ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN PROBATORIA – Bajo el principios de autonomía funcional y la sana crítica / ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – Valorados / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con el presunto defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial accionada (…) la Sala observa que la parte actora no agotó la carga argumentativa con el fin de fundamentar el yerro anotado;

(…) No obstante, la Sala estudiará la tutela presentada por el [actor] en procura de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, y en atención a que la acción constitucional satisface las causales generales de procedencia de tutela contra providencia. (…) Se observa que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, proferida el 10 de julio de 2019, revocó la decisión tomada por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior por encontrar probado que: (i) el proceso de desvinculación se surtió con arreglo a lo prescrito en la Ley; (ii) el acto administrativo demandado contenía la motivación suficiente para tomar esa decisión; (iii) se tuvo en cuenta el informe rendido por el Comité de Evaluación para Suboficiales de las Fuerzas Militares y (iv) existió una conducta desplegada por el aquí actor, que obligaba a su retiro de la Institución. Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal accionado tuvo en cuenta los antecedentes administrativos de la desvinculación del [actor] incluyendo los que indica como deatendidos o con otro valor probatorio (…) La Sala destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, fundamentó su decisión en los documentos pertinentes con el fin de determinar que se hubiese surtido el trámite legal, para la desvinculación del aquí actor, enfatizando en tal caso, que esa decisión obedeció a la facultad discrecional propia de las Fuerzas Armadas (…) En esta medida, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica efectivamente dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES – No tienen fuerza vinculante La parte actora señaló como desatendidas las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y esta Corporación, en las que define el contenido y alcance de derechos como debido proceso, trabajo, igualdad, etc, y conceptos como seguridad jurídica, subsidiariedad, entre otros.

En esa medida, la Sala advierte que las alegaciones del actor no están llamadas a prosperar, toda vez que no cumplió con la carga que debía soportar, esto es señalar una o varias providencias aplicables al caso concreto; de tal suerte que permita al juez constitucional realizar un cotejo, con miras a constatar la existencia o no del yerro alegado (…) Para la Sala no existen motivos para ahondar en el estudio de este yerro, pues se reitera, las providencias allegadas por el [actor] son antecedentes que pueden ser utilizados como criterios interpretativos, pero que en forma alguna obligan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04193-00(AC) Actor: JOSÉ NEYBER REINOSO OSSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor José Neyber Reinoso Osso, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor José Neyber Reinoso Osso, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, como consecuencia de los presuntos defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Solicito, señor juez dejar sin efecto la sentencia proferida del 10 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento derecho, iniciado por José Neyber Reinoso Osso contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profiera nueva sentencia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el precedente y las directrices que sobre el retiro por voluntad del Gobierno de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional ha expuesto la H. Corte Constitucional y el Consejo de Estado”. 2.

Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]: El señor José Neyber Reinoso Osso, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional[2], en la que solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 0378 de 3 de marzo de 2016[3], mediante el cual se lo desvinculó de la Institución; en su lugar, se ordenara a la entidad demandada que lo reincorporara en el grado en que ostentaba y el consecuente pago de salarios y demás emolumentos a que hubiera lugar.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 25 de junio de 2018[4] accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, mediante providencia de 10 de julio de 2019[5] revocó la decisión del A quo, en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

El accionante afirmó que la autoridad judicial accionada, incurrió en defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. A ese efecto, indicó que la providencia censurada adolece de un adecuado estudio probatorio, en cuanto omitió valorar los antecedentes administrativos que se tuvieron en cuenta para ordenar su baja del servicio, en especial: (i) oficio de 3 de septiembre de 2015;

(ii) auditoría realizada por la autoridad castrense al sistema informático Fenix; (iii) informe “ultrasecreto” y (iv) ausencia de notificación del acta en la que la Junta Asesora de las Fuerzas Militares, que recomendó su retiro de la Institución. Enfatizó que esos documentos resultan determinantes, toda vez que demuestran la irregularidad del proceso que culminó con su retiro del servicio, toda vez que no fue llamado a ejercer su derecho de defensa en procura de sus intereses.

Concluyó que la providencia acusada desconoció injustificada el precedente judicial trazado por la Corte Constitucional, en tanto no tuvo en cuenta una serie de providencias que definen el concepto y el alcance de términos como derecho al trabajo, debido proceso, legalidad, seguridad jurídica, etc, para lo que cita una serie de sentencias referentes a ello. 3.

Trámite Mediante auto de 23 de septiembre de 2019[6] se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4.

Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C[7] se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo estarse a lo dicho en la providencia censurada. El Ministerio de Defensa Nacional[8] pidió desestimar las pretensiones de la acción constitucional. Indicó que la tutela se fundamenta en inconformidades del actor con el estudio de las pruebas realizado por el ente colegiado accionado.

Asimismo adujo que el señor Reinoso Osso pretende que el juez constitucional realice un pronunciamiento de instancia, respecto de lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[9]. 2.

Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada incurrió en defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales frente a los cuales el actor solicita su protección y si es del caso, amparar los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, o por el contrario negar las pretensiones de la demanda. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[10] y el Consejo de Estado[11] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[12]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[13].

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[14]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [17]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[18].

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;

(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[19].

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[20].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:                     “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”   El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, se dictó el 10 de julio de 2019 y se notificó electrónicamente, mediante correo enviado el 19 del mismo mes y año[21]; por su parte la acción de tutela se presentó el 18 de septiembre de 2019[22], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Con el fin de agotar el problema jurídico, la Sala se enfocará en los siguientes asuntos: (i) en relación con el presunto defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial accionada y (ii) sobre el supuesto desconocimiento del precedente judicial de la providencia censurada. En relación con el presunto defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial accionada.

El señor José Neyber Reinoso Osso estima conculcados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, como consecuencia del presunto error fáctico en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, al momento de proferir la sentencia de 10 de julio de 2019.

A ese efecto, puso de presente que las pruebas practicadas dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por ella interpuesta, dan cuenta sobre las irregularidades cometidas en el proceso administrativo que finalizó con su desvinculación, dentro del cual no fue llamado a manifestarse en procura de sus intereses.

Dicho esto, la Sala observa que la parte actora no agotó la carga argumentativa con el fin de fundamentar el yerro anotado; pues en tal caso, el escrito de tutela se limita a cuestionar en forma genérica el estudio que el Tribunal Administrativo accionado efectuó sobre las pruebas del proceso ordinario, sin detenerse en fundamentar sus apreciaciones indicando qué prueba o pruebas fueron valoradas a su juicio en forma equívoca, o simplemente no fueron objeto de análisis.

Asimismo, se encuentra que los anexos de la tutela se limitan a copias de las pruebas arrimadas al proceso ordinario, sin explicar la pertinencia y necesidad de las mismas, o el sentido que debieron ser apreciadas. No obstante, la Sala estudiará la tutela presentada por el señor Jose Neyber Reinoso Osso, en procura de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, y en atención a que la acción constitucional satisface las causales generales de procedencia de tutela contra providencia. Se observa que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, proferida el 10 de julio de 2019, revocó la decisión tomada por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior por encontrar probado que: (i) el proceso de desvinculación se surtió con arreglo a lo prescrito en la Ley; (ii) el acto administrativo demandado contenía la motivación suficiente para tomar esa decisión; (iii) se tuvo en cuenta el informe rendido por el Comité de Evaluación para Suboficiales de las Fuerzas Militares y (iv) existió una conducta desplegada por el aquí actor, que obligaba a su retiro de la Institución. Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal accionado tuvo en cuenta los antecedentes administrativos de la desvinculación del señor Reinoso Osso, incluyendo los que indica como deatendidos o con otro valor probatorio.

Precisado esto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, estudió el acervo probatorio allegado de la siguiente manera: “(…) Examinado el contenido de la Resolución no. 0378 de 3 de marzo de 2016, se advierte que fue proferida por la autoridad competente, el Comandante del Ejército Nacional en virtud de la delegación conferida por el Ministerio de Defensa Nacional, acorde con lo dispuesto en el artículo 99 y el literal a), numeral 8, modificado por el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

Se cumplió con la ritualidad procesal y, explicó en forma clara y precisa las razones que llevaron a la decisión de retiro del demandante. De igual modo, fue aportada el acta No. 721 de 16 de febrero de 2016, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, en la que se recomendó retirar del servicio de forma discrecional al actor con los argumentos que claramente quedaron allí consignados y de igual manera fueron destacados en el acto de retiro.

La recomendación es consecuente con el deber institucional de mejoramiento permanente del servicio y obligación de purgar los hechos que desencadenan desconfianza en el cumplimiento de las funciones bajo las reglas de la ética pública y el buen servicio. Con el trámite anterior se determina que se llevó a cabo el procedimiento obligatorio, consistente en la recomendación preliminar del Comité de Evaluación para Suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo tanto, no existe violación a la Ley por expedición irregular del acto acusado.

En efecto, la autoridad competente para expedir el acto, no solo cumplió la ritualidad procesal, sino que explicó en forma clara, precisa y extensa los motivos del retiro, que tienen que ver con la necesidad de mejorar el servicio, cuando existen uno hechos que ameritan investigación disciplinaria. (…) En primer lugar, se expuso que el Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento el 3 de noviembre de 2015, puso en conocimiento la ocurrencia de hechos irregulares que informó el Oficial de Telemática de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, dependencia en la que laboraba el demandante.

Se habían conocido hechos de manejo en cambio de estado de ciudadanos de remiso en la plataforma informática FENIX. Se realizó una auditoría en el sistema e informó que el Sargento Segundo José Neyber Reinoso Osso en su labor en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, Sección de Telemática, se le asignó un usuario de acceso al sistema de información y el estado de definición de situación militar de los Colombianos. El demandante usó la clave para reactivar un usuario asignado al Sargento Segundo Jhon Gómez López, para realizar cambios no autorizados en los datos desde el 3 de junio de 2015 que facilitaron cambiar la situación militar de éste y otros ciudadanos con una posible afectación incluso de dineros públicos.

(…) El comité, señaló que con el comportamiento descrito, el Sargento Segundo no garantizó el buen servicio, habida cuenta al desempeño que riñe con el estricto apego a sus funciones y a sus deberes del empleo. Tal desempeño se valoró y calificó como deficiente por reprochable; con ella se dijo afecta el normal desarrollo de la Unidad donde trabajaba; y, puso en tela de juicio el buen nombre de la Institución. Se generó pérdida de confianza en su labor y credibilidad en la misión encomendada.

(…) Son razonables los argumentos del Comité y suficientes para emitir la recomendación de retiro del servicio, partiendo de la confianza que debe tener el nominador en su personal para la adecuada prestación del servicio que busca eficacia y eficiencia por parte de los Integrantes del Ejército Nacional. (…) Los hechos ameritaban la toma de una decisión administrativa urgente, como fue el retiro del servicio discrecional que tan solo determina la situación administrativo - laboral el actor y es independiente de la decisión que a futuro se pueda o no tomar dentro de la actuación disciplinaria.

Allí, si se ha de revisar si hubo o no falta disciplinaria y se decida en consecuencia. Esa decisión disciplinaria si es una sanción. La decisión de retiro no implica sanción alguna, es una determinación administrativa distinta y en este caso se ha probado que fue con causa legal. (…)”. La Sala destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, fundamentó su decisión en los documentos pertinentes con el fin de determinar que se hubiese surtido el trámite legal, para la desvinculación del aquí actor, enfatizando en tal caso, que esa decisión obedeció a la facultad discrecional propia de las Fuerzas Armadas.

En igual sentido, la Sala advierte que no es dable al señor Reinoso Osso que a través del mecanismo excepcional del amparo constitucional, pretenda obtener una revisión de instancia respecto del estudio de las pruebas efectuado por el Tribunal accionado. Así, se encuentra que contrario a lo indicado por el accionante, dentro del proceso ordinario se valoró esencialmente los documentos aportados con la demanda y su contestación, en la medida que estos resultaran necesarios, útiles y pertinentes al caso en concreto.

Aunado a lo anterior, se llama la atención sobre la facultad en cabeza del juez para valorar las pruebas recaudadas dentro de un proceso acorde con las reglas de la experiencia y la sana crítica, contando con una amplia autonomía judicial, la cual fue atribuida por la Constitución y la Ley; en efecto, el artículo 230 de la Carta Política establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. En esta medida, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica efectivamente dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario, que a pesar de no resultar conforme con los argumentos de la parte actora, no se puede colegir que su interpretación fue contraria a derecho, por lo cual este cargo no está llamado a prosperar.

Así pues, de lo expuesto en precedencia, no se puede predicar la existencia de elementos con el fin de probar el yerro alegado; pues se reitera, el análisis de la providencia censurada permite concluir que el Tribunal Administrativo tutelado observó las pruebas aportadas al proceso ordinario. Sobre el supuesto desconocimiento del precedente judicial de la providencia censurada.

La parte actora señaló como desatendidas las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y esta Corporación, en las que define el contenido y alcance de derechos como debido proceso, trabajo, igualdad, etc, y conceptos como seguridad jurídica, subsidiariedad, entre otros. En esa medida, la Sala advierte que las alegaciones del actor no están llamadas a prosperar, toda vez que no cumplió con la carga que debía soportar, esto es señalar una o varias providencias aplicables al caso concreto; de tal suerte que permita al juez constitucional realizar un cotejo, con miras a constatar la existencia o no del yerro alegado.

En ese contexto, aun cuando se enuncian sentencias dictadas por la Corte Constitucional, en la que desarrolla el concepto de los términos antes anotadas, estas no guardan una identidad fáctica o jurídica que obliguen al operador jurídico a tenerlas en cuenta. Valga aclarar que no todo pronunciamiento de las altas cortes puede ser entendido como un criterio unificador; en efecto, dentro de las providencias de los órganos de cierre se distinguen entre antecedentes, los cuales hacen referencia a providencias que dada su similitud fáctica o jurídica con un caso en específico, pudieran resultar aplicables, sin que ello repercuta en una obligación del operador jurídico de hacerlo y los precedentes, sentencias de unificación expedidas en este caso, por el Consejo de Estado, que buscan definir una tema en concreto, o bien, por su importancia jurídica, deben ser observados por las demás autoridades judiciales al momento de decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento.

La Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En ese orden, dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es aquellas proferidas por la Sala Plena de la Corporación, o bien por la Sala de las respectivas Secciones en las que se especifique el tema objeto de unificación. Para la Sala no existen motivos para ahondar en el estudio de este yerro, pues se reitera, las providencias allegadas por el señor Reinoso Osso, son antecedentes que pueden ser utilizados como criterios interpretativos, pero que en forma alguna obligan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra elementos para acreditar la existencia de los yerros alegados por el señor José Neyber Reinoso Osso, por el contrario se destaca que la parte actora con la interposición de la acción de tutela pretende abrir nuevamente un debate que fue dado y que concluyó con la expedición de la sentencia acusada. III.

DECISIÓN En conclusión, la Sala negará el amparo de los derechos invocados por el señor José Neyber Reinoso Osso, en atención a que no se evidencia que la autoridad accionada haya vulnerado los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al momento de proferir la providencia atacada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José Neyber Reinoso Osso, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría, DEVOLVER a la autoridad judicial de origen el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en calidad de préstamo a la presente acción de tutela. Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 26. [2] Folios 236 a 259 del cuaderno principal del proceso ordinario. [3] “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un suboficial del Ejército Nacional”. Folios 2 a 4 del cuaderno del proceso ordinario. [4] Folios 414 a 423 del cuaderno principal del proceso ordinario. [5] Folios 500 a 511 del cuaderno principal del proceso ordinario. [6] Folio 37. [7] Folio 177. [8] Folios 194 a 196. [9] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [10] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [11] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [12] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Sentencia T-538 de 1994. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [18] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [19] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [20] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [21] Folio 512 del cuaderno principal del proceso ordinario. [22] Folio 17.