RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELACIÓN FALLIDA Debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
(…). Conclusión: Colpensiones sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se declarará la apelación fallida y, por consiguiente, únicamente se analizaran los motivos expuestos por la parte demandante en su alzada.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la apelación fallida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación: 1392-16. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Requisitos / CÓMPUTO DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS – Improcedencia Pese a que lo anterior prueba una prestación de servicios en la Contraloría General de la República superior a 10 años como condiciona el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, lo cierto es que el señor Otálora Molina no prestó 20 años de servicios al Estado, por cuanto, se reitera, únicamente demostró un total de 18 años, 4 meses y 14 días y los demás los cumplió con tiempos en el sector privado, de hecho sus últimos años de servicios fueron en empresa privada como se observa en el cuadro ilustrado, situación que conlleva a negar la pensión de jubilación conforme lo regulaba el régimen especial.
En ese sentido, esta Corporación ha sostenido en casos similares que los 20 años de servicio de que trata el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 deben ser prestados en el sector público, por lo que no es posible computar los tiempos trabajados al Estado con cotizaciones hechas en el sector privado o de manera independiente para efectos de completar el tiempo de servicios a fin de obtener la pensión de jubilación con base en el régimen especial.
(…). El actor no tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de jubilación en los términos previstos por el Decreto 929 de 1976, al no haber demostrado que prestó servicios al Estado por 20 años, pues las cotizaciones realizadas en el sector privado no pueden ser contabilizados como tiempo de servicio al Estado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la imposibilidad de reunir tiempos públicos y privados para acrecer una pensión de jubilación en el régimen especial de la Contraloría General de la República, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de noviembre de 2011, radicación: 1840-09.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La pensión de jubilación por aportes del actor bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los valores sobre los cuales realizó aportes o cotizaciones según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, si bien es cierto que el demandante causó su derecho a la pensión por aportes con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual finalizaría definitivamente el régimen de transición según el Acto Legislativo 01 de 2005, en el presente caso no es posible modificar la orden del a quo, por cuanto se debe garantizar el principio de la non reformatio in peius y de congruencia entre el recurso de apelación y la sentencia que decide los motivos de inconformidad.
En consecuencia, al demandante deberá reconocérsele la pensión de jubilación por aportes al acreditar 60 años de edad y 20 años de servicios, no obstante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el 75% del promedio de todo lo devengado por él durante el último año de servicios como lo pretende con el recurso de apelación y lo reitera en sus alegatos de conclusión, tal y como lo ordenó el a quo.
En conclusión, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a la entidad de previsión. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de que tarta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05332-01(6120-18) Actor: JORGE ELIECER OTÁLORA MOLINA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-237-2019 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jorge Eliecer Otalora Molina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 80122 del 11 de marzo de 2014; GNR 425354 del 16 de diciembre de 2014; y VPB 42307 del 11 de mayo de 2015. 2.
Ordenar a Colpensiones reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación en favor del demandante, a partir del 23 de septiembre de 2010, según lo regulado por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 como exfuncionario de la Contraloría General de la República. 3. Condenar a Colpensiones conceder la pensión en cuantía de $944.555, como resultado de liquidar los devengado en los últimos 6 meses en la Contraloría General de la República, actualizada anualmente con el IPC determinado por el DANE, desde el año 1993 hasta el año 2010; el pago del retroactivo; los intereses moratorios causados desde el 23 de septiembre de 2010 en consideración al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente se realicen los ajustes de valor según el artículo 178 de CPACA. 4.
Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; pagar los intereses moratorios; y condenar en costas a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Jorge Eliecer Otalora Molina nació el 23 de septiembre de 1955. 2. Laboró en la Contraloría General de la República entre el 16 de mayo de 1975 y el 30 de septiembre de 1993, por un total de 18 años, 4 meses y 15 días; de igual forma trabajó en el sector privado en forma interrumpida para distintos empleadores. 3.
Para el 1.º de abril de 1994 tenía un total de 20 años, 7 meses y 6 días laborados por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4. Acreditó el estatus pensional el 23 de septiembre de 2010. 5. Por haber reunido los requisitos antes del 2014 y según el Acto Legislativo 01 de 2005, tiene derecho a que se aplique en su favor el régimen especial de la Contraloría General de la República. 6.
Colpensiones negó el reconocimiento pensional a través de la Resolución GNR 80122 del 11 de marzo de 2014. Contra el anterior acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales se resolvieron por medio las Resoluciones GNR 425354 del 16 de diciembre de 2014 y VPB 42307 del 11 de mayo de 2015, en las cuales se confirmó la posición inicial de la demandada.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 115 y en CD obrante a folio 114, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La demandada propuso excepciones, sin precisar si son previas o de fondo; estas son: i) cobro de lo no debido, ii) prescripción, iii) buena fe, iv) genérica e innominada e v) inexistencia del derecho reclamado.
Así, atendiendo los argumentos que las sostienen, se evidencia, que al pretender enervar el fondo del asunto, deben resolverse junto con éste. Por lo anterior, no se advierten excepciones previas y no se observa alguna para resolver en este momento procesal […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folio 115, y CD a folio 114 se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] En esta etapa de la audiencia, el Magistrado ponente señala los hechos relevantes, establece las pretensiones y fija el litigio de la siguiente manera: La presente controversia se contrae a determinar, si el demandante, señor JORGE ELIECER OTÁLORA MOLINA, al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reúne los requisitos para acceder a su pensión de jubilación conforme al régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976 y en caso afirmativo, si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 2 de agosto de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal hizo referencia al cambio jurisprudencial respecto a la interpretación normativa que hizo la Corte Constitucional en la aplicación del régimen de transición sobre la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, en contraposición a lo sostenido por el Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010.
En ese sentido asumió la tesis expuesta por la Corte en las sentencias C-258 de 2013, SU-30 de 2015 y SU- 395 de 2017, entre otras. En segundo lugar, indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio en el sector público y privado, 18 de los cuales fueron en la Contraloría General de la República.
Asimismo, señaló que a 31 de marzo de 2018, último día certificado de servicio, el señor Otalora Molina laboró un total de 9125 días, equivalentes a 1.318 semanas, o lo que es igual a 25 años, 4 meses y 5 días. Por otra parte, consideró que pese a tener derecho a la transición, el libelista no era beneficiario del régimen especial de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976 o el general regulado por la Ley 33 de 1985, sino que le es aplicable la Ley 71 de 1988.
En ese orden de ideas, sostuvo que el demandante adquirió el estatus pensional a los 60 años de edad, esto es, el 23 de septiembre de 2015, razón por la cual indicó se debe acceder parcialmente a las pretensiones. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) condenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor Jorge Eliecer Otálora Molina conforme lo regula el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con un IBL del promedio de los último 10 años de servicio, actualizado anualmente con base en el IPC, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994; pagar el valor de las diferencias resultantes después de la reliquidación junto con los descuentos sobre los aportes a que haya lugar; hacer los reajustes sobre el monto reconocido; iii) negó las demás pretensiones y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante[8]: El señor Otálora Molina apeló parcialmente el fallo de primera instancia al considerar que sí tiene derecho a la aplicación integral del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República. Ello por cuanto está acreditado que trabajó más de 10 años al servicio de la entidad, por lo que cumple con las condiciones previstas en el Decreto 929 de 1976.
De igual forma, anotó que los 20 años de servicio exigidos para acceder a la pensión no tenían que ser prestados con exclusividad al sector público, y que una interpretación contraria resulta desfavorable para el trabajador. Por otra parte, reiteró que por tener derecho al régimen pensional de la Contraloría, su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
En su defecto, indicó que de sostener que la norma aplicable es la Ley 71 de 1988, el IBL debía ser el promedio de lo devengado durante el último año de servicio cotizado. De acuerdo con lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar, se reconozca la pensión con el régimen de la Contraloría General de la República.
Parte demandada[9]: Colpensiones manifestó no compartir la decisión del Tribunal para lo cual, luego de transcribir en forma integral la parte resolutiva de la sentencia objeto de alzada, indicó que en esta «[…] se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor JORGE ELIECER OTALORA MOLINA, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante en sus últimos seis (6) meses de servicios, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional […] en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]».
Para el efecto, señaló que el demandante conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pero que revisada la historia laboral del libelista, este no acreditó los 20 años de servicio en el sector público, razón por la cual no puede ser beneficiario del Decreto 929 de 1976. Asimismo, indicó que no tiene asidero la interpretación conforme la cual el IBL fue uno de los elementos que protegió el legislador al momento de crear el régimen de transición, por cuanto el demandante no tenía un derecho adquirido a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sino que protegía expectativas legítimas, y que los elementos diferentes a la edad, tiempo de servicios y monto estarían regulados por esta última de modo tal que no se podía invocar el argumento de la inescindibilidad de la norma.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó celeridad en el trámite procesal. Parte demandada[11]: Colpensiones señaló que el Tribunal no tenía facultades extra y ultra petita para adoptar la decisión de reconocer la pensión de vejez por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, por cuanto el demandante no solicitó ante la administración dicha prestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 254 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.
Cuestión previa – prelación del fallo Si bien es cierto el artículo 18 de la Ley 446 de 1998[12] regula que los asuntos se decidirán según el orden cronológico de entrada para fallo, en el sub iudice, a pesar de que el proceso ingresó a despacho el 27 de septiembre de 2019 según constancia secretarial a folio 254, la subsección procederá a proferir la sentencia que en derecho corresponda según lo ordenado por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación que en fallo de tutela del 22 de agosto de 2019 ordenó dar prelación a este caso[13].
Lo anterior, por cuanto el señor Otálora Molina cuenta con 63 años de edad y presenta un delicado estado de salud según se puede advertir de los documentos que hacen parte de su historia clínica a folios 224 a 238 del expediente, que permiten dar cuenta de que el demandante padece de adenocarcinoma y, en consecuencia, de la necesidad de definir de forma pronta sobre el reconocimiento pensional deprecado.
Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La entidad demandada presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión de primera instancia que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B? 2. ¿El señor Jorge Eliecer Otálora Molina, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 10 años en la Contraloría General de la República, tiene derecho al reconocimiento de su pensión conforme al régimen pensional especial regulado en el Decreto 929 de 1976? En caso negativo, 3.
¿El demandante tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación por aportes, según lo ordenado por el Tribunal en primera instancia, pero con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios? Primer problema jurídico ¿La entidad demandada presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión de primera instancia que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien negó la pretensión de reconocimiento pensional según el Decreto 929 de 1976, pero que en su lugar, ordenó reconocer la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida.
Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
Frente al punto, por parte de esta sección[14] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[15], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
En el sub examine se advierte que en la sentencia del 2 de agosto de 2018, la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento pensional en los términos del régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República, al respecto señaló en la parte considerativa (f. 168): «[…] Así las cosas, teniendo en cuenta que la situación fáctica del demandante descrita previamente, hallándose en transición, si bien no se encuentra amparado por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 929 de 1976, si está inmerso en lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 […]» En su lugar, el a quo reconoció que el libelista tenía derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión de jubilación por aportes reglamentada por la Ley 71 de 1988 pero con el IBL de la Ley 100 de 1993 y la inclusión de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 (f. 169).
Sin embargo, Colpensiones en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia en cuanto «[…] se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor JORGE ELIECER OTALORA MOLINA, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante en sus último seis (6) meses de servicios, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional […] en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]».
(f. 188). Así las cosas, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por Colpensiones, por lo que la subsección estima que se trata de una apelación fallida, y si bien en el sub examine apelaron ambas partes, la Corporación considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.
Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en efecto desestimó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento pensional en la forma regulada por el Decreto 929 de 1976, esto es, como lo dispone el régimen especial de la Contraloría General de la Nación. Conclusión: Colpensiones sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se declarará la apelación fallida y, por consiguiente, únicamente se analizaran los motivos expuestos por la parte demandante en su alzada.
Segundo problema jurídico ¿El señor Jorge Eliecer Otálora Molina, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 10 años en la Contraloría General de la República, tiene derecho al reconocimiento de su pensión conforme al régimen pensional especial regulado en el Decreto 929 de 1976? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el señor Jorge Eliecer Otálora Molina no tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 por cuanto no acreditó los 20 años de servicio al Estado, como se explica a continuación: Régimen pensional aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República El Decreto 929 de 1976, «por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», reguló en su artículo 1.º que «[…] Los funcionarios y empleados de la Contraloría […] tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto […]».
Por su parte, el artículo 7 del citado Decreto previó en materia pensional lo siguiente: «ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.» De acuerdo con la norma citada, para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el régimen especial, se requiere acreditar las siguientes condiciones: • Haber cumplido 20 años de servicio, continuos o discontinuos • Mínimo 10 años de servicio exclusivo a la Contraloría General de la República • 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el caso de las mujeres No obstante, la sola satisfacción de los anteriores requisitos no significa tener un derecho adquirido sobre la pensión por cuanto es menester atender otras disposiciones de carácter general que afectan la procedencia o no del reconocimiento pensional con base en la norma especial.
El primero de los aspectos de carácter general que deben atenderse es que la Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reglamentó en su artículo 11 que: «ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala) Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros.
Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo. Con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 279 indicó: «[…]
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]» De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279[16].
El segundo de los aspectos generales a tener en cuenta es que mediante Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, se dispuso en sus parágrafos transitorios 3 y 4 lo siguiente: «[…] Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.
En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.» «Parágrafo transitorio 4º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.» Conforme lo prevé la adición al artículo 48 constitucional, la vigencia de los regímenes especiales no contenidos expresamente en las normas del Sistema General de Pensiones expiraron el 31 de julio de 2010.
Por su parte, y respecto al régimen de transición reglamentado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se recalca que el Acto Legislativo señaló que «[…] no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».
En ese orden de ideas, para ser beneficiario de la pensión de jubilación regulada por el Decreto 929 de 1976 se requiere tener en cuenta, además de los requisitos propios exigidos por dicho régimen especial, los extremos temporales de causación del derecho para determinar la vigencia de la norma citada, esto es, ser beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2014 según el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.
El libelista no acreditó los 20 años continuos o discontinuos de servicio al Estado De acuerdo con las precisiones anteriores, se advierte que el señor Jorge Eliecer Otalora Molina nació el 23 de septiembre de 1955 según la copia de la cédula de ciudadanía obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 97[17], y que laboró en la Contraloría General de la República entre el 16 de mayo de 1975 y el 30 de septiembre de 1993 de acuerdo con la constancia expedida por la directora de Gestión del Talento Humano de la entidad, obrante también en los antecedentes aportados por Colpensiones[18].
Por consiguiente, se observa que a 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, el libelista no tenía la edad exigida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto en ese momento solo tenía 38 años de edad. No obstante, sí es beneficiario de la transición por acreditar más de 15 años de servicio a esa fecha, esto es, más de 18 años al servicio de la Contraloría General de la República.
En ese orden de ideas, demostrado que el señor Otalora Molina está cobijado por el régimen de transición reglamentado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe analizarse si cumple con las condiciones exigidas por el Decreto 929 de 1976 que regulaba el régimen prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República para el reconocimiento de la pensión de jubilación allí regulado.
Para el efecto, se reitera que el libelista nació el 23 de septiembre de 1955, motivo por el cual acreditó el requisito de edad previsto en el Decreto 929 de 1976, esto es, 55 años de edad en el caso de los hombres, el 23 de septiembre de 2010. De igual forma está probado que laboró al servicio del Estado en la Contraloría General de la República entre el 16 de mayo de 1975 y el 30 de septiembre de 1993, por lo que en dicha entidad trabajó un total de 18 años, 4 meses y 14 días.
Asimismo, está acreditado que el demandante cotizó a pensiones interrumpidamente en el sector privado, de la siguiente forma: |Empleador |Desde |Hasta | |S/N |14 de septiembre de |15 de septiembre de | | |1972 |1972 | |Restrepo Hermanos |2 de mayo de 1973 |30 de abril de 1975 | |Ltda | | | |Colcadenas y Piñones |9 de noviembre de |28 de febrero de 1994| |Ltda |1993 | | |A nombre propio |1.º de octubre de |31 de diciembre de | | |1997 |1997 | |A nombre propio |1. de febrero de 1998|31 de enero de 1999 | |A nombre propio |1.º de julio de 1999 |31 de agosto de 1999 | |A nombre propio |1.º de octubre de |30 de noviembre de | | |1999 |1999 | |Obras, Diseños y |1.º de marzo de 2015 |4 de marzo de 2015 | |Consultorías S.A. | | | |Obras, Diseños y |1.º de abril de 2015 |31 de diciembre de | |Consultorías S.A. | |2017 | |A nombre propio |1.º de enero de 2018 |31 de marzo de 2018 | Conforme con la información relacionada en la Resolución VPB 42307 del 11 de mayo de 2015, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 80122 del 11 de marzo de 2014 que negó el reconocimiento pensional a folios 9 a 12; la Resolución SUB 109537 del 24 de abril de 2018, visible a folios 155 a 158; y en el reporte de semanas cotizadas en pensiones obrante en el CD de antecedentes administrativos a folio 97[19].
Ahora bien, pese a que lo anterior prueba una prestación de servicios en la Contraloría General de la República superior a 10 años como condiciona el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, lo cierto es que el señor Otálora Molina no prestó 20 años de servicios al Estado, por cuanto, se reitera, únicamente demostró un total de 18 años, 4 meses y 14 días y los demás los cumplió con tiempos en el sector privado, de hecho sus últimos años de servicios fueron en empresa privada como se observa en el cuadro ilustrado, situación que conlleva a negar la pensión de jubilación conforme lo regulaba el régimen especial.
En ese sentido, esta Corporación ha sostenido en casos similares que los 20 años de servicio de que trata el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 deben ser prestados en el sector público, por lo que no es posible computar los tiempos trabajados al Estado con cotizaciones hechas en el sector privado o de manera independiente para efectos de completar el tiempo de servicios a fin de obtener la pensión de jubilación con base en el régimen especial.
Así lo indicó esta subsección en sentencia del 21 de noviembre de 2011[20] en un asunto similar en el que se solicitaba reconocimiento pensional con sustento en el régimen especial de la Contraloría General de la República, al sostener: «[…] Según el acto demandado, los servicios acreditados por la actora fueron prestados a una entidad oficial – Contraloría General de la República- y a entidades particulares cotizados al ISS así: “ENTIDAD TOTAL PARCIAL Tradicionales I.S.S. José M Vélez M. 585 12/02/1970 a 31/07/1971 Holasa 55 01/02/1973 a 27/03/1973 Siderúrgica de Medellín S.A. 1099 23/04/1973 a 25/04/1976 Radio Cadena Nacional 221 25/10/1976 a 02/08/1977 ------ ---------- 1910 Contraloría General de la República 6779 08/11/1977 a 25/09/1996 ---------------------------- TOTAL 8689 La Ley 71 de 1988 estableció la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación acumulando tiempos de servicios prestados a entidades oficiales o privadas, en la medida en que permitió acreditar aportes a las entidades de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales.
Tal prerrogativa fue instituida para los empleados indistintamente, sin atender si se hallan bajo régimen general o especial de pensiones, pues nada dispuso el ordenamiento sobre este punto, debe entenderse entonces que lo allí preceptuado tiene aplicación para quienes se hallen también bajo el imperio de regímenes especiales. En estas condiciones mal podía considerarse la aplicación del Decreto 929 de 1976 pues se hace necesario que los 20 años de servicios se presten en el sector público para ser beneficiaria de este régimen prestacional, requisitos que no se cumplen en el presente asunto, pues la actora prestó sus servicios como empleada pública por 18 años, 6 meses y 9 días. […]» (subraya la sala) De acuerdo con lo anterior, es claro que el señor Jorge Eliecer Otálora Molina no puede acceder a la pensión de jubilación en los precisos términos del Decreto 929 de 1976 porque no alcanzó a reunir todos los requisitos exigidos en dicha norma.
Asimismo cabe precisar que para los casos en que la persona durante su vida laboral, cotiza a pensiones en el sector privado y también tiene tiempos de servicios públicos, el Legislador consagró un régimen pensional reglamentado por la Ley 71 de 1988, por lo que en todo caso el demandante causó su derecho a la pensión conforme a las previsiones de esa norma, tal como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia. Conclusión: El señor Jorge Eliecer Otálora Molina no tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de jubilación en los términos previstos por el Decreto 929 de 1976, al no haber demostrado que prestó servicios al Estado por 20 años, pues las cotizaciones realizadas en el sector privado no pueden ser contabilizados como tiempo de servicio al Estado.
Tercer problema jurídico ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación por aportes, según lo ordenado por el Tribunal en primera instancia, pero con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Previo a resolver el problema jurídico planteado, la subsección estima que si bien la parte demandante no solicitó en momento alguno el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, el Tribunal ordenó su otorgamiento por considerar que el señor Otálora Molina cumplió con los requisitos exigidos en dicha norma y al encontrar que no era beneficiario del régimen especial que deprecaba.
En ese sentido, cabe precisar que el recurso de apelación de la entidad demandada se centró exclusivamente en el hecho de que el señor Jorge Eliecer Otálora Molina no tiene derecho al reconocimiento pensional en virtud del Decreto 929 de 1976, mas no se pronunció en modo alguno frente lo expuesto por el a quo en cuanto a la Ley 71 de 1988, y si bien en la etapa de alegaciones ante esta instancia pretendió adicionar el recurso de apelación al sostener que en el sub examine el Tribunal se extralimitó en sus facultades, dicha argumentación no puede ser tenida en cuenta por esta Corporación por cuanto solo está atada a los razonamientos expuestos en la alzada y las alegaciones ante esta instancia no pueden tomarse como un nuevo momento procesal para atacar la providencia con la cual se manifiesta el desacuerdo.
Por consiguiente, la subsección considera que el análisis del presente problema jurídico se centra exclusivamente en la forma en que se ordenó liquidar la pensión de jubilación por aportes, es decir, si la prestación debe computarse con el 75% de lo devengado en el último año, o si por el contrario debe atender que el régimen de transición del cual es beneficiario solo prevé la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, pero con el IBL regulado por la Ley 100 de 1993.
De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[21] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988 que aplicaba para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado.
En complemento a lo anterior, el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, en su artículo 6.º indicó que «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.[…]»[22] (Negrita de la subsección) Por lo tanto, es claro que para las pensiones que se liquidan con sustento en la Ley 71 de 1988 el ingreso base de liquidación sigue las previsiones legales generales de aportes para pensión que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes por transición, como se pasa a explicar: |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 | | |Tiempo de aportes: Se | | | |certificó que realizó | | |«ARTÍCULO 7. A partir de la |aportes a entidades de|El | |vigencia de la presente ley, |previsión social por |demandante| |los empleados oficiales y |más de 21 años, así: |consumó | |trabajadores que acrediten |desde el 16 de mayo de|los | |veinte (20) años de aportes |1975 hasta el 30 de |requisitos| |sufragados en cualquier |septiembre de 1993 en |para | |tiempo y acumulados en una o |la CGR; y entre el 9 |obtener la| |varias de las entidades de |de noviembre de 1993 |pensión de| |previsión social que hagan |al 28 de febrero de |jubilación| |sus veces, del orden |1994, 1.º de enero de |prevista | |nacional, departamental, |1997 al 31 de |en la Ley | |municipal, intendencial, |diciembre de 1997, 1.º|71 de | |comisarial o distrital y en |de febrero de 1998 al |1988, esto| |el Instituto de los Seguros |31 de enero de 1999, |es, más de| |Sociales, tendrán derecho a |del 1.º de octubre de |20 años de| |una pensión de jubilación |1999 al 30 de |aportes a | |siempre que cumplan sesenta |noviembre de 1999 y |pensión y | |(60) años de edad o más si es|del 1.º de marzo de |60 años de| |varón y cincuenta y cinco |2015 al 4 de los |edad. | |(55) años o más si es |mismos mes y año | | |mujer..» (Subraya fuera del |cotizó al ISS y | | |texto) |Colpensiones.[23] | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |aportes | | | |Edad: Cumplió 60 años | | | |el 23 de septiembre de| | | |2015, se reitera que | | | |nació el 23 de | | | |septiembre de 1955. | | | | | | | |Acreditó la edad de 60| | | |años | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN| | |DE JUBILACIÓN | | | | | | |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con base | | |en los | | |salarios o| | |rentas | | |sobre los | | |cuales | | |cotizó | | |durante | | |los 10 | | |años | | |anteriores| | |al | | |reconocimi| | |ento de la| | |pensión. | |«[…] 94.
La primera |Consolidación del | | |subregla es que para los |estatus pensional: 23 | | |servidores públicos que se |de septiembre del | | |pensionen conforme a las |2015, al cumplir los | | |condiciones de la Ley 33 de |60 años de edad | | |1985, el periodo para | | | |liquidar la pensión es: | | | |Si faltare menos de diez (10)| | | |años para adquirir el derecho| | | |a la pensión, el ingreso base| | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en | | | |el tiempo que les hiciere | | | |falta para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo el | | | |tiempo, el que fuere | | | |superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado | | | |el afiliado durante los diez | | | |(10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión,| | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 20 | | | |años (del 1.º de abril| | | |de 1994 al 23 de | | | |septiembre del 2015) | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: el | | | |promedio de los | | | |salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) | | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en| | | |la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | En resumen: La pensión de jubilación por aportes del señor Jorge Eliecer Otálora Molina bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los valores sobre los cuales realizó aportes o cotizaciones según el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, si bien es cierto que el demandante causó su derecho a la pensión por aportes con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual finalizaría definitivamente el régimen de transición según el Acto Legislativo 01 de 2005, en el presente caso no es posible modificar la orden del a quo, por cuanto se debe garantizar el principio de la non reformatio in peius y de congruencia entre el recurso de apelación y la sentencia que decide los motivos de inconformidad.
En consecuencia, al demandante deberá reconocérsele la pensión de jubilación por aportes al acreditar 60 años de edad y 20 años de servicios, no obstante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el 75% del promedio de todo lo devengado por él durante el último año de servicios como lo pretende con el recurso de apelación y lo reitera en sus alegatos de conclusión, tal y como lo ordenó el a quo.
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a la entidad de previsión. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, toda vez que no prosperan los argumentos esbozados por la parte demandante y la apelación de la demandada fue fallida por cuanto sus razonamientos no coinciden con la realidad fáctica y jurídica exhibida en la sentencia de primera instancia. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[24], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Jorge Eliecer Otálora Molina contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 41 a 43. [3] Folios 43 a 48. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 161 a 169. [8] Folios 177 a 187. [9] Folios 188 a 194. [10] Folios 239 a 242. [11] Folios 250 a 253. [12] El citado artículo señala: «[…] Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social […]» (Subraya la Sala). [13] Radicación 11001031500020190100401.
Para el efecto en la providencia en cita se ordenó «[…] se dispone que la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en observancia de la figura de la prelación de fallo y una vez el asunto ingrese a despacho para tal fin, proceda a dictar la respectiva sentencia de segunda instancia […]» (Negrita del original) [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [15] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) [17] Archivo {3EDC685A-C7F4-4C56-9BCB-6732AE3EF98B}. [18] Archivo {C5B5FA9D-D96F-4B20-ACE3-5CC9B06AF645} [19] Archivo {5396096C-ED1C-4199-97EC-9081DACAEBE7}, página 25. [20] Con radicación 25000232500020060345201 (1840-09). Demandante: Alba María Estrada Llano contra Cajanal. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [22] La norma referida fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Pero en la sentencia del 17 de marzo de 2011, el Consejo de Estado, Sección Segunda, respecto del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, consideró: «[…] Si bien es cierto que la mencionada norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de 1995, la misma debe entenderse vigente en razón a que se trata de una pensión reconocida aplicando beneficios del régimen de transición, es decir, con base en la norma que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]».
Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [23] De acuerdo con la Resolución VPB 42307 del 11 de mayo de 2015, folios 9 a 12. [24] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.