ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA - Proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto / TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA [S]e encuentra que el señor Libardo Carreño Fernández presentó demanda de tutela el 8 de junio de 2017, por los mismos hechos que aquí se discuten. (…) En efecto, en el proceso de tutela tramitado bajo el radicado 2017- 01462 el señor Carreño Fernández cuestionó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, evidenciándose así la identidad de partes de dicho proceso con el caso sub examine.

(…) Respecto de la identidad de hechos, conviene precisar que en ambos procesos se cuestiona la providencia proferida en el trámite del proceso de pérdida de investidura promovido en contra del aquí demandante, el cual se surtió bajo el radicado 85001-23-33- 000-2014-00252-01.N (…) En cuanto a la identidad de objeto, se tiene que con la primera demanda de tutela y con la que aquí se decide, se pretendió dejar sin efectos la misma decisión judicial, sentencia dictada por la Sección Primera de esta Corporación el 28 de enero de 2016, tal y como se advierte de lo pretendido en este proceso y en la tutela tramitada bajo el radicado 2017-02992 (…) De conformidad con lo anterior, la Sala considera que el hecho de que en el presente asunto se hubiese indicado que se acudía a la solicitud de amparo ante la imposibilidad de “acceder al cargo público de personero municipal para los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, y al cargo público de contralor departamental o municipal” y no a cargos de elección popular –como se solicitó en la demanda de tutela inicial– en modo alguno constituye un hecho nuevo que lo faculte para acudir a dicho mecanismo de protección constitucional.

(..:) Por el contrario, se reitera que ambos procesos guardan identidad de partes, de hechos y de pretensiones, puesto con estos realmente lo que se pretende es dejar sin efectos la misma sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de enero de 2016, en relación con la cual ya hubo decisiones, de primera y segunda instancia, que negaron tal posibilidad.

(…) Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02142-01(AC) Actor: LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 13 de agosto de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 13 de mayo de 2019, el señor Libardo Carreño Fernández instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare y la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, de participar y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO. CONCEDER, el amparo de mis derechos fundamentales de poder participar y acceder al cargo público de personero municipal para los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, y al cargo público de contralor departamental o municipal, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 272Constitucional, y en su lugar DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en el Proceso de Perdida de Investidura de Concejal, Expediente: 85001233300020140025201.

“SEGUNDO.- CONCEDER, el amparo de mi derecho fundamental al libre desarrollo de mi personalidad, de disponer libremente de mis capacidades para participar y acceder a cargos públicos, y en su lugar DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en el Proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, Expediente: 85001233300020140025201.

“TERCERO. En su lugar, DEJAR EN FIRME el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, el dos (2) de febrero de 2015, dentro del proceso de Perdida de Investidura de Concejal, Radicado No: 850012333000201 400252-00, Demandante: OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS. Demandados: LIBARDO CARREÑO FERNANDEZ, TITO HUMBERTO LAVERDE Y RUBEN CHAPARRO.

“CUARTO.- ORDENAR al Coordinador del Grupo SIRI, PROCURADURIA GENERAL DE LANACIÓN, retirar el registro de LA SANCION DISCIPLINARIA SIRI: 100123342 ‘INHABILIDADPERMANENTE’ de la base de datos, de LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ. C.C. No.74858544”. 2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que el 29 de enero de 2014, mediante Resolución No. 018, se adoptó el Plan de Acción para el Concejo Municipal de Yopal.

El señor Libardo Carreño Fernández, como presidente del concejo municipal, celebró el contrato CMY-MC-005-2014. El 11 de diciembre de 2014, el señor Oromario Avella Ballesteros presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Carreño Fernández y dos concejales más, invocando la causal prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Mediante sentencia del 2 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la parte actora. En sentencia del 28 de enero de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura como concejal del señor Libardo Carreño Fernández.

Como consecuencia de la anterior decisión, la Procuraduría General de la Nación registró una inhabilidad especial de tipo permanente para los cargos públicos de personero municipal, contralor municipal y contralor departamental. El 8 de junio de 2017, el aquí demandante interpuso demanda de tutela en contra de la providencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación. Mediante sentencia del 13 de julio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la solicitud de amparo, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta de esta Corporación. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que en la sentencia del 28 de enero de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al desconocer el artículo 232 del Decreto 19 de 2012, el artículo 2 del Decreto 4326 de 2011, el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 1, 3, 40, 41, 95, 103 y 230 de la Constitución Política.

Asimismo, sostuvo que se configuró un defecto fáctico, puesto que la autoridad judicial accionada “no presentó ningún medio probatorio; omitió decretar pruebas necesarias para sustentar su decisión, pues se basó en una apreciación que no está debidamente probada”. Finalmente, afirmó que la decisión cuestionada carecía de motivación y, a su vez, constituyó una violación directa de la Constitución Política. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 11 de julio de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al señor Oromario Avella Ballesteros, como tercero interesado en el proceso. 4.2. La Sección Primera de esta Corporación, por conducto de uno de sus magistrados, señaló que la solicitud de amparo resultaba improcedente, toda vez que no cumplía con el requisito de inmediatez.

Adicionalmente, indicó que el señor Carreño Fernández “pretende reabrir un debate que ya fue objeto de pronunciamiento, no solamente por el juez natural, al proferir las sentencias acusadas, sino por el juez constitucional dentro de la acción de tutela mencionada [trámite identificado con el radicado 110010315000201701462-00]” [2]. 4.3. El señor Oromario Avella Ballesteros guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de agosto de 2019[3], la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que se había configurado en fenómeno procesal de cosa juzgada, toda vez que en el presente asunto concurrían identidad de partes, de hechos y de pretensiones frente al proceso de tutela tramitado bajo el radicado 110010315000201701462-00. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora[4].

Al respecto, indicó que se desconoció que el presente asunto no guardaba identidad fáctica ni de pretensiones, toda vez que en la primera demanda de tutela se solicitó la protección del derecho fundamental “a la participación en política de ser elegido a los cargos de elección popular”, en tanto que en el caso sub examine se pretende la protección de su derecho fundamental de “poder participar y acceder al cargo público de personero municipal” así como al de contralor departamental o municipal.

Adicionalmente, sostuvo que el hecho de que hubiese obtenido el título de abogado originó una nueva causa para demandar, por cuanto a pesar de cumplir con los requisitos para participar y acceder a los referidos cargos, no puede optar a ellos por la sanción impuesta en la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 28 de enero de 2016.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8].

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[9].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Caso concreto En la sentencia de primera instancia se declaró improcedente la solicitud de amparo, por cosa juzgada. La Sala confirmará dicha decisión, dado que se advierte que en el presente asunto la parte actora actuó con temeridad. Al respecto, se tiene que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Adicionalmente, el artículo 37 del mencionado decreto dispone que “el que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos” y, a su vez, el artículo 38 señaló que se incurrirá en una conducta temeraria “cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-045 de 2014, precisó que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad de partes; ii) identidad de hechos; iii) identidad de pretensiones y iv) la ausencia de justificación razonable en la presentación de la nueva demanda. Descendiendo al caso concreto, se encuentra que el señor Libardo Carreño Fernández presentó demanda de tutela el 8 de junio de 2017, por los mismos hechos que aquí se discuten.

En efecto, en el proceso de tutela tramitado bajo el radicado 2017-01462 el señor Carreño Fernández cuestionó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, evidenciándose así la identidad de partes de dicho proceso con el caso sub examine. Respecto de la identidad de hechos, conviene precisar que en ambos procesos se cuestiona la providencia proferida en el trámite del proceso de pérdida de investidura promovido en contra del aquí demandante, el cual se surtió bajo el radicado 85001-23-33-000-2014-00252-01.

En cuanto a la identidad de objeto, se tiene que con la primera demanda de tutela y con la que aquí se decide, se pretendió dejar sin efectos la misma decisión judicial, sentencia dictada por la Sección Primera de esta Corporación el 28 de enero de 2016, tal y como se advierte de lo pretendido en este proceso y en la tutela tramitada bajo el radicado 2017-02992, en la cual se solicitó lo siguiente: (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO.- CONCEDER, el amparo de mis derechos fundamentales al derecho de ser elegido a los cargos de elección popular, el amparo de mi derecho fundamental al libre desarrollo de mi personalidad, y en su lugar DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en el proceso de Perdida de Investidura de Concejal, Expediente: 85001233300020140025201.

“SEGUNDO.- En su lugar, DEJAR EN FIRME el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, el dos (2) de febrero de 2015, dentro del proceso de Perdida de Investidura de Concejal, Radicado No: 850012333000201400252-00, Demandante: OROMAIROAVELLA BALLESTEROS. Demandados: LIBARDO CARREÑO FERNANDEZ, TITO HUMBERTO LAVERDEY RUBEN CHAPARRO.

“TERCERO.- ORDENAR al Coordinador del Grupo SIRI, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN retirar el registro de LA SANCION DISCIPLINARIA SIRI: 100123342 ‘INHABILIDAD PERMANENTE’ de la base de datos, de LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ. C.C. No. 74858544”[10]. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que el hecho de que en el presente asunto se hubiese indicado que se acudía a la solicitud de amparo ante la imposibilidad de “acceder al cargo público de personero municipal para los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, y al cargo público de contralor departamental o municipal” y no a cargos de elección popular –como se solicitó en la demanda de tutela inicial– en modo alguno constituye un hecho nuevo que lo faculte para acudir a dicho mecanismo de protección constitucional.

Por el contrario, se reitera que ambos procesos guardan identidad de partes, de hechos y de pretensiones, puesto con estos realmente lo que se pretende es dejar sin efectos la misma sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de enero de 2016, en relación con la cual ya hubo decisiones, de primera y segunda instancia, que negaron tal posibilidad.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 56 a 57 del cuaderno principal. [2] Folios 67 a 71 del cuaderno principal. [3] Folios 75 a 78 del cuaderno principal. [4] Folios 84 a 89 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [10] Folio 209 del anexo 2.