienzos del año 2014, el Mayor Alejandro Alarcón Pérez habiendo sido trasladado al Batallón de Artillería No. 13 “Fernando Landazábal” para ejercer el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante, advirtió una serie de irregularidades en las que presuntamente estaría inmerso su inmediato Superior el Teniente Coronel Farid Chaux Nieto, las cuales fueron puestas en conocimiento de altos mandos Militares como fue el Coronel Luis Basilio Gutiérrez Sáenz mediante Oficio de 16 de julio de 2014 (fls. 37-40) y posteriormente en el año 2015, mediante oficios de 2 de febrero, al Inspector del Ejército Nacional y al Procurador General de la Nación (fls.55-60).

Con base en dichas denuncias es que, según el actor, no fue recomendado por el Comité de Evaluación para ser llamado a presentar exámenes de admisión en el Curso de Estado Mayor “CEM-CIM- 2015”, no obstante que las mismas no fueron introducidas en las actas. Siendo ello así, es claro para la Sala que el hecho de que el Comité no haya recomendado al Mayor Alejandro Alarcón Pérez para ser llamado a presentar exámenes de ingreso al Curso de Estado Mayor constituyó el inicio de una actuación que por ministerio de Ia Ley estaba dirigida a retirarlo del servicio, pues al grado de Mayor fue ascendido el 3 de diciembre de 2010, y por lo tanto, de conformidad con el artículo 55 del Decreto 1790 de 2000, el tiempo mínimo de servicio para ese grado es de 5 años, los cuales se cumplirían en diciembre de 2015; de allí que al no ser recomendado para exámenes de admisión al Curso de Estado Mayor y por consiguiente el ascenso a grado de Teniente Coronel, necesariamente la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendaría su retiro.

Ahora bien, los motivos que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional puso en conocimiento del Mayor Alejandro Alarcón Pérez respecto a su no recomendación para exámenes de ingreso al Curso de Estado Mayor se encuentran expresados en el Oficio No. 2015-562016- 6871 de 25 de febrero de 2015, bajo los siguientes términos: “(…) El comité de evaluación, dados los cupos que se tienen en estos casos estudia muy a fondo la historia laboral del Militar, puesto que cualquier factor en un momento dado puede perjudicar la recomendación para adelantar el curso para ascenso y aún el mismo ascenso en este caso se tomó muy en cuenta que el señor Mayor Alarcón Pérez fue relevado del cargo de Comandante de la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5 además de la anotación de demerito, aspectos éstos que son delicados dentro de la carrera militar que necesariamente hacen que los mandos no tengan confianza necesaria en el desempeño de su función como militar (…)”.

De cara a los motivos por los que el Comité dispuso no recomendar al Mayor Alarcón Pérez para exámenes de admisión al Curso de Estado Mayor, se aportó al expediente copia del “auto de archivo definitivo” de 7 de mayo de 2017 (fls. 25-32), en la que se dispuso la terminación de la actuación por no existir mérito para la formulación de cargos, con lo que pretende desvirtuar los motivos según los cuales no fue recomendado por el Comité por haber sido relevado del cargo de Comandante de la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5.

Adicionalmente, se aportó en la etapa de alegatos de esta instancia copia de providencia calendada el 20 de junio de 2018, en la que se dispone declarar la prescripción de la acción disciplinaria dentro de Ia investigación No. 010-2014 iniciada contra el Mayor Alejandro Alarcón Pérez, producto de una queja de 29 de abril de 2013, en la que se denunciaban presuntas irregularidades en el pago de una recompensa a una persona desmovilizada del grupo FARC de nombre ARNULFO GUTIERREZ DÍAZ.

Textualmente, ésta fue Ia denuncia por la que se investigó al Mayor Alarcón Pérez: “(…) Manifiesta el señor ARNULFO GUTIERREZ DÍAZ, que se desmovilizó el día 6 de diciembre de 2012, y dos días después el Mayor ALEJANDRO ALARCÓN PEREZ comandante del Grupo Militar Gaula Huila, Io llevó a la oficina para proponerle hacer una operación contra alias “Alexander” y que si llevaba a Ios soldados al sitio y se daban los resultados le darían el 50% de la recompensa y que el otro 50% se le darían a Ia persona que dio Ia información; que le dijo que si hacían un acta, pero después le manifestó que no podían firmar actas porque era desmovilizado.

Que al momento de desembolsar la recompensa, fueron ochenta y cuatro millones de pesos (84.000.000.00) mc, y que el Mayor ALEJANDRO ALARCÓN PEREZ Comandante del Grupo Militar Gaula Huila dijo que al informante le tocó el 60% y que el resto le tocaba repartirlo entre alias “Julián” y una tropa; que a él sólo le dieron once millones (11.000.000.oo) y si no que no recibiera nada”.

En la lectura de Ia providencia de 20 de junio de 2018 se extrae que pese a que el Mayor Alejandro Alarcón Pérez en fallo disciplinario de 20 de marzo de 2018 había sido sancionado disciplinariamente, por auto de 23 de abril de 2018, se declaró la nulidad de lo actuado desde el auto que se corrió traslado para alegar de conclusión; y finalmente, en providencia de 20 de junio de 2018 se declaró la prescripción de la acción disciplinaria.

ANTE ESTAS CIRCUNSTANCIAS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 44 DE IA LEY 1437 DE 2011, ES POSIBLE AFIRMAR QUE EL ACTOR NO LOGRÓ DEMOSTRAR QUE LA FACULTAD DISCRECIONAL EJERCIDA POR EL MINISTERIO DE DEFENSA A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN 1091 DE 20 DE FEBRERO DE 2015, NO SEA ADECUADA A LOS FINES DE LA NORMA QUE LA AUTORIZA NI PROPORCIONAL A LOS HECHOS QUE LE SIRVEN DE CAUSA, PUES INDEFECTIBLEMENTE LOS HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA SON CERCANOS A LA FECHA EN QUE EL COMITÉ DISPUSO NO RECOMENDARLO PARA EXÁMENES DE ADMISIÓN AL CURSO DE ESTADO MAYOR SI BIEN NO FUERON ESTOS LOS MOTIVOS QUE LA ENTIDAD LE PUSO EN CONOCIMIENTO, LO CIERTO ES NUE EL ACTOR NO APORTÓ PRUEBA CON LA QUE PUDIERA DEMOSTRAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO ESTUVIERA VICIADO POR DESVIACIÓN DE PODER, YA QUE DE LAS DOCUMENTALES OBRANTES NO ES POSIBLE AFIRMAR QUE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES NO FUE RECOMENDADO PARA EXÁMENES DE ASCENSO ESTUVIERAN LIGADOS A LAS DENUNCIAS PRESENTADAS CONTRA SU INMEDIATO SUPERIOR.

SIENDO QUE EL VÉRTICE SOBRE EL CUAL IA PARTE DEMANDANTE PRETENDÍA DESVIRTUAR LA LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO ESTÁ SUSTENTADO EN LAS DENUNCIAS QUE CONTRA SU INMEDIATO SUPERIOR PRESENTÓ Y QUE A SU JUICIO FUE ESA RAZÓN POR LA QUE NO FUE TENIDO EN CUENTA PARA SER RECOMENDADO PARA LOS EXÁMENES DE INGRESO AL CURSO DE ESTADO MAYOR, PARA ESTA SALA DE DECISIÓN ES CLARO QUE IGUAL A COMO LO SOSTUVO EL A QUO, NO OBRA NINGUNA PRUEBA CON CARÁCTER DE CONDUCENCIA Y/O PERTINENCIA ACREDITE UN NEXO CAUSAL ENTRE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL ACTOR Y LA DECISIÓN POSTERIOR, POR EL CONTRARIO, DE LA DOCUMENTAL APORTADA SE LOGRÓ ESTABLECER QUE LOS MOTIVOS POR LOS QUE NO SE RECOMENDÓ PARA EXÁMENES DE INGRESO A CURSO DE ESTADO MAYOR NO SOLO ESTUVIERON SUSTENTADOS EN EL RELEVO DEL CARGO DE COMANDANTE DE IA AGRUPACIÓN DE LAS FUERZAS ESPECIALES URBANAS NO. 5 SINO TAMBIÉN POR IAS GRAVES DENUNCIAS QUE FUERON INVESTIGADAS POR EL COMANDANTE DE LA NOVENA BRIGADA.

Por las razones expuestas, se dispondrá confirmar la sentencia de primera instancia de 19 de febrero de 2018, a través de la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 5. En consecuencia, el Tribunal censurado, resolvió emitir sentencia con las siguientes decisiones, a saber[98]: “[…]

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia de 19 de febrero de 2018, a través de la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, y frente al argumento planteado en sede de tutela por parte del actor, consistente en la indebida y defectuosa valoración de las pruebas allegadas por él al proceso administrativo, la Sala de Decisión estima necesario recalcar que, en definitiva, lo que se pretende por el actor es modificar la decisión proferida en su contra (en el interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho); para de esta manera obtener un fallo favorable a sus intereses, esto es, que declare la nulidad de la precitada Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015 y que, como consecuencia de ello, se ordene su llamamiento automático al curso de ascenso.

De lo transcrito en precedencia, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, realizó en su momento el correspondiente análisis de las pruebas aportadas por el hoy tutelante; y de su cotejo integral, con plena claridad y con respaldo en la normativa y jurisprudencia aplicables al sub lite, pudo inferir que la decisión de ordenar su retiro del servicio activo se adoptó de manera fundamentada y justificada; mas no como una retaliación en su contra, debido a las denuncias presentadas por él contra el personal de la Institución castrense.

Así las cosas, en el sub judice resulta palmario que el demandante, señor Alejandro Alarcón Pérez, basó sus argumentos tendientes a acreditar la presunta configuración de las vías de hecho anteriormente señaladas, haciendo una serie de consideraciones de carácter subjetivo que no son suficientes para que se declare la presencia de un verdadero defecto fáctico; y al hacerse el respectivo análisis de fondo de la sentencia enjuiciada, se puede evidenciar que pese a la inconformidad del tutelante con la valoración probatoria allí efectuada, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, se encuentra soportada y respaldada en el material probatorio que se allegó, en su momento, a la causa ordinaria con radicación No. 11001-33-35-024-2015- 00706-00.

Lo anterior tiene pleno respaldo jurisprudencial, puesto que la Sección Primera de esta Corporación judicial, en sentencia calendada el 13 de octubre de 2016 (con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala)[99], puso de presente que: “[…] Después de la lectura de las sentencias atacadas, la Sala observa que en ellas se hizo una valoración del acervo probatorio enmarcada en los parámetros de la sana crítica. […] De este modo, se tiene que la decisión adoptaba por las autoridades judiciales fue producto de la valoración del material probatorio del proceso efectuada de conformidad con el artículo 187 del C.P.C., en virtud de lo cual estuvo ajustado a derecho, y no compete al juez de tutela entrar a calificar la apreciación del juzgador de conocimiento. […] No basta, pues, que quien acuda al mecanismo de tutela no comparta las conclusiones alcanzadas por el juzgador en ejercicio de su potestad de análisis y valoración de las pruebas.

Es necesario que al hacerlo el juez haya obrado de manera contraria a los derechos fundamentales, bien porque omitió la práctica de pruebas solicitadas o decretadas, bien porque pese a recaudarlas no las valoró o porque pese a hacerlo lo hizo de forma irracional o contraria a la sana crítica o al Derecho. En este punto, debe señalarse que adicionalmente en esta clase de casos, la carga de la prueba del defecto invocado dentro del juicio de amparo la tiene la parte actora, sobre todo por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, de carácter sumamente excepcional.

Toda vez que está demostrado que la actividad probatoria, se encuentra ajustada a derecho la Sala considera que no se configuró el defecto alegado por la parte actora. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección del derecho al trabajo, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia elevada por la actora, por cuanto se verifica que las sentencias atacadas no incurrieron defecto o vía de hecho alguna […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Por último, en reciente sentencia del 18 de julio del 2019 (con ponencia del doctor Hernando Sánchez Sánchez)[100], y en cuanto a la problemática que aquí se estudia, el Consejo de Estado adujo: “[…] La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso.

En esa medida, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la parte actora.

Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas ni en defecto fático, teniendo en cuenta que i) el Tribunal aplicó correctamente la norma jurídica aplicable al caso concreto, esto es, el Decreto 4433 de 2004, norma vigente para el momento del fallecimiento del señor José Rodrigo Palacio Cano, en caso de la solicitud de sustitución pensional y ii) se valoraron en debida forma las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conclusión de la Sala: Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 22 de mayo de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala) Todo lo anterior se acompasa de igual forma, y de manera armónica, con el contenido del artículo 230 Constitucional[101], el cual hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones y, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

En este estado de cosas, y en concordancia con lo antes señalado, a juicio de la Sala, la providencia de 28 de febrero de 2019 objeto de censura proferida por la autoridad judicial acusada sí efectuó un análisis probatorio razonado y coherente, bajo las reglas de la sana crítica; valoración que, a todas luces, no se encuentra arbitraria, abusiva, irracional y/o transgresora de garantías de talante iusfundamental.

Así pues, este juez constitucional de segundo grado, estima que en el asunto que nos ocupa no es posible predicar la configuración de un defecto fáctico; toda vez que la parte actora, más que exponer y acreditar la existencia de una vía de hecho tanto en su demanda como en sede de impugnación, devela la inconformidad con la decisión adoptada en sede ordinaria, por parte del Tribunal accionado.

En este sentido, se ha pronunciado la misma H. Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “[…] 4.4 Por otra parte, la Sala considera que la simple discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio no constituye por sí misma defecto fáctico que amerite dejar sin efecto la decisión a través del amparo constitucional, pues ello sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en detrimento del principio de autonomía judicial.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural.

Por esta razón la Sala insiste en que la tutela en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria arbitrariedad. En otros términos, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia […]”[102].

(Se destaca) Es preciso resaltar, que las consideraciones expuestas en precedencia, también han sido sostenidas por la Sala, entre otras, en sentencia de 31 de octubre de 2013 (Expediente núm. 2013-01861)[103], en la que al efecto se dijo: “[…] Cabe advertir que el hecho de no estar de acuerdo con determinado análisis probatorio realizado por un Despacho Judicial, por sí solo no constituye la existencia del llamado defecto fáctico, entendiendo que dentro de un litigio cada una de las partes pretende que el Juez interprete las pruebas como más les beneficie, sin embargo, este último es autónomo para analizarlas, estudiarlas y tomar las decisiones que a bien considere pertinentes, respetando la normativa que regule cada caso particular […].” Es claro, así, para la Sala de Decisión, que lo pretendido por el señor Alejandro Alarcón Pérez es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, máxime cuando al tenor del material probatorio obrante en el expediente y el raciocinio efectuado por el Tribunal enjuiciado, se puede colegir que dicha Corporación obró de manera legítima, en aplicación de los criterios de la sana crítica, en ejercicio de su autonomía funcional, con plena justificación de su decisión bajo una carga argumentativa sólida y consistente y, además, efectuando un cotejo integral y exhaustivo del acervo probatorio aportado por las partes en contienda.

Por tanto, y bajo dicha lógica, las consideraciones anteriormente expuestas son suficientes y aptas para negar el amparo constitucional deprecado en el sub judice, y descartar de tajo, la presencia del supuesto defecto fáctico en sede de tutela. VIII.5.4. En cuanto a la presunta violación directa de la Constitución Política Por último, y frente a este cargo, la Sala observa que el demandante, señor Alarcón Pérez, manifestó que, en su sentir, el Tribunal demandado con su proveído de segundo grado de 28 de febrero de 2019, “[…] transgredió el derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.) […]”.

Sobre el particular, la Sala considera que dicho defecto no ostenta vocación de prosperidad alguna en el sub examine, pues como ya se esbozó de manera precedente, se observa que la actuación del Tribunal censurado se ciñó plenamente a la legalidad, con respeto y en observancia del procedimiento previamente establecido para este tipo de asuntos ordinarios, permitiendo a las partes allegar las pruebas que pretendían hacer valer dentro del juicio, valorando sus alegaciones y recursos, con plena igualdad de condiciones, y sustentando y argumentando acertadamente su decisión; cosa distinta es que el aquí tutelante, no comparta la resolutiva que fue legítimamente adoptada y como en derecho correspondía, situación que por sí sola no puede generar una transgresión al derecho fundamental al debido proceso.

Huelga recordar que, tal y como quedó visto y reseñado de manera precedente, se tiene que la violación directa de la Constitución Política es un defecto que, en definitiva, se presenta como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[104].

Hay que aclarar que, sin duda alguna, esta causal no supone, necesariamente, el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales (como en este caso lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia), en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida, en la Carta Política, la acción de tutela.

Por consiguiente, es de importancia capital que el análisis que efectúe el juez constitucional al examinar esta causal, se circunscriba a las citadas normas constitucionales; las cuales, en el caso sub examine, se concretan específicamente en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 13 de junio de 2019 (C.P. Nubia Margoth Peña Garzón)[105], recalcó en cuanto a la configuración de esta causal específica, que: “[…] De la violación directa a la Constitución: La Corte Constitucional[106] ha señalado que este defecto se deriva del principio previsto en el artículo 4º de la Carta Política que le da supremacía a la Constitución como una norma plenamente vinculante y con fuerza obligatoria.

La Corte ha explicado que la «[…] fuerza normativa de la Constitución es, entonces, lo que da fundamento a la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados […]».

Dicha Corporación ha explicado que esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución, porque: • Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; • Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución; • En la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; • Se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; • No tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y • No se aplican las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto) En otra oportunidad, y como lo fue en reciente decisión fechada el 24 de mayo de 2019 (C.P. Hernando Sánchez Sánchez)[107], esta misma Sección expresó, sobre el particular, lo siguiente: “[…] Violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: (…) La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales (…)”[108].

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991 […]”.

(Negrillas de la Sala de Decisión) Al tenor de las reglas jurisprudenciales indicadas en precedencia, y para efectos de poder hablar de la configuración del mentado defecto en el caso sub judice, la Sala no considera, en esta instancia, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en su fallo censurado, hubiere incurrido en manera alguna en una violación directa de la Constitución Política; y máxime, cuando lo que en realidad se identifica, es una simple disparidad y/o divergencia de criterios entre lo fallado en el interior del juicio ordinario y las pretensiones del actor, dirigidas y/o encaminadas a conseguir la nulidad del pluricitado acto administrativo.

En este estado de cosas, y bajo dicha premisa, este cargo elevado por la supuesta violación directa de la Constitución Política tampoco se encuentra llamado a prosperar en el caso de marras. No hay que olvidar que, la acción de tutela, no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a dudas, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces[109].

En conclusión, la Corporación judicial accionada, no incurrió en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, en el supuesto defecto fáctico y, mucho menos, en la aparente violación directa de la Constitución Política que se acusan por el señor Alejandro Alarcón Pérez, al interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2015-00706-01, y por ende, tampoco es dable afirmar y aseverar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a que se refiere el accionante, en su demanda de tutela impetrada.

Siendo así, y respecto de dichos cargos elevados y estudiados de fondo, la Sala denegará el amparo tutelar elevado en el caso sub judice. Y, por último, frente al cargo presentado en cuanto a la presunta presencia de una decisión sin motivación en la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, la Sala estima que, en definitiva, dicha pretensión deberá declararse improcedente, en atención a la inobservancia del requisito general de procedibilidad concerniente a la subsidiariedad; habida cuenta que, el extremo demandante, podía acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); esto es, el recurso extraordinario de revisión de la sentencia ordinaria que ahora pretende atacar vía acción de tutela.

Bajo dicho entendido, lo procedente y lógico, aquí, consistirá en modificar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de julio de 2019, que en su momento declaró improcedentes la totalidad de pretensiones de la acción de amparo elevada en atención a la falta de relevancia constitucional; para en su lugar, denegar el petitum de la demanda frente a los cargos estudiados de fondo y, de otra parte, declarar la improcedencia frente a la posibilidad de acudir al mecanismo previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de tutela de 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de la acción de amparo de la referencia, el cual quedará así: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Alejandro Alarcón Pérez, respecto de la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, y en lo que a la presunta configuración de una decisión sin motivación se refiere, en atención al incumplimiento del requisito atinente a la subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. DENEGAR las pretensiones en relación con los cargos estudiados de fondo en el sub lite, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-024-2015-00706- 01[110], allegado en calidad de préstamo, al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, para lo pertinente[111]. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Aclara Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(20) ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No es una tercera instancia [L]os derechos invocados por el accionante revisten el carácter de derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, aunque se explicaron las razones en que se sustentan los supuestos defectos en que incurriría la providencia atrás mencionada, no se advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso por parte de ésta, en la medida que se profirió en un proceso tramitado ante el juez competente, en el cual se han surtido las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, y se garantizó la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se han fundamentado en derecho.

(…) Por consiguiente, se reitera, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional en cuanto al derecho al debido proceso. (…) En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia no se observa tampoco que se haya impedido su ejercicio, puesto que el trámite surtido en primera instancia ante el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y, en segunda instancia, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso identificado con número de radicación 11001 33 35 024 2015 00706 01, promovido por el señor Alejandro Alracón Pérez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, se ajustó a los lineamientos que para esos efectos prescribe el ordenamiento jurídico y se resolvió en los tiempos que razonablemente se imponen en el manejo de las actuaciones judiciales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) Visto lo anterior, para el suscrito no había lugar a estudiar los demás requisitos de procedibilidad, como quiera que el asunto no revistía la relevancia constitucional suficiente para superar el primer segmento de análisis de la tutela contra providencias judiciales. (…) El anotado análisis no debe ser desechado a la hora de examinar la procedencia de una acción constitucional, pues, en todo caso, se orienta a enervar el principio de cosa juzgada de las providencias judiciales, todo lo cual debe ser valorado bajo el rigor que la misma Corte impuso para contemplar procedente la acción de tutela contra sentencias.

Sólo así es posible garantizar principios fundantes de un Estado Social de Derecho como el de seguridad jurídica, pues concluir algo distinto desdibujaría toda la estructura y la institucionalidad diseñada en la Carta de 1991. ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERO: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: I. El fundamento de la decisión de la Sala La Sala modificó el ordinal primero del fallo de tutela proferido el día 17 de julio de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente el amparo constitucional promovido por el señor Alejandro Alarcón Pérez contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 11001 33 35 024 2015 00706 01, en el que se pretendía la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del demandante del servicio de las Fuerzas Militares por “Llamamiento a calificar servicios”, de la siguiente manera: “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de tutela del 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de la acción de amparo de la referencia, el cual quedará así: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Alejandro Alarcón Pérez, respecto de la sentencia enjuiciada de 28 de febrero de 2019, y en lo que a la presunta configuración de una decisión sin motivación se refiere, en atención al incumplimiento del requisito atinente a la subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. DENEGAR las pretensiones en relación con los cargos estudiados de fondo en el sub lite, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (Negritas del original).

II. La aclaración Pues bien, a pesar de que el suscrito se encuentra de acuerdo al considerar que, en efecto, había lugar a declarar improcedente la acción de tutela, disiento del razonamiento que condujo a la Sala a tomar esa decisión, como quiera que el asunto, a mi juicio, no tiene relevancia constitucional, y en consecuencia, no se requería del estudio de los demás requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales, tal y como lo concluyó la Sección Tercera en el fallo de primera instancia que se impugnó. Las siguientes son las razones que me llevan a aclarar el voto: 2.1.

Uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que el asunto sometido a consideración del juez debe ser constitucionalmente relevante; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, se indicó en la sentencia C-590 de 2005: “Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.”[112] (Subrayas mías).

De lo anterior se colige que al juez constitucional únicamente le está permitido estudiar cuestiones que cuenten con una clara importancia constitucional; ello, con el fin de impedir que éste se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones, lo que desbordaría el ámbito de aplicación de la acción de tutela. Así las cosas, al analizar la procedencia, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido[113]: “(…) Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas mías).

Por ende, la relevancia constitucional tiene como finalidad: (i) proteger el principio de autonomía judicial, y (ii) que el juez constitucional no se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones; en ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado[114]: “La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[115]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[116].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[117].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” (Subrayas fuera del texto) De lo dicho se deduce que, para entender acreditado el citado requisito, el juez lo primero que debe advertir en la demanda es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.

En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[118].

Esto significa que el núcleo esencial de un derecho fundamental es el contenido intocable que determina su posible vulneración; por ende, si éste es afectado, se estará ante su violación; para ello, la Corte Constitucional ha establecido los criterios para determinar su contenido, al señalar[119]: “Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable.”.

Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 2.2.

En el presente asunto el accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia calendada el 28 de febrero de 2019, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicación 11001 33 35 024 2015 00706 01.

Según se advierte, los derechos invocados por el accionante revisten el carácter de derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, aunque se explicaron las razones en que se sustentan los supuestos defectos en que incurriría la providencia atrás mencionada, no se advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso[120] por parte de ésta, en la medida que se profirió en un proceso tramitado ante el juez competente, en el cual se han surtido las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, y se garantizó la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se han fundamentado en derecho.

Por consiguiente, se reitera, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional en cuanto al derecho al debido proceso. 2.3. En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia no se observa tampoco que se haya impedido su ejercicio, puesto que el trámite surtido en primera instancia ante el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y, en segunda instancia, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso identificado con número de radicación 11001 33 35 024 2015 00706 01, promovido por el señor Alejandro Alracón Pérez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, se ajustó a los lineamientos que para esos efectos prescribe el ordenamiento jurídico y se resolvió en los tiempos que razonablemente se imponen en el manejo de las actuaciones judiciales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sobre el alcance de dicho derecho la jurisprudencia lo ha definido así: “Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley.

Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”.

Por consiguiente, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos.”[121] Visto lo anterior, para el suscrito no había lugar a estudiar los demás requisitos de procedibilidad, como quiera que el asunto no revestía la relevancia constitucional suficiente para superar el primer segmento de análisis de la tutela contra providencias judiciales.

El anotado análisis no debe ser desechado a la hora de examinar la procedencia de una acción constitucional, pues, en todo caso, se orienta a enervar el principio de cosa juzgada de las providencias judiciales, todo lo cual debe ser valorado bajo el rigor que la misma Corte impuso para contemplar procedente la acción de tutela contra sentencias.

Sólo así es posible garantizar principios fundantes de un Estado Social de Derecho como el de seguridad jurídica, pues concluir algo distinto desdibujaría toda la estructura y la institucionalidad diseñada en la Carta de 1991. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi aclaración de voto, OSWADO GIRALDO LÓPEZ Fecha ut supra. ----------------------- [1] Visible a folios 60 a 67 del expediente de tutela. [2] Folios 47 a 53 de la causa constitucional. [3] Ibídem, folios 1 a 36. [4] Actor: Alejandro Alarcón Pérez.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [5] Folios 1 a 4 del expediente de amparo. [6] Folios 3 a 6 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2015-00706-01. [7] Folios 41 a 64 del expediente ordinario con radicación No. 2015-00706- 01. [8] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. [9] Folios 262 a 273 de la causa ordinaria allegada en calidad de préstamo. [10] Visible a folios 280 a 312 del expediente ordinario. [11] Ibídem, folios 380 a 399. [12] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. [13] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [14] Visible a folios 380 a 399 del expediente ordinario con radicación No. 2015-00706-01. [15] Consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. [16] Por indebida y defectuosa valoración probatoria de las pruebas obrantes en la causa ordinaria. [17] En tanto la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la motivación, control y límites en el ejercicio de la facultad discrecional en la expedición de los actos administrativos de retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, previsto en la sentencias de unificación SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-288 de 2015 y la SU-091 de 2016 (así como también el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre el control de legalidad de dichos actos y los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). [18] Por cuanto a su juicio, la argumentación del Tribunal demandado fue “insuficiente y parcializada”, pues se limitó a analizar si la orden de retiro fue una represalia de la Institución castrense ante las denuncias por él presentadas frente a sus superiores, configurándose así la causal de nulidad por desviación de poder; sin analizar los demás cargos y pruebas.

Agregó que, el a-quo, fue incoherente e incongruente al señalar que la decisión de ordenar el retiro del servicio únicamente se fundó en la causal de “llamamiento a calificar servicios” y luego señalar que la misma se produjo por la orden de relevo del cargo como Comandante de la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas No. 5. [19] Debido a una transgresión a su derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.), en el sub lite. [20] Actor: Alejandro Alarcón Pérez.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [21] Folios 25 a 26 del expediente de amparo. [22] Folio 39 del expediente constitucional. [23] Actor: Alejandro Alarcón Pérez. Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [24] Folios 47 a 53 del expediente de tutela. [25] Folio 51 Vto. del expediente constitucional. [26] Folios 51 Vto. a 53 del expediente constitucional. [27] Ibídem, folio 53 Vto. [28] Folios 60 a 67 del expediente de tutela. [29] Folios 62 a 65 del expediente constitucional. [30] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [31] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [32] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [33] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [34] Visible a folios 380 a 399 de la causa ordinaria No. 2015-00706-01. [35] Actor: Alejandro Alarcón Pérez.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [36] Folios 262 a 273 del radicado No. 2015-00706-00. [37] Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [38] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [39] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [40] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [41] Folios 1 a 4 de la demanda de tutela. [42] Fechada el 19 de febrero de 2018. [43] Actor: Alejandro Alarcón Pérez.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [44] Visible a folios 3 a 6 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo con radicado No. 11001-33-35-024-2015-00706-01. [45] Previstos en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. [46] Con radicación No. 2015-00706-01. [47] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [48] Folios 380 a 399 de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00706-01. [49] Folios 400 a 404 del radicado ordinario No. 11001-33-35-024-2015-00706- 01. [50] Folios 1 a 36 del expediente de tutela. [51] Corte Constitucional.

Sentencias T-453 de 2017, SU-424 de 2012, T-395 de 2010. [52] Para ilustrar la forma en que la Corte ha abordado esta causal de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se tiene por ejemplo que en la sentencia T-709 de 2010 se señaló que una sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura en el marco de un proceso disciplinario, incurrió en el defecto aludido al omitir pronunciarse sobre los argumentos presentados a lo largo del proceso y que fueron reiterados en el recurso de apelación, relacionados con la verificación del término de prescripción de la acción disciplinaria y el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad.

De igual forma, en la sentencia T-302 de 2008 precisó el Alto Tribunal que en el marco del proceso de custodia y cuidado personal adelantado por la accionante respecto de sus nietos, se adoptó una decisión por la Juez Catorce (14) de Familia de Bogotá que presentaba el defecto de decisión sin motivación, toda vez que decidió ampliar considerablemente la frecuencia de los encuentros del padre con los nietos de la accionante, sin plasmar las razones que lo llevaron a adoptar tal determinación; al respecto se dijo: “De otra parte, como se puede observar en el apartado transcrito, no se presentaron argumentos que motivaran esta decisión por parte de la Jueza Catorce de Familia de Bogotá. En ese sentido, dentro de la providencia, la decisión del aumento de la frecuencia de las visitas aparece, sencillamente, como producto de la libre voluntad del fallador del proceso de custodia y cuidado personal y no como resultado de un razonamiento judicial serio y ponderado, basado en los elementos recaudados en el transcurso de un proceso judicial.

(…) Por estas razones, para la Sala es evidente, dada la carencia de razones, que frente a este punto también estamos en presencia de una ‘decisión sin motivación’.” [53] Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. [54] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 00196-01(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. [55] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de marzo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-00084-00. [56] Sentencia T-407 de 2016, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [57] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [58] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [59] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [60] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [61] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [62] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [63] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [64] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [65] H. Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [66] Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [67] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [68] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [69] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp.

No.11001-03-15-000-2019- 02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. [70] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [71] La cual gobierna la figura de la acción de tutela siempre que se pretenda atacar una providencia judicial. [72] H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 11001-03-15-000-2008-00320-00. [73] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [74] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [75] Ibíd. [76] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [77] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [78] Sentencia de primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, consejero Ponente: César Palomino Cortés [79] H. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de unificación No. SU- 053 del 12 de febrero de 2015, expedientes acumulados Nos. T-3358972, T- 3364912, T-3364925 y otros.

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [80] H. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de unificación No. SU- 172 del 16 de abril de 2015, exp. No. T-4.076.348. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [81] H. Corte Constitucional, sentencia de unificación No. SU-288 del 14 de mayo de 2015, exp. Nos. T-4.354.893 y T-4.360.585. M.P.: Mauricio González Cuervo. [82] H. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de unificación No. SU- 091 del 25 de febrero de 2016, exp.

Nos. T-4.862.375, T-4.938.030, T- 4.943.399 y otro. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [83] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 21 de noviembre de 2013, exp. No. 05001-23-31-000-2002-04567-01 (0254-12), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [84] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 17 de noviembre de 2011, exp.

No. 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [85] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 10 de septiembre de 2015, exp. No. 05001-23-31-000-1998-00554-01 (0917-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [86] Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. [87] Folios 388 a 394 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. [88] Cfr. T-1168 de 2008;

T-265 de 2013 y C-758 de 2002. [89] Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 4 de mayo de 2017. Radicación No. 25000-23-42-000-2013-00111- 01 (0318-14). Actor: Mayli Ginette Villagra Céspedes. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. [90] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 7 de abril de 2016, exp.

No. 11001-03- 15-000-2016-00387-00(AC). [91] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 18 de mayo de 2011, exp. No. 54001-23- 31-000-2001-00054-01(1065-10), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [92] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 10 de septiembre de 2015, exp.

No. 05001-23-31-0001998-00554-01(0917-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [93] Actor: Alejandro Alarcón Pérez. Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [94] Visible a folios 262 a 273 de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015-00706-00. [95] Folios 280 a 301 del proceso ordinario No. 2015-00706-01. [96] Folios 380 a 399 del radicado Nro. 2015-00706-01. [97] Ibídem, folios 385 a 399. [98] Folio 399 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2015-00706-01. [99] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, exp.

No. 11001-03-15-000-2016- 02048-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala. [100] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 2019, exp. No. 11001-03-15-000-2019- 01623-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [101] “(…) Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial (…)”. [102] Sentencia de unificación SU - 400 de 2012. Sala Plena Corte Constitucional. Magistrado Ponente Doctora: Adriana M. Guillén Arango. [103] Consejera ponente, María Elizabeth García González. [104] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018.

M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [105] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de junio de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019- 00821-01(AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [106] H. Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, M.P.: Alberto Rojas Ríos. [107] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 01321-00(AC), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [108] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [109] H. Consejo de Esatdo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019- 00202-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [110] Actor: Alejandro Alarcón Pérez.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [111] Folio 84 del expediente de tutela. [112] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño [113] Corte Constitucional, Sentencia SU172 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. [114] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [115] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [116] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [117] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [118] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [119] Ibídem. [120] El derecho fundamental al debido proceso integra las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. (Corte Constitucional, Sentencia T-248/18) [121] Sentencia T-799 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.