ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DOMINICALES LABORADOS POR EMPLEADO DEL ORDEN MUNICIPAL -Requisitos En el asunto sub judice se evidencia que en la providencia cuestionada, los señores magistrados accionados indicaron que aunque a los servidores de San Bernardo les asistía derecho a que les fueran reconocidos los correspondientes recargos por laborar de manera permanente los domingos, el actor no podía acceder a ese beneficio, a pesar de ser empleado del municipio, debido a que el cargo que ocupaba era de técnico, grado 10, y solo pueden acceder a aquellos los grado 9 o inferiores, conforme al artículo 14 del Decreto 1101 de 2015.

(…) Cabe precisar que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 prevé que quienes trabajan los domingos o festivos, en forma reiterada, «[…] tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado […]», norma que también le resulta aplicable a los servidores públicos del orden municipal, en virtud del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 (…) Ahora bien, el Gobierno nacional, en atención al artículo 1.º de la Ley 4.ª de 1992, expidió los correspondientes decretos anuales en los que consignó las escalas de remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva, y en todos los emitidos para los años comprendidos entre el 2003 y el 2014, estableció que «Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19».

(…) Visto lo anterior, la Sala constata que en la providencia atacada las autoridades accionadas indicaron que a los allí demandantes les asistía el derecho a devengar los recargos previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, comoquiera que laboraron de manera permanente los domingos comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, sin embargo, aseveraron que no era dable reconocerle ese beneficio al tutelante, por cuanto su grado de técnico no era igual o inferior al 9, conforme lo exige el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 para acceder a esa prerrogativa.

(…) Así las cosas, al analizar la norma en que se basaron los demandados para adoptar la decisión de excluir al accionante del otorgamiento de los emolumentos pretendidos en el trámite contencioso- administrativo, se verifica que para ser destinatario de ella, es imperioso colmar dos (2) presupuestos, a saber: (i) trabajar de manera ocasional los días domingo; y (ii) ocupar un cargo de técnico de la planta de personal de la entidad, que corresponda a un grado 9 o inferior.

(…) No obstante, se evidencia que aunque el actor desempeñaba un empleo de un grado superior al allí previsto (10), por lo que, en principio, no es destinatario de los artículos 12 de los Decretos 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009 y 1374 de 2010, 13 del Decreto 1131 de 2011 y 14 de los Decretos 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014 y 1101 de 2015, lo cierto es que laboró en forma habitual y permanente los domingos, motivo por el cual no era posible aplicarle aquellas disposiciones.

(…) En ese orden de ideas, el demandante estaba sujeto a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como sus demás compañeros, el cual estipula para los empleados públicos «[…] que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán [el] derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo» (se destaca).

(…) Resulta oportuno advertir que en el pronunciamiento censurado se afirmó que los empleados de San Bernardo (incluido el tutelante) laboraron todos los dominicales comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, y por eso era dable reconocerles los recargos pretendidos, no obstante, excluyeron a aquel de estos, en atención al artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, de lo que se deduce que le otorgaron el carácter de ocasional al tiempo así trabajado por el actor, lo cual no corresponde a la situación fáctica demostrada en las diligencias ordinarias.

(…) En virtud de lo anterior, se colige que la providencia reprochada adolece del defecto sustantivo alegado en el escrito inicial, habida cuenta de que le aplicaron al accionante una norma (artículo 11 del Decreto 1101 de 2015) de la cual no era destinatario, dado que, se reitera, ejerció sus funciones de manera habitual y permanente los días domingo durante el interregno citado en el acápite anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02758-01(AC) Actor: BENEDICTO MORA HERNÁNDEZ Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo (ff. 1 a 12 c. 1). El señor Benedicto Mora Hernández, quien actúa por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 28 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) modificó el de 5 de diciembre de 2017, con el que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Girardot accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-00 promovido contra el municipio de San Bernardo (Cundinamarca), para «excluirlo» del reconocimiento de los recargos dominicales allí otorgados; y en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir uno nuevo en el que confirmen el emitido en primera instancia dentro de ese trámite contencioso- administrativo. 2.

Hechos. Relata el accionante que el 31 de diciembre de 1987 fue designado secretario de la inspección de policía del municipio de San Bernardo (Cundinamarca) y luego se desempeñó como inspector de policía, código 303, grado 10[1], de la planta de personal local. Que el alcalde de ese ente territorial, a través de Acuerdo 11 de 17 de julio de 2003, fijó los horarios de trabajo de los empleados de la administración local y determinó que debían laborar los domingos, sin embargo, no se les canceló los correspondientes recargos, en afectación de su asignación mensual y prestaciones sociales, motivo por el cual varios de ellos, inclusive él, pidieron, el 11 de agosto de 2014, su reconocimiento por el lapso comprendido entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, lo que fue despachado de manera desfavorable, con oficio (sin número) de 29 de los mismos mes y año[2].

Dice que contra la decisión que desestimó el pago reclamado, él, junto con otros empleados, incoaron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 25307-33-33-001-2015-00127-00), encaminado a que aquella se anulara y se ordenara acceder a lo deprecado en sede administrativa, pretensiones a las que accedió parcialmente el 5 de diciembre de 2017 el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Girardot, puesto que se declaró la prescripción trienal, en atención a los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en su orden, determinación apelada por las partes.

Que el 28 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) desató las alzadas, en el sentido de modificar la sentencia de primera instancia, para excluirlo de la condena impuesta, con fundamento en que comoquiera que el cargo que ocupaba dentro de la administración municipal era equivalente a un nivel técnico, grado 10, conforme lo determinó el concepto 156201 de 25 de julio de 2016, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, y el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 prevé que los recargos dominicales solo se reconocen a los técnicos que tengan grado 9 o inferior, se colige que no satisfizo la aludida condición para que le fueran otorgados.

Aduce que la providencia acusada adolece de defecto sustantivo, toda vez que las autoridades accionadas tuvieron en cuenta para decidir la controversia que él suscitó una norma inaplicable (artículo 14 del Decreto 1101 de 2015), pues, además de que regulaba aspectos salariales de empleados públicos del orden nacional y no territorial, no estaba sujeto a ella, porque sus destinatarios eran quienes laboran ocasionalmente los domingos, a diferencia de él que los trabajó de manera permanente. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente del fallo objeto de reproche (f. 23 c. 1), piden desestimar las pretensiones del trámite constitucional de la referencia, comoquiera que se dictó de conformidad con el ordenamiento jurídico. 1.3.2 El señor alcalde de San Bernardo guardó silencio. 4.

Providencia impugnada (ff. 38 a 48 c. 1). El 11 de julio de 2019 el Consejo de Estado (sección primera) negó el amparo deprecado, al estimar que si bien era cierto que el Decreto 1042 de 1978 tiene como destinatarios a los empleados vinculados a organismos del orden nacional, y el presidente de la República fija anualmente la remuneración de aquellos y los límites salariales de los servidores de entidades territoriales, también lo es que el Consejo de Estado[3] ha indicado que estos están sujetos a dicho compendio normativo, de ahí que fuera dable aplicarle al demandante el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015. 1.5 Impugnación (f. 54 c. 1).

El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, al considerar que el a quo no advirtió que el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 regula la remuneración de domingos laborados ocasionalmente, pero él los trabajó de manera permanente, motivo por el cual no era posible someterlo a esa disposición. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[4] del Decreto ley 2591 de 1991[5] y 2[6] del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[7], expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 28 de febrero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) modificó la de 5 de diciembre de 2017, con la que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-00 promovido por el tutelante, entre otros, contra el municipio de San Bernardo (Cundinamarca), para «excluirlo» del reconocimiento de los recargos dominicales allí otorgados; y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[8], rectificó su posición, mediante sentencia de 31 de julio de 2012[9], y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[10]. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del tutelante; (ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, dado que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque la decisión atacada[11] quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 22 de mayo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 10 días); y (v) la sentencia censurada no decidió una acción de tutela. 2.5.1 Defecto sustantivo.

El demandante sostiene que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, habida cuenta de que las autoridades accionadas acogieron lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, el cual no le era aplicable, debido a que (i) contempla las escalas de remuneración de los servidores públicos adscritos a entidades del orden nacional, pero no las de los territoriales, y (ii) regula aspectos de los servidores que laboran ocasionalmente los domingos, y él los trabajó de manera permanente.

Con la finalidad de determinar si esa aseveración tiene vocación de prosperidad, resulta oportuno advertir que el artículo 230 superior prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las disposiciones vigentes, con lo que se garantiza el principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional[12] ha señalado que las pronunciamientos proferidos en desconocimiento de preceptos normativos involucran un defecto sustantivo, que se configura cuando la litis es resuelta con fundamento en una norma inaplicable al caso concreto, bien sea porque fue derogada, declarada inexequible o anulada, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es irracional u omite emplearla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[13] sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.

En el asunto sub judice se evidencia que en la providencia cuestionada, los señores magistrados accionados indicaron que aunque a los servidores de San Bernardo les asistía derecho a que les fueran reconocidos los correspondientes recargos por laborar de manera permanente los domingos, el actor no podía acceder a ese beneficio, a pesar de ser empleado del municipio, debido a que el cargo que ocupaba era de técnico, grado 10, y solo pueden acceder a aquellos los grado 9 o inferiores, conforme al artículo 14[14] del Decreto 1101 de 2015[15].

Cabe precisar que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978[16] prevé que quienes trabajan los domingos o festivos, en forma reiterada, «[…] tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado […]», norma que también le resulta aplicable a los servidores públicos del orden municipal, en virtud del artículo 2.º[17] de la Ley 27 de 1992[18], tal como lo ha explicado el Consejo de Estado[19], al anotar: […] el artículo 2º de la Ley 27 de 1992[20], por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva […] son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

Ahora bien, el Gobierno nacional, en atención al artículo 1.º[21] de la Ley 4.ª de 1992[22], expidió los correspondientes decretos anuales en los que consignó las escalas de remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva, y en todos los emitidos para los años comprendidos entre el 2003 y el 2014, estableció que «Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19»[23].

Visto lo anterior, la Sala constata que en la providencia atacada las autoridades accionadas indicaron que a los allí demandantes les asistía el derecho a devengar los recargos previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, comoquiera que laboraron de manera permanente los domingos comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, sin embargo, aseveraron que no era dable reconocerle ese beneficio al tutelante, por cuanto su grado de técnico no era igual o inferior al 9, conforme lo exige el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 para acceder a esa prerrogativa.

Así las cosas, al analizar la norma en que se basaron los demandados para adoptar la decisión de excluir al accionante del otorgamiento de los emolumentos pretendidos en el trámite contencioso-administrativo, se verifica que para ser destinatario de ella, es imperioso colmar dos (2) presupuestos, a saber: (i) trabajar de manera ocasional los días domingo; y (ii) ocupar un cargo de técnico de la planta de personal de la entidad, que corresponda a un grado 9 o inferior.

No obstante, se evidencia que aunque el actor desempeñaba un empleo de un grado superior al allí previsto (10), por lo que, en principio, no es destinatario de los artículos 12 de los Decretos 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009 y 1374 de 2010, 13 del Decreto 1131 de 2011 y 14 de los Decretos 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014 y 1101 de 2015, lo cierto es que laboró en forma habitual y permanente los domingos, motivo por el cual no era posible aplicarle aquellas disposiciones.

En ese orden de ideas, el demandante estaba sujeto a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como sus demás compañeros, el cual estipula para los empleados públicos «[…] que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán [el] derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo» (se destaca).

Resulta oportuno advertir que en el pronunciamiento censurado se afirmó que los empleados de San Bernardo (incluido el tutelante) laboraron todos los dominicales comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, y por eso era dable reconocerles los recargos pretendidos, no obstante, excluyeron a aquel de estos, en atención al artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, de lo que se deduce que le otorgaron el carácter de ocasional al tiempo así trabajado por el actor, lo cual no corresponde a la situación fáctica demostrada en las diligencias ordinarias.

En virtud de lo anterior, se colige que la providencia reprochada adolece del defecto sustantivo alegado en el escrito inicial, habida cuenta de que le aplicaron al accionante una norma (artículo 11 del Decreto 1101 de 2015) de la cual no era destinatario, dado que, se reitera, ejerció sus funciones de manera habitual y permanente los días domingo durante el interregno citado en el acápite anterior.

A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en la aludida causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra pronunciamientos judiciales, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, (i) amparará el derecho constitucional fundamental al debido proceso del actor, (ii) dejará sin efectos el fallo de 28 de febrero de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda); y (iii) ordenará a los accionados que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, profieran una nueva providencia, en atención a las consideraciones expuestas, en particular, bajo el entendido de que aquel no es destinatario de los artículos 12 de los Decretos 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009 y 1374 de 2010, 13 del Decreto 1131 de 2011 y 14 de los Decretos 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014 y 1101 de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 11 de julio de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado (sección primera) negó el amparo deprecado y, en su lugar: 1.1 Ampárase el derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor Benedicto Mora Hernández, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 1.2 Déjase sin efectos el fallo de 28 de febrero de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-00, en cuanto excluyó al tutelante del reconocimiento del recargo pretendido en ese trámite contencioso-administrativo, conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, profieran una nueva sentencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-00, en atención a las consideraciones expuestas en esta decisión. 1.4 Adviértese a las autoridades indicadas en el numeral precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3. Comuníquese el presente pronunciamiento a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 4. Ejecutoriada esta sentencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] No señala a partir de qué fecha ocupa ese cargo. [2] Omite especificar la autoridad que lo profirió. [3] Sección primera, sentencia de 9 de septiembre de 2015, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 25000-23-25-000-2010-00354-01. [4] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [7] «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». [8] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [9] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [10] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Notificada electrónicamente el 7 de marzo de 2019. [12] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [13] Sentencia T-259 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] «Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. [ ]». [15] «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones». [16] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [17] «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva […] son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados […]». [18] «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». [19] Sección segunda, subsección A, sentencia de 9 de septiembre de 2015, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), expediente 25000-23-25-000-2010- 00354-01. [20] Derogada por el artículo 43 de la Ley 443 de 1998, que de todos modos conservó la vigencia del Decreto Ley 2400 de 1968 que regulaba el tema. [21] «El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]». [22] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [23] Decretos 3535 de 2003 (artículo 12), 4150 de 2004 (artículo 12), 916 de 2005 (artículo 12), 372 de 2006 (artículo 12), 600 de 2007 (artículo 12), 643 de 2008 (artículo 12), 708 de 2009 (artículo 12), 1374 de 2010 (artículo 12), 1131 de 2011 (artículo 13), 853 de 2012 (artículo 14), 1029 de 2013 (artículo 14), 199 de 2014 (artículo 14) y 1101 de 2015 (artículo 14).