ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA / CONCEPTO MÉDICO DE PSIQUIATRÍA – No perdió validez / CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO LABORAL – En término / DICTAMEN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL – Emitido dentro de los noventa 90 días siguientes al recibido del concepto médico / RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA El accionante considera que la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro de la institución por la causal de pérdida de capacidad psicofísica no ha debido resolverse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 16 ejusdem.

Lo anterior por cuanto, a su juicio, el precepto aplicable era el inciso 1 del artículo 7 decreto citado, en consideración a que lo alegado en la demanda fue la pérdida de validez del examen psiquiátrico, por cuanto transcurrieron más de dos (2) meses entre la práctica del mismo y el Acta de la Junta Médico Laboral. (…) Para esta Sala la conclusión a la que llegó el Tribunal accionado, en el sentido de que el término para la realizar la Junta Médico Laboral y proferir la decisión respectiva es de noventa (90) días contados a partir del recibo de los conceptos médicos, es razonable y corresponde al contenido del parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 que regula la materia, con carácter especial.

En consecuencia, no es posible, como lo pretende el actor tener únicamente en cuenta el inciso 1 del artículo 7 del Decreto que establece que los exámenes médicos pierden validez dos (2) meses después de practicados, pues ello ocurre únicamente en los eventos en que con base en ellos no se convoca a la Junta Médico Laboral, sin que este precepto tenga la posibilidad de modificar el plazo establecido por el legislador para la rendición del dictamen.

Se reitera, convocada la Junta con base en el concepto médico de psiquiatría, ésta contaba con noventa (90) días para rendir el dictamen, como efectivamente lo hizo y lo valoró la autoridad accionada. En virtud de lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar, no siendo posible la intervención excepcional del juez constitucional, por cuanto la alegación del actor obedece a estar en desacuerdo con el análisis que realizó la autoridad accionada y con la decisión, sin que se advierta que la misma sea arbitraria o irrazonada FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 16 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de defensa judicial idóneo / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA COMO CAUSAL DE REVISIÓN – Por falta de motivación y la violación al principio de congruencia La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora en el libelo introductorio consideró que la sentencia cuestionada contiene una decisión sin motivación, toda vez que no cumplió con el deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolutiva, al tiempo que incurrió en una incongruencia manifiesta “entre lo fallado por el Ad quem y lo que verdaderamente reposa en la demanda como pretensiones, además de las consideraciones e incluso los alegatos de conclusión.” Al respecto, la Sala destaca que estos argumentos pueden ser expuestos a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido que la falta de motivación y la violación al principio de congruencia son circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo (…) Siendo ello así, se debe declarar improcedente la acción de tutela por este cargo, por resultar evidente que no concurre el requisito de subsidiariedad FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04275-00(AC) Actor: JOSÉ FERNANDO MUR PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Temas: Tutela contra providencia judicial – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por el señor José Fernando Mur Pérez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 26 de septiembre de 2019[1], al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Fernando Mur Pérez, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Primera de Decisión, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, “derecho al trabajo y al mínimo vital”. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 12 de septiembre de 2019[2], proferida por la referida autoridad judicial, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 18001-33-33-002-2014-00261-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por medio de la cual se revocó la providencia del 26 de septiembre de 2016 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. 1.2.

Petición de amparo constitucional 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…)

PRIMERO: que se REVOQUE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Florencia Caquetá, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, sentencia N° 113 del 12 de septiembre de 2019 proceso N° 18001-33-33-002-2014-00261-01, que decidió revocar la sentencia del 26 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y negó las pretensiones de la misma.

SEGUNDO: que se CONFIRME la sentencia del 26 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a la suplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor JOSÉ FERNANDO MUR PÉREZ contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

TERCERO: Como resultado de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reintegrar al señor JOSÉ FERNANDO MUR PÉREZ al cargo que ocupaba en el momento que fue retirado del servicio, o a uno de igual o superior categoría; así como al pago de emolumentos que por concepto de salarios y prestaciones sociales fueron dejados de cancelar.

Adicionalmente la vinculación se tendrá sin solución de continuidad por el tiempo que el demandante fue efectivamente separado del servicio, para efectos de los cómputos de tiempos de vinculación y el reconocimiento de los derechos atendiendo a su fecha de ingreso al Ejército Nacional, debiendo ser garantizados todos los derechos de seguridad social instituidos para los miembros del Ejército Nacional.

(…)”.[3] 1.3. Hechos probados y/o admitidos 4. Los señores José Fernando Mur Pérez y Yudy Arcelia Pineda Parra, en nombre propio y en representación de los menores Fernando Mur Barbosa y Diego Fernando Mur Pineda, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 2754 del 21 de noviembre de 2013, a través de la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al primero de los mencionados, por disminución de la capacidad psicofísica. 5.

La demanda ordinaria se sustentó en los siguientes hechos: 1) El señor José Fernando Mur Pérez ingresó a las Fuerzas Militares, como Suboficial del Ejército Nacional el 4 de septiembre de 2002. 2) El 26 de junio de 2012 se realizó la Junta Médico Laboral No. 52509, como consecuencia del concepto previamente rendido por el médico psiquiatra tratante, en la cual se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del doce por ciento (12%) con imputabilidad al servicio y considerada como enfermedad de origen profesional, decisión que le fue notificada el 2 de julio de 2012. 3) El actor interpuso recurso de reconsideración ante el Tribunal Médico, autoridad que confirmó la decisión, según acta No. 4920 del 27 de agosto de 2013. 4) Mediante Resolución No. 2754 del 21 de noviembre de 2013, el actor fue retirado del servicio activo, como suboficial en el Grado de Cabo Primero, por disminución de la capacidad laboral, decisión que le fue notificada el 22 de noviembre siguiente. 6.

Previo el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Florencia dictó sentencia del 26 de septiembre de 2016, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 7. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que, a la luz del inciso primero del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, los exámenes practicados a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional únicamente tienen validez durante un período de dos (2) meses contados a partir de su práctica, vencido este término no pueden ser utilizados para soportar actuaciones, como las de expedir actas de Junta Médica o de Tribunal Médico Laboral. 8.

Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Primera de Decisión el 12 de septiembre de 2019. 9. En la sentencia de segunda instancia se analizaron in extenso las normas jurídicas que regulan el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional por pérdida de la capacidad laboral, esto es, el Decreto 94 de 1989[4], el Decreto 1790 de 2000[5] y el artículo 106 del Decreto 1796 de 2000[6], al tiempo que transcribió amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la interpretación y alcance que le ha dado a tales normas. 10.

Al respecto, consideró que la Junta Médico Laboral cuenta con un término máximo de 90 días, cuando reciba los conceptos médicos especializados definitivos que determinen las secuelas permanentes del uniformado y se cuenta con un término de cuatro meses para convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 11. Agregó que en firme las decisiones referidas, la institución tiene un término de tres (3) meses para adoptar la decisión de retiro por pérdida de capacidad psicofísica, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en la Sentencia C-063 de 2007. 12.

Consideró que, conforme al material probatorio allegado al proceso “se encuentra acreditado que el día 26 de junio de 2012 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con fundamento en un concepto médico especializado –psiquiatría–, mediante Acta No. 52509 se le realizó al actor Junta Médico Laboral, determinándosele TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO VALORADO Y TRATADO POR PSIQUIATRÍA y una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 12%, con fundamento en un examen psiquiátrico de fecha 18 de abril de 2012…” 13.

Indicó que el Tribunal Médico Laboral profirió el dictamen, según Acta No. 4920 del 27 de agosto de 2013 y la resolución de retiro se profirió el 21 de noviembre de 2013, de tal manera que se respetaron los términos legales contenidos en las normas jurídicas examinadas. Consideró que “Situación distinta se presentaría si el actor hubiera sido retirado del servicio pasados tres (3) meses de la fecha en que se calificó definitivamente su pérdida de capacidad laboral, evento en el cual se estaría ante la pérdida de vigencia del concepto.”[7] 14.

Adicional a lo anterior, afirmó que el accionante igualmente alegó contradicciones en los conceptos dados por la Junta y el Tribunal, al comparar los resultados de psiquiatría con la valoración médica efectuada en las respectivas oportunidades, sin embargo omitió demandar el Acta No. 4920 del 27 de agosto de 2013 expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que no era posible pronunciarse sobre ello. 1.4.

Sustento de la vulneración 1.4.1. Decisión sin motivación y falta de congruencia del fallo 15. La parte actora manifestó que la presente acción de tutela se invocaba como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable[8] y que la misma se presentaba oportunamente, con lo cual se superaba el requisito de inmediatez. 16. Consideró que el Tribunal accionado dictó una decisión sin motivación, toda vez que no cumplió con el deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, al tiempo que se incurrió en una incongruencia manifiesta “entre lo fallado por el Ad quem y lo que verdaderamente reposa en la demanda como pretensiones, además de las consideraciones e incluso los alegatos de conclusión.”[9] 17.

Afirmó que la entidad demandada en el recurso de apelación confundió la validez de los exámenes, con la vigencia del concepto médico. 18. Aseveró que, el Tribunal al afirmar que no demandó el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, “fue incongruente e inobservó lo pedido en la demanda”. Agregó que “el vicio de incongruencia persiste en el fallo de segunda instancia, con lo cual se incurrió en situación irregular.” 19.

Desarrolló in extenso el principio de congruencia, a la luz de la sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Magistrado Cesar Palomino Cortés y de los artículos 280 y siguientes del Código General del Proceso y el 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4.2.

Defecto sustantivo 20. La parte actora consideró que el caso no debía resolverse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7º. del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 16 ejusdem, cuando el precepto aplicable era el inciso 1º, del referido artículo, en consideración a que lo alegado en la demanda fue la pérdida de validez del examen psiquiátrico por cuanto transcurrieron más de dos meses entre la práctica del mismo y el Acta de la Junta Médico Laboral. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 21. Mediante auto del 1º de octubre de 2019[10], se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación al tutelante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Primera de Decisión, como autoridad accionada. 22. Igualmente, se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia y de los demás demandantes del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber Yudy Arcelia Pineda Parra, en nombre propio y en representación de los menores Andrés Fernando Mur Barbosa y Diego Fernando Mur Pineda. 23.

Así mismo, se ordenó la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código de Procedimiento Civil. 1.5.2. Intervenciones 1.5.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 24. Mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, presentó informe en el que se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. 25.

Consideró que en el caso concreto no concurre el requisito de subsidiariedad que torne procedente este mecanismo excepcional, por cuanto la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión. 26. Agregó que en el caso concreto no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte actora, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el “Concepto Médico Laboral” tiene una validez de tres (3) meses para todos los efectos legales. 27.

Hizo referencia a las causales de retiro de la institución, consagradas en el Decreto 1790 de 2000 que incluyen la disminución de la capacidad psicofísica cuando no es posible la reubicación del integrante de la Fuerza Pública, como ocurre en el presente caso en que por el trastorno psiquiátrico que padece el actor no es posible su permanencia en la institución por el riesgo para su vida y la de los demás integrantes. 28.

Destacó que en el dictamen se señaló que “se evidencian rasgos de personalidad no compatibles con la vida militar.” 1.5.2.2. Tribunal Administrativo del Caquetá 29. El Magistrado Ponente de la sentencia censurada rindió informe del 11 de octubre de 2019, en el que solicitó se negara la petición de amparo constitucional, por cuanto no concurrían en el caso concreto los requisitos establecidos para la procedencia de la acción. 30.

Consideró que la simple divergencia del accionante con las consideraciones y la decisión que se hubiera adoptado en la sentencia no eran suficientes para que se dejara sin efectos la decisión. 31. Transcribió las consideraciones del fallo y de su contenido concluyó que examinó la totalidad de las circunstancias y de las pruebas obrantes en la foliatura e interpretó en forma integral el ordenamiento jurídico, sin que se realizara una interpretación exegética y aislada, como lo pretende el apoderado del accionante. 1.5.2.3.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial y demandantes del proceso ordinario 32. Guardaron silencio, no obstante encontrarse debidamente notificados según constancias secretariales visibles a folios 85 y siguientes del expediente de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 33. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor José Fernando Mur Pérez, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 34. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que, según los hechos, las pretensiones de la demanda de tutela, los defectos alegados y las pruebas allegadas a la actuación, subyacen al caso concreto: 35. ¿Si la parte accionante acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 36.

De superarse los referidos requisitos, se analizará si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión del proferimiento de la sentencia del 12 de septiembre de 2019 que revocó el fallo dictado el 26 de septiembre de 2016 que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 37. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[12] 39.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[13] 40. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 41.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 42.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Tutela contra tutela 43. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. 2.3.2.2.

Inmediatez 44. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 12 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, notificada por medios electrónicos el 13 de septiembre de 2019 la cual cobró ejecutoria el 18 de septiembre de la presente anualidad. 45.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 26 de septiembre de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en consideración a que no transcurrió más de un mes. 46. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[16] para determinar la procedencia de la acción contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.3.2.3.

Subsidiariedad 47. Para estudiar la acreditación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala se referirá en forma independiente a las alegaciones de la parte actora, a efectos de verificar su cumplimiento: 2.3.2.3.1. Argumento referido a la falta de motivación y a la violación del principio de congruencia 48. La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora en el libelo introductorio consideró que la sentencia cuestionada contiene una decisión sin motivación, toda vez que no cumplió con el deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolutiva, al tiempo que incurrió en una incongruencia manifiesta “entre lo fallado por el Ad quem y lo que verdaderamente reposa en la demanda como pretensiones, además de las consideraciones e incluso los alegatos de conclusión.” 49.

Al respecto, la Sala destaca que estos argumentos pueden ser expuestos a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido que la falta de motivación y la violación al principio de congruencia son circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo. 50.

Cabe señalar que la parte actora solicitó que la protección se concediera como mecanismo transitorio, sin embargo aun cuando mencionó la existencia de un perjuicio irremediable, no indicó en que consistía el mismo ni presentó medio de convicción alguno que permitiera a esta Sala encontrar acreditada una circunstancia especial que cumpla con las características de ser inminente, grave, urgente e impostergable.[17] 51.

Cabe destacar que la desvinculación del servicio activo del Ejército Nacional por pérdida de la capacidad laboral y la imposibilidad de reubicación por el riesgo que genera la actividad militar que conlleva el manejo de armas de fuego, no constituyen para efectos del presente análisis un perjuicio irremediable. 52. Siendo ello así, se debe declarar improcedente la acción de tutela por este cargo, por resultar evidente que no concurre el requisito de subsidiariedad. 2.3.2.3.2.

Defecto sustantivo 53. Con respecto a la alegación referida al defecto sustantivo se supera el requisito de subsidiariedad, por cuanto la sentencia censurada resolvió el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora y este defecto no es posible invocarlo en el recurso extraordinario de revisión y de unificación de jurisprudencia, toda vez que las alegaciones de la parte actora no corresponden a las causales consagradas por el legislador para la procedencia de los mismos. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional 54. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso. 55.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva constitucional de protección del contenido vinculante del derecho fundamental al debido proceso, el cual tiene este rango, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 56. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al constitucional, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho. 57.

La conclusión anterior deviene de la necesidad de verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el objeto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y a efectos de determinar del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas que subyacen en el caso expuesto. 58.

Al estar superado el requisito de procedibilidad adjetiva, en relación con el cargo de defecto sustantivo, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto. 2.3.4. Análisis del caso concreto 2.3.4.1. Defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo o material se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”[18]. 60.

De igual forma, ha concluido que este defecto se genera como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial, en punto de lo cual ha precisado que “[p]or tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.”[19] 2.3.4.2.

Argumentos expuestos por el accionante 61. El accionante considera que la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro de la institución por la causal de pérdida de capacidad psicofísica no ha debido resolverse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7º. del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 16 ejusdem. 62.

Lo anterior por cuanto, a su juicio, el precepto aplicable era el inciso 1º. del artículo 7º. decreto citado, en consideración a que lo alegado en la demanda fue la pérdida de validez del examen psiquiátrico, por cuanto transcurrieron más de dos (2) meses entre la práctica del mismo y el Acta de la Junta Médico Laboral. 63. Sobre este aspecto el Tribunal Administrativo del Caquetá, consideró que se debía realizar una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que regula la causal de retiro, contenida en el numeral 5º. del Literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, con el condicionamiento dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 063 del 13 de junio de 2018, en el que se señaló que “El retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional, solo procede cuando el Concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.”[20] 64.

Estimó que para la validez de la causal de retiro debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 2º. del artículo 7º. del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el parágrafo del artículo 16 del mismo decreto, normas que establecen: i) Que el “concepto de capacidad psicofísica” se considera válido por el término de tres (3) meses, durante los cuales será aplicable para todos los efectos legales y que, sobrepasado ese término se recupera el concepto de aptitud. ii) Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes. 65.

Destacó que una de las formas de convocar la Junta Medico-Laboral Militar para evaluar la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, así como aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional es la “existencia de un concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado”. 66.

Siendo ello así, el término de noventa (90) días con el que cuenta la Junta Médico Laboral para rendir el dictamen empieza a correr a partir del recibo del concepto médico, por lo que en el caso concreto, encontró que se había practicado en tiempo y que, una interpretación en contrario, conduciría a desconocer el trámite reglado establecido en el Decreto 1796 de 2000. 67.

Sobre la contabilización de los extremos temporales para establecer si se presentó una irregularidad en la actuación administrativa que terminó con el retiro del servicio del accionante, la autoridad accionada señaló: “…se encuentra acreditado que el día 26 de junio de 2012 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con fundamento en un concepto médico especializado –psiquiatría–, mediante Acta No. 52509 se le realizó al actor Junta Médico Laboral, determinándosele TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO VALORADO Y TRATADO POR PSIQUIATRÍA y una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 12%, con fundamento en un examen psiquiátrico de fecha 18 de abril de 2012… El actor realizó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral al encontrarse inconforme con el resultado de la Junta Médica, organismo que mediante Acta No. 4920 del 27 de agosto de 2013 decidió, como órgano de última instancia “RATIFICAR… Luego, mediante Resolución Ministerial No. 2754 del 21 de noviembre de 2013, el Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor JOSÉ FERNANDO MUR PÉREZ…” 68.

Tenemos, en consecuencia, los siguientes términos: |Concepto médico de |18 de abril de 2012 | | |psiquiatría | | | |Acta de la Junta Médico|26 de junio de 2012 |Transcurrieron menos de| |Laboral | |noventa (90) días | | | |hábiles entre el recibo| | | |del concepto médico y | | | |la Junta. | |Tribunal Médico Laboral|27 de agosto de 2013 |Convocado por el | | | |accionante dentro de | | | |los cuatro (4) meses | | | |siguientes a la | | | |notificación de la | | | |Junta Médico Laboral | |Acto administrativo que|21 de noviembre de 2013|Se expidió dentro de | |dispuso el retiro del | |los tres (3) meses | |servicio | |siguientes a la | | | |ejecutoria de | | | |valoración de la | | | |capacidad laboral | 69.

Para esta Sala la conclusión a la que llegó el Tribunal accionado, en el sentido de que el término para la realizar la Junta Médico Laboral y proferir la decisión respectiva es de noventa (90) días contados a partir del recibo de los conceptos médicos, es razonable y corresponde al contenido del parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 que regula la materia, con carácter especial. 70.

En consecuencia, no es posible, como lo pretende el actor tener únicamente en cuenta el inciso 1º. del artículo 7º. del Decreto que establece que los exámenes médicos pierden validez dos (2) meses después de practicados, pues ello ocurre únicamente en los eventos en que con base en ellos no se convoca a la Junta Médico Laboral, sin que este precepto tenga la posibilidad de modificar el plazo establecido por el legislador para la rendición del dictamen.

Se reitera, convocada la Junta con base en el concepto médico de psiquiatría, ésta contaba con noventa (90) días para rendir el dictamen, como efectivamente lo hizo y lo valoró la autoridad accionada. 71. En virtud de lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar, no siendo posible la intervención excepcional del juez constitucional, por cuanto la alegación del actor obedece a estar en desacuerdo con el análisis que realizó la autoridad accionada y con la decisión, sin que se advierta que la misma sea arbitraria o irrazonada. 72.

Debe señalarse que la tutela no es una instancia adicional que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, quien goza de autonomía la que legitima sus decisiones. 73. En virtud de lo expuesto, con respecto a este segundo cargo se negará la petición de protección constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor José Fernando Mur Pérez, en relación con los cargos de falta de motivación e incongruencia, según lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR la petición de amparo constitucional, en relación con la argumentación referida a la existencia de un defecto fáctico.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, DEVOLVER al despacho judicial de origen el expediente remitido en préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Ausente en Comisión) ----------------------- [1] Folio 1. [2] Folio 57. [3] Folio 43. [4] “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.” [5] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las norma de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Concretamente se transcribieron los artículos 99 y 100. [6] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". [7] Folio 286 vuelto del cuaderno número 2 del expediente contentivo del proceso ordinario. [8] Ver folio 12 del expediente de tutela. [9] Folio 25 del expediente de tutela. [10] Folio 83 del expediente de tutela. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [17] Sobre las características del perjuicio irremediable y la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitarlo, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004;

SU-1070 de 2003SU–544 de 2001T–1670 de 2000 y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse las sentenciasT-698 de 2004, T-827 de 2003 y T-127 de 2014. En esta última se precisó que “éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente;

(ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. [18] Corte Constitucional, sentencias T- 008 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 156 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-416 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos [19] Corte Constitucional, sentencia T- 757 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [20] Sobre este tema cabe destacar que el artículo 2º del Decreto objeto de análisis, precisa que la capacidad psicofísica es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir los miembros de la Fuerza Pública para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo y/o funciones.

La misma es evaluada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, determinados por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares o de la Policía. Así, a partir de esos criterios el personal militar puede resultar: (i) apto, (ii) aplazado y (iii) no apto (artículo 3) para el ejercicio de sus funciones. La Junta Médico Laboral Militar o de Policía es la encargada de efectuar los exámenes de la capacidad psicofísica y de determinar la aptitud de los miembros de la Fuerza Pública, y según el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, una de sus funciones es la de evaluar la posibilidad de recomendar la reubicación del personal sometido a calificación, cuando así lo amerite.