25000-23-42-000-2013-00396-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA CÓNYUGE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Aplicación de la ley vigente al momento del deceso del causante / PRINCIPIO DE FAVORAVILIDAD – Improcedencia por inexistencia de conflicto normativo / APLICACIÓN ULTRAACTIVA DE LA LEY 100 DE 1993 PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Improcedencia Es evidente que a la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que él laboró tan solo 3 años, 9 meses y 10 días al servicio de la entidad demandada, de los 15 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990.

Así pues, se acoge y reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia de la Sección Segunda del 25 de abril de 2013, que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.

Adicionalmente y, para proliferar en razones, el principio de favorabilidad es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras fuentes formales o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, situación que no se presenta en el sub judice, porque no existe dubitación alguna que la norma aplicable al momento del fallecimiento del causante es el citado Decreto 1212 del 8 de junio de 1990.

(…). Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente deprecada, en atención a que su esposo, el cabo segundo de la Policía Nacional Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.), no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la prestación por muerte, y sobre la base, además, de que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la pluricitada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes de suboficiales de la Policía Nacional fallecidos antes de su entrada en vigor.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación: 0987-08, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, y Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003, M.P.: Jaime Córdova Triviño. En cuanto a la ley aplicable a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, radicación: 1605-09, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00396-01(3883-16) Actor: DEYANIRA BASTO GUERRERO Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, SECRETARÍA GENERAL, GRUPO DE PENSIONADOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso promovido por Deyanira Basto Guerrero contra la Dirección General de la Policía Nacional, Secretaría General, Grupo de Pensionados. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones Luz Marleny Rodríguez Rodríguez, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad del Oficio S-2012-191201 del 24 de julio de 2012 expedido por la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el cabo segundo Julián Alberto Vargas Cardona.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la Dirección general de la Policía Nacional, Secretaría General, grupo Pensionados, reconocer y pagar a su favor la pensión de sobreviviente desde el 16 de octubre de 1992 hasta que se produzca su pago efectivo; (iii) ordenar a dicha entidad a reliquidar, reajustar e indexar la pensión de sobreviviente con inclusión de las partidas computables como son las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio familiar y demás prestaciones sociales, junto con los mayores porcentajes y en forma permanente de acuerdo con su grado, así como los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento de dichas partidas en la pensión, desde el fallecimiento y hasta que se pague;

(iv) condenar al pago de las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precios al consumidor IPC causadas entre el 16 de octubre de 1992 y la fecha de la pensión de sobreviviente 2. Hechos Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones pueden resumirse así:[1] Narra que su esposo, el señor Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.), laboró en la Policía Nacional en calidad de cabo segundo y falleció el 16 de octubre de 1992.

Relata que, tal como demuestra con el registro civil de matrimonio, es cónyuge legítima del señor Vargas Cardona, y fruto de esa unión nacieron sus hijas Julián Alejandro y Sonia Alejandra Vargas Basto. Señala que solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión por muerte de su esposo, petición que fue respondida negativamente mediante el acto acusado, por considerar que para el momento del deceso estaba vigente el Decreto 1212 de 1990, cuyo artículo 163 exigía que el causante hubiere cumplido 15 años o más de servicios, tiempo que no cumplió el señor Vargas Cardona.

Refiere que en este caso solo se deben aplicar los requisitos del Decreto 758 de 1990, legislación de carácter general, y no lo contemplados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el Decreto 4433 de 2004, que son las normas especiales y que le desfavorecen en sus condiciones. Señala que en efecto, al analizar la normatividad general se encuentran una serie de leyes y decretos que han evolucionado en el sentido de introducir mejoras legales a los cotizantes de pensiones, algunas vigentes al momento del fallecimiento del causante, de las cuales se deben aplicar las más favorables e igualitarias, como es el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, según el cual, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar de quien fallezca habiendo cumplido 150 semanas «dentro de los seis (6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.», y en su caso particular, el causante estuvo vinculado a la Policía Nacional durante 3 años, 9 meses y 10 días, es decir, 197 semanas.

Expresa que por favorabilidad, tiene derecho a la pensión de sobreviviente prevista en el régimen general que debe ser aplicado en forma retrospectiva, ya sea el consagrado en el referido decreto 758 o en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencias como la T-1088/07 y C-324/09.

Añadió que existen diversas sentencias proferidas en casos análogos al suyo, en las que el Consejo de Estado también ha dado aplicación a la retrospectividad de tales normas, como en las sentencias del 7 de junio de 2007 y del 9 de febrero de 2006, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; del 22 de febrero de 2001, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; y del 1.° de junio de 2006, consejero ponente Tarcisio Cáceres Toro; y de la sala plena la S-182, consejero ponente: Luis Eduardo Jaramillo Mejía. E igualmente lo ha hecho la Corte Constitucional, en sentencias como la T-891/11, magistrado ponente: Juan Carlos Henao; y la C- 374/97, magistrado ponente, José Gregorio Hernández. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 6.°, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Política; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; el Decreto 4433 de 2004; y el Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 84 y 85. Alegó que la entidad al negar el derecho pensional reclamado incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados del beneficio que se le otorga a la mayoría, pues los regímenes especiales establecidos en los Decretos 4433 de 2004 y 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, antes que garantizar una mayor protección a los trabajadores, propician un trato discriminatorio; por ello, es fundamental que se apliquen las normas generales que son más garantistas de los derechos a la seguridad social, a la igualdad y al principio de favorabilidad.

Añadió que por lo anterior, el acto acusado está erróneamente motivado, por cuanto fue expedido con inobservancia de las leyes vigentes. 2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda.[2] Precisó que para el 16 de octubre de 1992, fecha del fallecimiento simplemente en actividad del causante, señor Julián Alberto Vargas Cardona, la norma vigente en materia de pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990, en cuyo artículo 163 dispuso este derecho a favor de los beneficiarios de quien hubiere cumplido 15 años o más de servicio público, situación que no acaeció en el caso de la señora Basto Guerrero, por cuanto su esposo solo había completado 3 años, 9 meses y 10 días de servicio.

Adujo que respecto de la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en un caso similar proferido el 25 de abril de 2013, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, definió que la norma favorable a la que debe acudirse en materia pensional es la vigente a la fecha en que se causa el derecho, en este caso, la que regía al momento del fallecimiento del causante, que era el referido decreto 1212.

Consideró el a quo que la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1.° de abril de 1994 y el deceso del causante ocurrió el 16 de octubre de 1992, «siendo esta última fecha en la que se causó el derecho a cualquier prestación económica a que hubiera lugar por lo que, se reitera, las normas aplicables eran las que estaban vigentes en dicha fecha, es decir el Decreto 1212 de 1990.». 3.

La apelación La parte demandante, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.[3] Mostró su desacuerdo con la condena en costas y con la negativa de sus pretensiones, por considerar que en muchos otros casos similares se ha accedido a dar aplicación restrospectiva, por favorabilidad, a la Ley 797 de 2003. Para sustentar su dicho, adujo que existen derechos constitucionales de protección a la tercera edad, discapacitados y enfermos, al debido proceso, al respeto a la dignidad humana, al trabajo, a la solidaridad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y principios como el de equidad, que fueron desconocidos por la entidad demandada, pues la actora es una persona que, además de ser de la tercera edad, padece una discapacidad sicofísica y por lo tanto goza de una especial amparo constitucional.

Reprochó que no está solicitando la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 797 de 2003. Señaló que han sido varias las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en las que, en casos idénticos, se ha fallado a favor de sus pretensiones, como en la sentencia del 3 de marzo de 2015, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de la cual transcribió algunos apartes.

Así mismo, aludió a las sentencias T-564/15 y T-110/11 de la Corte Constitucional. Finalmente, en materia de retrospectividad de la ley, señaló que en las sentencias T-587A de 2012, C-324/09 se ha explicado que «los aspectos atinentes a la forma de las disposiciones anteriores a la actual Constitución, a diferencia de su contenido material, se rigen por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición, es decir, se rigen por la Constitución de 1886.

Por el contrario… los aspectos relativos al contenido material de las normas anteriores a la actual carta, se deben controlar en referencia a lo dispuesto en la Constitución de 1991 », lo cual se ha dicho en las sentencias C-126/95, C-461/95, C- 444/97, C-350/97, C-623/98, C-956/01, C-521/07, C-012/94 y C-623/98 y por el Consejo de Estado en fallos del 7 de junio de 2007 y del 9 de febrero de 2006, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; del 23 de abril de 2009, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón; del 16 de abril de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 1.° de junio de 2006, consejero ponente Tarcisio Cáceres Toro; del 6 de marzo de 2003, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero; y en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 9 de marzo de 2006, consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo.

Aludió a sentencias de la Corte Constitucional respecto de la protección especial de las personas de la tercera edad, como son la T-462/92, T- 531/08, T-401/00, T-307/98 y T-111/94; de los derechos de las madres cabeza de familia, como son la SU-388/05, C-1039/03, C-371/01; y de los derechos de las personas con discapacidad física e invalidez, como son la T-378/97, T-556/98, T-644/96, T-427/92 y T-298/94.

Por último expresó su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, ya que en otras ocasiones el Consejo de Estado ha accedido a pretensiones como las que se debaten, por lo que es evidente que no se trata de una demanda temeraria, y que en el proceso en ningún momento se presentó dilación o mora que justifique esta decisión. 4.

Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.[4] 1. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.[5] 2. Consideraciones 1. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si la demandante, Deyanira Basto Guerrero, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge superstite del señor Julián Alberto Vargas Cardona, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante, en su condición de cabo segundo de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial, y para el momento del deceso -16 de octubre de 1992-, no se encontraba vigente la norma referida.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente derrotero: (i) marco normativo de la pensión de sobrevivientes; (ii) marco jurisprudencial; (iii) hechos probados; (iv) caso concreto; (iv) de la condena en costas; y (v) conclusión. 2. Marco normativo El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del cabo segundo Julián Alberto Vargas Cardona, para continuar con las regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que la actora considera aplicables.

El Decreto 1212 del 8 de junio de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», en su artículo 163 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un oficial o suboficial simplemente en actividad, en los siguientes términos:

ARTICULO 163. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Así pues, del contenido de la norma contenida en el Decreto 1212 se colige que las prestaciones a que tenían derecho los beneficiarios de un oficial o suboficial que falleciera simplemente en actividad, eran las siguientes: i) pago de una compensación equivalente a 2 años de los haberes correspondientes; ii) pago de una cesantía por el tiempo de servicio; y iii) reconocimiento de una pensión, si el oficial o suboficial había laborado por 15 años o más de servicios.

Conforme a la fecha de la muerte del señor Vargas Cardona (q.e.p.d.), esta sería la norma aplicable, sin embargo, de conformidad con lo pedido, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993, norma más favorable en su exigencia para efectos de la pensión de sobreviviente.

Para tal efecto se dirá que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de seguridad social integral, cuyo objeto, respecto del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, se estableció la pensión de sobrevivientes como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante[6]. Al respecto, la Corte Constitucional expresó: […] el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […].[7] La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. El artículo 46[8] es del siguiente tenor: Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte;

(…)(negrillas de la Sala) Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,[9] en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «…Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…».

De lo anterior se desprende que el régimen general exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas durante los 3 años previos a la muerte. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] (negrillas de la sala).

De manera que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto, de un lado, expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social y, de otro, porque el artículo 151 ibidem preceptúa que «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994…», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Por su parte, la Ley 923 de 2004,[10] precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: …. Artículo 3.° El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

A su turno, esta ley extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, al establecer en su artículo 6.° que «El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley».[11] Posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», el cual estableció en el artículo 1.° su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1°.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.

Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la fuerza pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en simple actividad de un oficial, suboficial, o agente en servicio activo, o del personal que ingrese al nivel ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ARTÍCULO 29.

Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. En este orden de ideas, resulta claro que los miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. 3.

Marco jurisprudencial El punto de partida de la postura que jurisprudencialmente ha manejado el Consejo de Estado, es que inicialmente admitía la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones.

Así, esta alta Corporación durante una época,[12] fue del criterio según el cual la existencia de los regímenes especiales se justificaba en la medida en que consagraran beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevaba a efectuar una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.

Y ello se permitió, en su momento, porque la Sección consideró que se debía dar aplicación al principio de favorabilidad «…cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.».[13] Por vía de ejemplo, mediante sentencia de 29 de abril de 2010,[14] la Corporación reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en lo siguiente: (…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(…). Luego, insistiendo en esta posición, la Sección profirió sentencias como la del 1.° de noviembre de 2012,[15] en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pese a que el deceso del causante se había producido el 20 de febrero de 1991, y la del 7 de febrero de 2013,[16] en la que claramente se precisó: (…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).

Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…).

Sin embargo, la anterior postura fue rectificada en sala plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, en el expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento y que, por ello, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, de manera que al resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.

El fundamento de la Sección para modificar su criterio, fue el siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación[17] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.» Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[18], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[19] y noviembre 1º de 2012[20], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, la Sección precisó, a partir de la referida sentencia, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes la ley que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.

La anterior posición se ha mantenido aún hoy en día, entre muchas otras, en sentencias como las siguientes: ➢ Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, del 23 de octubre de 2014, expediente 54001-23-33-000-2013-00149-01(0673-14); ➢ Consejero ponente César Palomino Cortés: 14 de septiembre de 2017, expediente 54001-23-31-000-2011-00496-01(1102-14), 11 de abril de 2018, expediente 05001-23-33-000-2013-00895-01(3374-15), 18 de mayo 2018, expediente 70001-23-31-000-2007-00224-01(4061-15); ➢ Consejero ponente William Hernández Gómez, del 27 de abril de 2017 expediente 05001-23-33-000-2012-00573-01(3734-13); ➢ Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), expediente 05001-23-33-000-2013-00844-01(4880- 14); ➢ Consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, del 4 de julio de 2019, expediente 54001-23-31-000-2012-00284-01 (4531-2014); ➢ Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, del 9 de marzo de 2017, expediente 05001-23-31-000-2011-01929-01(0625-14). 4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El señor Julián Alberto Vargas Cardona laboró al servicio de la Policía Nacional en calidad de alumno suboficial desde el 23 de enero de 1989 hasta el 16 de octubre de 1992, es decir, por un período de 3 años, 9 meses y 10 días.[21] A folios 13, 15 y 16 del cuaderno principal figuran los registros civiles de matrimonio contraído con la demandante, señora Deyanira Basto Guerrero, de cuya unión nacioeron Julián Alfredo Vargas Basto y Sonia Alejandra Vargas Basto.

A folio 14 se anexó registro de defunción del señor Vargas Cardona, ocurrida el 16 de octubre de 1992. A folios 17-20 del cuaderno principal figuran declaraciones extraproceso rebdidas por José Alirio Basto Rayo, Ana Fidela Guerrero de Basto, Sandra Milena Basto Guerrero, Flor Alba Carvajal de Balanta y Efraín Roa Hernández, en las que manifestaron que el causante y la actora convivieron en unión marital de hecho desde junio de 1989; que el día 21 de marzo de 1992 contrajeron matrimonio católico; que tuvieron dos hijos; y que ella dependía económicamente del fallecido.

A folio 5 obra la Resolución 3024 del 21 de abril de 1993 expedida por la sección de prestaciones sociales de la Policía Nacional «por la cual se reconoce indemnización por muerte y cesantía», a favor de la esposa y la menor hija del causante, cabo segundo Vargas Cardona, por muerte calificada en simple actividad. La actora solicitó el 1.° de junio de 2012 al director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su esposo, Julián Alfredo Vargas Cardona.[22] La respuesta a dicha solicitud fue dada por el jefe Grupo de Orientación e Información de la Policía Nacional, mediante Oficio S-2012- 191201/ARPRE.GROIN 22 del 24 de julio de 2012.[23] 5.

Caso concreto. Análisis de la Sala La parte actora pretende la nulidad del Oficio S-2012-191201/ARPRE.GROIN 22 del 24 de julio de 2012 expedido por la Policía Nacional,[24] por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el cabo segundo Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.).

De lo probado en el proceso se observa, que al momento del fallecimiento el cabo segundo Vargas Cardona, había laborado por un término de 3 años, 9 meses y 10 días, por lo que la entidad demandada negó su solicitud con fundamento en el régimen especial consagrado en el Decreto 1212 de 1990 por considerar que no había cumplido con el requisito del tiempo señalado en dicha norma, que exigía 15 años de servicio en la institución para poder acceder a la prestación. De acuerdo con lo probado en el proceso y, del marco legal y jurisprudencial desarrollado en precedencia, resulta claro que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante.

En el caso analizado, las normas que gobiernan este derecho con ocasión de la muerte del cabo segundo de la Policía Nacional Vargas Cardona, son las vigentes a 16 de octubre de 1992, esto es, el Decreto 1212 de 1990, artículo 163, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso simplemente en actividad y en su calidad de suboficial y, por tanto, cuando se consolidó el presunto derecho reclamado, no así la Ley 100 de 1993 que comenzó a regir a partir del 1.° de abril de 1994.

Al respecto, cabe señalar que la vigencia de la ley conlleva su eficacia jurídica, entendida esta como obligatoriedad, en tanto hace referencia « (…) desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor (…)»[25]. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos.

En punto de la vigencia de la ley, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-084 de 1996 en los siguientes términos: (…) Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha nomatividad (sic) empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.

Aclarado que es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia. (…) La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época.

El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. (…) De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que la competencia para fijar la entrada en vigencia de la ley no ha sido asignada al Gobierno y no puede colegirse de las funciones que se le atribuyen para objetar, sancionar y promulgar la ley; y segundo, que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador (…)».

Así las cosas, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa, tal y como sucedió en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que estableció que la vigencia del Sistema General de Pensiones sería a partir del 1° de abril de 1994,[26] o del 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital.[27] En este orden de ideas, es evidente que a la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que él laboró tan solo 3 años, 9 meses y 10 días al servicio de la entidad demandada, de los 15 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990.

Finalmente debe precisar la Sala que tampoco resulta razonable aplicar la norma que depreca la actora en la demanda, contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del «Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», pues encuentra la Sala que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales regulada en dicha normatividad, tiene como base únicamente las semanas de cotización efectivamente realizadas a dicho Instituto o, en otros casos, se ha admitido la acumulación de cotizaciones hechas al ISS y a otra entidad de previsión social o al empleador en los casos en que no se hubiere cotizado.[28] Además, dispone el artículo 1.º del citado decreto 758 que son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma (entre los cuales se halla el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del Instituto de Seguro Social): «1.

En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.».

En este orden de ideas, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente, tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social,[29] situación fáctica en la que no se halla el causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario laboró al servicio de la Policía Nacional del 23 de enero de 1989 al 16 de octubre de 1992,[30] periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se debieron efectuar a la Caja perteneciente a dicha institución, por lo tanto, en el evento de existir la obligación de pago de la pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la demandante, en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues su esposo no se hallaba en ninguno de estos supuestos fácticos, como quiera que dentro del plenario no se acreditó que, en su calidad de servidor público, hubiera estado afiliado al ISS para el riesgo de pensiones.

Se reitera, esta normatividad tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[31], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este caso, el a quo no emitió pronunciamiento alguno respecto del tema de las costas, luego no se explica la Sala la razón por la cual la actora procedió a impugnar este aspecto, que a todas luces le resulta favorable del fallo de primera instancia. No obstante, conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[32], la Sala sí la condenará en costas de segunda instancia, pues se confirmó la decisión que denegó las pretensiones de la demanda y la entidad accionada actuó en segunda instancia[33]. 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente deprecada, en atención a que su esposo, el cabo segundo de la Policía Nacional Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.), no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la prestación por muerte, y sobre la base, además, de que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la pluricitada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes de suboficiales de la Policía Nacional fallecidos antes de su entrada en vigor.

Tampoco es de recibo el argumento tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, puesto que dichas normas son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad, situación en la que no se halla la parte actora.

Por lo anterior, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia y se condenará en costas de segunda instancia a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo expuesto en el acápite que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Deyanira Basto Guerrero, contra la Dirección General de la Policía Nacional, Secretaría General, Grupo de Pensiones.

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Reconócese al doctor Carlos Ariel Lozano Ariza como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 189 del expediente.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 30-35 cuaderno principal [2] Folios 107-113 cuaderno principal. [3] Folios 128-158 cuaderno principal [4] Folios 175-188 y 195-199 cuaderno principal, respectivamente [5] Folio 200 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012.

Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Sentencia C-1094 de 2003. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño [8] Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 [9] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [10] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» [11] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, argumentando que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. [12] Por vía de ejemplo, en las siguientes sentencias: 2711-2008, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez; expediente 2300-2006, consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado; expediente 1514-08 consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; expediente 2409-01, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; expediente 1707-02, consejera ponente Ana Margarita Olaya. [13] Sentencia del 13 de enero de 2013, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez, expediente: 0966-2012, actor: Sandra Adriana Jaramillo Hoyos. [14] Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [15] Radicación 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila [16] Radicación 050012331000200801384 01 (0998-2012), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve [17] “Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)”. [18] “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. [19] “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” [20] “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [21] Tal como figura en la hoja de servicios y en el extracto de historia laboral obrantes a folio 27 y 28 del expediente [22] Folios 6 y 7 cuaderno principal [23] Folios 2 y 3 cuaderno principal [24] Folios 2 y 3 cuaderno principal [25]Sentencia C-783/03 de la Corte Constitucional [26] con la salvedad de que el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de su vigencia [27] Parágrafo ibidem [28] Los artículos 6.°, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990 prevén que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes aquellos beneficiarios que cumplan con los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, esto es, «haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.» [29] “9.1.

El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.” Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, pronunciamiento reiterado T-408-16 entre otros. [30] Folio 27 cuaderno principal [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [32] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [33] Presentó alegatos de conclusión [folios 195 a 199].