SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL – Falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales.

Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales en la reclamación de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, auto de 11 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No configuración / SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad En el sub judice, la sanción moratoria se causó desde el 16 de julio de 2010, día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales, hasta el 25 de julio de 2011 (toda vez que el pago de las cesantías parciales se realizó el 26 de julio de 2011), sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del pago de la sanción moratoria se interpuso el 7 de febrero de 2012.

La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. (…). En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo, C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 ORDINAL 1 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00119-01(3432-16) Actor: HÉCTOR GABRIEL CÉSPEDES ROMERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria docente cesantías parciales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 13 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Héctor Gabriel Céspedes, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 7 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Villavicencio a reconocer y pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, reguladas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011.

Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas fueran actualizadas conforme al índice de precios al consumidor; el pago de intereses moratorios; que el fallo se cumpla en los términos del artículo 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte pasiva[1]. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Héctor Gabriel Céspedes laboró como docente en el municipio de Villavicencio y mientras estuvo vigente su vínculo laboral; mediante petición de 12 se abril del 2010, solicitó el pago de las cesantías parciales ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio[2].

Entidad que, a través de la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 reconoció la suma de $55.448.363, que fue notificada el 11 de noviembre del mismo año. Sin embargo, el pago solo se realizó hasta el 26 de julio de 2011, a través del Banco BBVA. Precisó que el 7 de febrero de 2012 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Seccional Meta y a la Secretaría de Educación Municipal el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; respecto de la petición, la entidad guardó silencio. 2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política; y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, adujo que la entidad accionada desconoció las Leyes 1071 de 2006 y 1285 de 2009.

En el concepto de la violación la parte demandante sostuvo que hay una violación del derecho a la igualdad en la aplicación e interpretación de un derecho, lo que supone la existencia de un trato igual por parte de las autoridades a personas que se encuentren en la misma situación fáctica. Alega además, que hay una violación de la Ley 91 de 1989, pues en ella se prevé que en una cuenta especial de la Nación se pagarán todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo.

Indicó que la solicitud de pago de las cesantías parciales se radicó el 12 de abril de 2010; sin embargo, por medio de la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 la parte demandada reconoció dicha prestación social, pese a que las entidades accionadas tenían un término de 15 días desde la petición para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

Sostuvo que la indemnización moratoria se generó a partir del 16 de julio de 2010, y hasta el día 26 de julio de 2011, fecha en la cual se materializó el pago de las cesantías parciales. 3. Contestación de la demanda 3.1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Explicó que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, destacando que la mora no es atribuible a dicha entidad, toda vez que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues “quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son las secretarias de educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo”.

Expresó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben ser radicadas en las Secretarías de Educación de la entidad territorial certificada donde labora el docente, así, acorde con la descentralización del servicio educativo, el Ministerio de Educación perdió la competencia para nominar, facultad que fue trasladada a las Departamentos, Distritos y Municipios certificados.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, prescripción y genérica. 3.2. El Municipio de Villavicencio se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Aseguró que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes y que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 283 de 2005 desarrolla la racionalización de los trámites ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando que en estas normas no se encuentra prevista la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías.

Afirmó que la competencia para reconocer y pagar las cesantías es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ello, el Municipio de Villavicencio no tiene responsabilidad alguna, ya que solo es una entidad intermediaria y actúa en nombre y representación del fondo, realizando simplemente una gestión administrativa. Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 13 de abril de 2016, accedió las pretensiones de la demanda[5] al considerar que el demandante sí tenía el derecho al pago de la sanción moratoria, que empezaría a contar desde el día siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las cesantías hasta el día anterior a aquel en que efectivamente el dinero fue puesto a disposición del demandante, es decir, del 17 de julio de 2010 al 25 de julio de 2011.

Así pues, declaro la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio de la Administración, pues con él se transgredían los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Respecto a la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, el a quo afirmó que: “(…) ésta corrió desde la fecha en que el derecho se hizo exigible, circunstancia que para el caso en concreto el demandante contaba desde el 26 de julio de 2011, y como quiera que éste presentó solicitud de pago de la sanción moratoria el siete (7) de febrero de 2012 (fl. 11), se interrumpió la prescripción, es decir, por tres años, que se cumplieron el 7 de febrero de 2015.

(…)”[6] 5. El recurso de apelación El apoderado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[7]. En primer lugar, FONPREMAG alega que son las Secretarías de Educación las competentes para tramitar las prestaciones económicas de las docentes, pues son éstas las que expiden, reciben, radican y suscriben el acto administrativo de reconocimiento, para luego remitirlo a la sociedad fiduciaria para que se realice el respectivo pago.

Indicó que la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 invocada como fundamento jurídico de la demanda, norma jurídica en la cual se contempla la indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, no es aplicable a los docentes pues ellos cuentan con un régimen excepcional contemplado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por lo tanto, la norma sobre la cual se fundamenta la demanda no es aplicable y no puede hacerse extensiva para el caso concreto. 6.

Alegatos de conclusión El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteró los argumentos esbozados en el recurso de alzada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; 2.3) Hechos relevantes y probados y 2.4) Caso concreto. 2.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales.

Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017[8] concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[9], decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[10] y 1071 de 2006[11], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes y probados Vinculación laboral De conformidad con la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, el actor es docente nacionalizado nombrado en propiedad desde el 9 de abril de 1980 hasta el 30 de abril de 2010[12].

Reclamación en sede administrativa El señor Héctor Gabriel Céspedes Romero, a través de escrito radicado el 7 de febrero de 2012 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; solicitud que no fue respondida por la entidad demandada.

Resolución de reconocimiento de cesantías Mediante la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Villavicencio, se resolvió reconocer al demandante la suma de $79.577.984 por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le correspondían por los servicios prestados como docente nacionalizado.

Especificó que de la suma reconocida, se le debe descontar el monto de $22.000.000 que ya fueron pagadas, quedando un saldo de $57.577.984, del cual se dispuso girar al actor la suma de $55.448.363[13]. Esta resolución fue notificada personalmente al señor Céspedes Romero el 11 de noviembre de 2010[14]. Pago de las cesantías parciales Según la constancia o recibo de pago del Banco BBVA, con fecha de 26 de julio de 2012, se observa que la Fiduciaria La Previsora pagó las cesantías parciales a favor del actor por el valor de $55.448.363[15].

Acto administrativo demandado Este se erige desde el acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de febrero de 2012, en virtud del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. En el escrito, el apoderado del demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011. 2.4 Solución al caso concreto En la demanda el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de febrero de 2012, en la cual se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías.

El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el personal docente es beneficiario de la sanción moratoria, puesto que a pesar de que ellos cuentan con un régimen especial, tal distinción no hace inaplicable las normas propias del régimen de cesantías de todos los empleados públicos, entre ellas la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad competente de tramitar y expedir el acto de reconocimiento de este tipo de prestaciones es la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio. Además, esgrimió que el legislador ha creado un régimen salarial y prestacional especial para los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por tal razón, la norma que sirvió de fundamento de la demanda no les es aplicable.

En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales.

Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[16].

Ahora bien, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria, en el proceso está probado que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 12 de abril de 2010, para la liberación de un gravamen hipotecario, y que la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, reconoció y ordenó el pago de la suma de $55.448.363, cancelada el 26 de julio de 2011.

En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 12 de abril de 2010, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 3 de mayo de 2010, de modo, que la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 fue extemporánea. Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”[17].

Aunado a lo anterior, se resalta que los términos del Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite del reconocimiento prestacional no pueden tenerse en cuenta en el sub lite, porque la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 lo inaplicó por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa frente a la Ley 1071 de 2006, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, con fundamento en los siguientes razonamientos: “119.

En ese orden de ideas, en atención a que como se expuso, el Decreto 2831 de 2005[18] estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, ello es lo que hace necesario que se determine su aplicación o no en los asuntos materia de debate.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006[19] fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes[20], y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa[21], dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(…) 126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005[22] en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006[23] para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

(…) 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías” [24].

Así entonces, conforme a la tesis unificada de la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 y la providencia de la Sección Segunda del 18 de julio de 2018, el accionante, dada su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995.

Aclarado lo anterior, la sentencia de esta Sección de unificación del 18 de julio de 2018, siguiendo la Ley 1071 de 2006, precisó que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días[25] se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.

En efecto se señaló en la citada providencia: “92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.

(…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[26]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[27]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[28]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[29]”[30].

Siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 16 de julio de 2010, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |12 de abril de | |parciales |2010 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |3 de mayo de 2010| |acto administrativo | | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |10 de mayo de | | |2010 | |Vencimiento del término para el pago – 45 días|15 de julio de | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2010 | |Exigibilidad de la sanción moratoria |16 de julio de | | |2010 | |Pago de las cesantía parciales |26 de julio de | | |2011 | En el sub judice, la sanción moratoria se causó desde el 16 de julio de 2010, día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales, hasta el 25 de julio de 2011 (toda vez que el pago de las cesantías parciales se realizó el 26 de julio de 2011), sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del pago de la sanción moratoria se interpuso el 7 de febrero de 2012.

La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018[31]. Entidad encargada del pago de la sanción moratoria El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados, como lo indica el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, así: “ARTÍCULO 5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)”. A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990[32], expedido por el Presidente de la República, en los artículos 5, 6, 7 y 8 reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio.

Sin embargo, posteriormente, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[33] dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial Certificada donde está vinculado el docente.

A partir de la lectura de estas normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que el Fondo tiene la función de (i) aprobar el acto que reconoce y de (ii) pagar la prestación del docente. También se ha destacado que la Secretaría de Educación del ente territorial actúa en nombre del fondo, el cual, por ende, no está legitimado por pasiva frente al reconocimiento y pago de las cesantías, pues solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento que sea aprobado por la entidad fiduciaria, siendo el fondo quien concreta el pago.

Así se consideró en el auto del 26 de abril de 2018 al indicar lo siguiente: “(…) en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.”[34].

En consecuencia, en vista que el pago de las cesantías le compete exclusivamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esté también debe cancelar la sanción moratoria. Por este motivo, la Sala mantendrá la posición respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Villavicencio – Secretaría de Educación decretada por el Tribunal Administrativo del Meta.

De la indexación En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 consideró que “(…) las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa[35]. III. DECISIÓN Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Meta, que accedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada en audiencia inicial celebrada el 13 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CUMPLIR la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2 a 10. [2] Es oportuno aclarar que la Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales radicada el 12 de abril de 2010, y el señor Héctor Céspedes Romero se retiró del servicio el 30 de abril de 2010. [3] Folios 83 a 88. [4] Folios 105 a 111. [5] Folios 180 a 189. [6] Folio 187. [7] Folios 191 y 192. [8] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961- 2015. [10] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [11] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [12] Folio 86 [13] Folios 14 a 16. [14] Folio 17. [15] Folio 10 [16] Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B. Auto de 11 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004). [18] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [19] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [20] Artículo 150 de la Constitución Política. [21] Artículo 189 ibidem. [22] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [23] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [25] Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que dicho término es de 10 días. [26] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [27] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [28] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [29] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [32] “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”. [33] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

“ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 68001-23-33-000-2015-00739-01 (0743- 2016). [35] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018.

Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.