ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el caso sub examine no se configura un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C” acató el precedente jurisprudencial vinculante para ese momento, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se establecieron reglas y subreglas para la solución de casos correspondientes a la liquidación de pensiones de personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante.

(…) Vale la pena advertir que la misma sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 indicó que las reglas y subreglas jurídicas en ella establecidas son aplicables a la solución de casos pendientes de resolución judicial, incluso aquellos que se encuentren pendientes de decisión en sede administrativa, razón por la cual al caso sub judice le resultan aplicables, ya que, para el momento de la expedición de la mencionada sentencia, estaba sin decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 6 de diciembre de 2017.

(…) Revisado el texto de la sentencia enjuiciada del 23 de enero de 2019, se pudo constatar que la autoridad judicial accionada, esto es, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de hacer un análisis sistemático del marco jurídico pensional aplicable a la accionante y de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que las normas aplicables al caso de la señora Ruth Miryam López Lesmes son el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y, en uso de sus facultades constitucionales como juez de la república y al amparo de su autonomía e independencia judicial, fundamentó su decisión bajo el hilo argumentativo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual, a juicio del demandante, no le era aplicable.

(…) Por lo tanto, no se ve que la autoridad judicial accionada haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora; por el contrario, se evidencia que su labor y su decisión obedeció a su interpretación de las normas y a su autonomía e independencia como juez de la república. (…) Entonces, la sentencia del 23 de enero de 2019 no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la parte accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas las normas y la jurisprudencia que se estimaron pertinentes a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues, como ya se dijo, la decisión cuestionada obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente que sobre la materia fijó el Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada.

(…) A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte actora lo que busca es que, por vía de la acción de tutela, se revise el proceso, en sus aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, pues no está de acuerdo con la sentencia que cuestiona, es decir, lo que quiere es hacer de esta actuación una tercera instancia, circunstancia que resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, a lo cual se agrega que, frente a este tipo de casos, la Subsección “A” de la Sección Tercera ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

NOTA DE RELATORIA: referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02825-01(AC) Actor: RUTH MIRYAM LÓPEZ LESMES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Ruth Miryam López Lesmes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 268684 del 12 de septiembre de 2016 y VPB 41893 del 18 de noviembre de ese mismo año, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.

Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2017, el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda y basó su decisión en la Ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; no obstante, las partes demandante y demandada interpusieron sendos recursos de apelación contra aquella decisión, recursos que fueron resueltos a través de fallo del 23 de enero de 2019[1], por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “C”, en el sentido de negar las súplicas de la demanda, pues consideró que al asunto no se le debió aplicar la Ley 33 que viene de mencionarse, ni la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sino las sentencias C - 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016 y SU - 210 de 2017, de la Corte Constitucional, así como el nuevo criterio interpretativo fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que, por tanto, la liquidación de la pensión de la señora Ruth Miryam López Lesmes debía realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 3.

Posteriormente, la señora Ruth Miryam López Lesmes presentó acción de tutela[2] contra el fallo del 23 de enero de 2019, porque consideró que éste vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la gratuidad y al legítimo derecho de acción, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en los defectos fáctico y sustantivo y en violación directa de la constitución, en tanto no aplicó al asunto la Ley 33 de 1985 ni la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.

La acción constitucional fue admitida mediante auto del 25 de junio de 2019, notificado en debida forma a la parte demandada y a los terceros intervinientes[3]. 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “C” pidió declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto, a su juicio, la parte actora pretende convertirla en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento, con el fin de que se vuelva sobre un debate jurídico zanjado en el trámite del proceso ordinario; adicionalmente, señaló que si procede la demanda de tutela se deben negar sus pretensiones, pues en la decisión acusada no se incurrió en ninguna vía de hecho y, por el contrario, se basó en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia vigente para la época en que tal decisión se dictó. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 17 de julio de 2019[4], la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado. Al respecto, señaló que el tribunal expuso los motivos y las razones por las cuales negó la reliquidación de la pensión de la señora Ruth Miryam López Lesmes, así como aquellas por las que acogió el criterio adoptado por el máximo tribunal constitucional en las sentencias C - 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016 y SU - 210 de 2017 y el precedente jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado que fue adoptado el 28 de agosto de 2018; además, señaló que lo que pretende la parte actora es que se vuelva sobre una controversia decidida por el juez natural, propósito para el cual no se contempló la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

III. LA IMPUGNACIÓN La señora Ruth Miryam López Lesmes impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 86[5] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[6].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[7]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[8]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[9]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[11]. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la señora Ruth Miryam López Lesmes reprocha la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, vulneró sus derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia, a la gratuidad y al legítimo derecho de acción, en la medida en que la autoridad judicial que la profirió incurrió en una vía de hecho porque la fundamentó en normas y decisiones jurisprudenciales que, a su juicio, no resultan aplicables a su caso.

Por lo anterior, esta Sala se ocupará de analizar si la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia cuestionada, desconoció el precedente jurisprudencial definido para la materia bajo estudio. Pues bien, se debe precisar que solo puede plantearse la transgresión del precedente jurisprudencial si se demuestra: (i) la existencia de una o de varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)[12], (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante[13]), (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante) y (iv) que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Ahora, conforme a lo que resulta relevante para el caso, es importante determinar si existía precedente jurisprudencial vinculante para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (autoridad judicial que definió la situación de la demandante), al momento de decidir si esta última tenía o no derecho a que su pensión se reliquidara con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Vale la pena recordar al respecto que constituye precedente aquella regla o subregla creada por una alta corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. En el caso sub examine no se configura un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C” acató el precedente jurisprudencial vinculante para ese momento, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se establecieron reglas y subreglas para la solución de casos correspondientes a la liquidación de pensiones de personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante.

Vale la pena advertir que la misma sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 indicó que las reglas y subreglas jurídicas en ella establecidas son aplicables a la solución de casos pendientes de resolución judicial, incluso aquellos que se encuentren pendientes de decisión en sede administrativa, razón por la cual al caso sub judice le resultan aplicables, ya que, para el momento de la expedición de la mencionada sentencia, estaba sin decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 6 de diciembre de 2017.

Revisado el texto de la sentencia enjuiciada del 23 de enero de 2019, se pudo constatar que la autoridad judicial accionada, esto es, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de hacer un análisis sistemático del marco jurídico pensional aplicable a la accionante y de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que las normas aplicables al caso de la señora Ruth Miryam López Lesmes son el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y, en uso de sus facultades constitucionales como juez de la república y al amparo de su autonomía e independencia judicial, fundamentó su decisión bajo el hilo argumentativo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual, a juicio del demandante, no le era aplicable.

Por lo tanto, no se ve que la autoridad judicial accionada haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora; por el contrario, se evidencia que su labor y su decisión obedeció a su interpretación de las normas y a su autonomía e independencia como juez de la república. Entonces, la sentencia del 23 de enero de 2019 no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la parte accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas las normas y la jurisprudencia que se estimaron pertinentes a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues, como ya se dijo, la decisión cuestionada obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente que sobre la materia fijó el Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada.

A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte actora lo que busca es que, por vía de la acción de tutela, se revise el proceso, en sus aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, pues no está de acuerdo con la sentencia que cuestiona, es decir, lo que quiere es hacer de esta actuación una tercera instancia, circunstancia que resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, a lo cual se agrega que, frente a este tipo de casos, la Subsección “A” de la Sección Tercera ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 17 de julio de 2019, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Visible a folios 25 a 44 del c. ppal. [2] Obrante a folios 1 a 11 del c. ppal. [3] Folios 66 a 71 ibídem. [4] Obrante a folios 75 a 77 del c. ppal. [5] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). [6] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [7] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [8] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [9] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [10] Fallo T-522/01. [11] Sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [12] La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial.

Así, en sentencia de marzo 27 de 2013, señaló que la primera y más elemental regla es que “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00). Esta regla se fundamenta en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-1108 de 2003, según la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […].

“El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes”. [13] La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial.

Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

Corresponden a la segunda especie aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro, lo cual no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo.