11001-03-15-000-2019-03817-01 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Adecuada aplicación de reglas y sub reglas de la Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRIMA DE RIESGO – No se acredito su cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN E DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso.

(…) la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el [actor], la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

(…) Ahora bien, respecto al reproche de la parte actora de que se omitió incluir en la reliquidación de su pensión la prima de riesgo, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el a quo al considerar que “[…] el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional.

No obstante, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales a los cuales se realizaron los respectivos descuentos o deducciones dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones […]” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03817-01(AC) Actor: ALEX ANDREWS PRIETO LAVERDE Demandado: SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];

Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Alex Andrews Prieto Laverde contra la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Segunda de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 14 de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-010-2014- 00192-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 30 de agosto de 1965 y que laboró al servicio del Estado en el cargo de Detective Profesional 2017-11 de la Dirección de Inteligencia, en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 7 de febrero de 1990 hasta el 27 de julio de 2011, por un periodo superior a los 20 años de servicios. 4.

Expresó que el Seguro Social, mediante Resolución núm. 022639 de 29 de junio de 2011, le reconoció el pago de una pensión de vejez, en cuantía de $921.416, efectiva a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio, la cual fue calculada en los términos de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1] y el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[2], ignorando la totalidad de los factores salariales devengados y certificados durante el último año de servicios, como lo es la prima de riesgo. 5.

Manifestó que Colpensiones por medio de la Resolución núm. 042623 de 18 de noviembre de 2011, reliquidó la pensión de vejez. 6. Afirmó que solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de vejez el 27 de junio de 2013, la cual no fue respondida, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 7. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la existencia del silencio administrativo negativo frente a la petición de 27 de junio de 2013, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sentencia proferida el 16 de julio de 2018 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-010-2014-00192-01 8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLARAR la existencia del Acto Ficto presunto surgido de la solicitud interpuesta por el señor ALEX ANDREWS PRIETO LAVERDE el 27 de junio de 2013 ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del Acto Ficto presunto surgido de la petición realizada por el accionante el 27 de junio de 2013, ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad a título de restablecimiento de (sic) derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de ALEX ANDREWS PRIETO LAVERDE con la Cédula de Ciudadanía No. 79.359.113 expedida en Bogotá, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio esto es, desde el 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, incluyendo los factores asignación básica, bonificación por servicios (1/12), prima de servicios (1/12), prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12), y prima de riesgo, certificados por el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión conforme la parte motiva de este proveído […]”. 9.

Consideró que: “[…] Sin embargo, el Despacho considera pertinente aclarar que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que consagran los factores y el monto de la pensión no señalan qué porcentaje del promedio mensual se debe tomar en cuenta para reliquidar el derecho pensional, ni sobre qué periodo, en consecuencia teniendo en cuenta que por ser una actividad de riesgo se encuentra excepcionado de la Ley 33 de 1985 así como de la Ley 100 de 1993 se aplicará el artículo 1° de la Ley 4 de 1966 que establece en su artículo 4° en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968: “ARTÍCULO 4º.

A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades del Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Como puede observarse el legislador no dejó al azar la estimación de la cuantía de las mesadas pensionales, sino que estableció el porcentaje y la naturaleza del mismo en un 75% y sobre la totalidad del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Así los actos administrativos demandados al no liquidar con el promedio del último año de servicios sino con el promedio de los últimos 10 años, desconoció la normatividad en cita y por lo tanto se encuentra incurso en causal de nulidad, la cual será declarada en la parte resolutiva de este proveído, procediéndose por este Despacho a ordenar el reconocimiento del monto de la pensión en el 75% del promedio de los devengado durante el último año de servicios […]”.

Sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-010-2014-00192-01 10. La Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de febrero de 2019, dispuso: “[…] REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de calenda dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C -Sección Segunda, a través de la cual se accedieron a la pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLARAR la existencia del acto ficto presunto surgido de la solicitud elevada el 27 de junio de 2013.

SEGUNDO. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda […]”. 11. Adujo que: “[…] Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 desarrolló lo concerniente de la pensión de vejez del personal de Detectives, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, para tales efectos, estableció un régimen de transición para sus funcionarios, en los siguientes términos: “Artículo 4°.

Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. De lo anterior, se resalta de dicho Decreto, que estableció un régimen de transición diferente al contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los Detectives Especializados, Profesionales o Agentes que la 3 de agosto de 1994, estuviesen vinculados al entonces Departamento Administrativo de Seguridad, los cuales podrían acceder a la pensión de vejez o jubilación según el régimen anterior que les era aplicable a su caso en particular, esto es, con 20 años de servicio y sin importar la edad.

Lo indicado hasta este punto, permite establecer que los funcionarios del entonces Departamento Administrativo de Seguridad vinculados previamente a la fecha ya indicada conservaban los requisitos para acceder a la prestación contenidos en la normativa especial y previa a la Ley 100 de 1993, consagrando una transición particular, para quienes se hubiesen vinculado con anterioridad a la expedición del mencionado decreto; sin embargo, en lo que respecta a la liquidación de la prestación, esta Sala considera que deberá aplicarse la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y Corte Constitucional sobre el tema.

Así las cosas, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo -Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica […]”. 12.

Expresó que de las diferentes sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia, fue a partir de la SU-395 de 2017 en donde se modificó su postura jurisprudencial, en el que se concluyó que con fundamento en lo expresamente establecido por el Legislador frente al régimen de transición, además de lo indicado en el Acto Legislativo núm. 01 de 2005, la interpretación correcta es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación, y en ese orden de ideas, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL, ni tampoco los factores salariales previstos con anterioridad en la Ley 100. 13.

Manifestó que la reliquidación de las pensiones que se encuentren en el régimen de transición dispuesto en el artículo 140 de la ley 100 y el Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994[3], teniéndose en cuenta el régimen anterior aplicable, que en el caso en cuestión obedece a 20 años de servicio, independiente de la edad, sin embargo, frente al monto aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, situación descrita en igual forma en el artículo 21 ibídem; y los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158, es decir, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente. 14.

El Tribunal consideró que: “[…] Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida (sic) esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo […]”. […] “[…] Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el demandante fue vinculado al DAS el 7 de febrero de 1990, cumpliendo los 20 años de servicio el 7 de febrero de 2010, retirándose definitivamente a partir del 1° de octubre de 2011; el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, y de las siguientes disposiciones: Decretos 691 de 1994, 2196 de 2009 y 1158 de 1994, como se evidenció de los actos administrativos traídos a colación; asimismo, se evidencia que dio aplicación del monto y liquidación en los términos dados anteriormente, tomando lo devengado en el último año de servicio con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, aplicándole a la suma total el 75%, haciéndola efectiva a partir del 1° de octubre de 2011.

Así las cosas, se pone de presente por esta Corporación, que la entidad reliquidó la pensión aplicando la tasa de reemplazo expresada tomando el promedio de lo devengado entre el 1° de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2011, y como factores salariales la asignación básica y los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 estando en principio, en línea con el marco jurisprudencial previamente expuesto.

En este orden, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las sub – reglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 15. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, al configurarse vía de hecho que atenta contra la Carta Magna y los fines esenciales del Estado. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 14 de febrero de 2019 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B”, siendo magistrado Ponente el DR. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS dentro del proceso 11001-33-35- 010 –(2014-00192)-01. 3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “B”, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la exclusión tácita que formuló el juez administrativo a los regímenes especiales, en sede de unificación mediante SU del 28 de agosto de 2018, MP: Cesar Palomino y teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable por principio de especialidad sobre la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial, SU 1 (sic) de agosto de 2013 MP: Gerardo Arenas Monsalve […]”. 16.

El actor sostuvo que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, como quiera que, al proferir la sentencia de 14 de febrero de 2019, aplicó de manera incorrecta las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Actuación 17. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 21 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. 18. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Administradora de Colombiana de Pensiones- Colpensiones, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de la parte accionada y de la parte vinculada 19. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, manifestó que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto alguno, toda vez que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, y en ese orden de ideas, a la parte actora no se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 20.

Durante el presente trámite los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá, guardaron silencio. La sentencia impugnada 21. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de febrero de 2019, resolvió: “[…] 1. Negar las pretensiones de la tutela presentada por el señor Alex Andrews Prieto Laverde, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 22.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, después de estudiar las consideraciones jurídicas de la autoridad judicial accionada, consideró que: “[…] De modo que, la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional del señor Prieto Laverde, consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que a su juicio Colpensiones no omitió la inclusión de alguno de los factores salariales.

El análisis de la decisión objeto de la tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se advierte que se incurrió en el defecto sustantivo alegado.

Y si bien es cierto, que la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales o exceptuados, pues su estudio se centró a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó concuerdan con la tesis de la Corte Constitucional […]”. 23. Indicó que con fundamento en la sentencia T-109 de 2019[4], la Corte Constitucional referente a que la regla establecida por esa Corporación, esto es, exclusión del IBL del régimen de transición, determinó que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica al régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino también aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial.

Concluyó manifestando que: “[…] Por ello, para solucionar el presente asunto, esta Sala tendrá en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición. Por consiguiente, basta aplicar tal regla.

En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. De otro lado, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial por la omisión de incluir en la reliquidación pensional la prima de riesgo, emolumento que constituye factor salarial de conformidad con lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo en sentencia del 1 de agosto de 2013, es menester traer a colación lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispone: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Por ello, el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional. No obstante, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales a los cuales se realizaron los respectivos descuentos o deducciones dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones […]”.

La impugnación 24. El señor Alex Andrews Prieto Laverde impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo. Reiteró sus argumentos jurídicos al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, como quiera que, al proferir la sentencia de 14 de febrero de 2019, aplicó de manera incorrecta las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 26. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 27. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser ii) determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado. 28.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 30. Esta Sección adoptó[6] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[7], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 31.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 32.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[8]. 33.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 34. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 35.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 36.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 37. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 38.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 38.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 38.2 Cumplió con el principio de inmediatez[11]; 38.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 38.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se indicó supra. 38.3.2 Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[12], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[13] el actor no está legitimado por activa para su interposición. 38.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 38.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 38.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 39.

Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Caso concreto 40. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 41. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 42.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[14] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[15]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[16]; C-816 de 2011[17]; C-179 de 2016[18]; y T-102 de 2014[19]. 43. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[20] (Negrilla fuera de texto). 44.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 45.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[21], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 46.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[22] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 47. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[23], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 48.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[24], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 49.

En efecto, la Sala[25] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[26]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 50.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[27]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[28] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 51. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 52. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[29] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 53.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[30] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[31]. 54.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.

Acervo y análisis de la sentencia accionada. 55. La Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 14 de febrero de 2018 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. 56.

La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[32] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 57.

En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[33] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 58.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[34] de la norma. 59.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[35], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[36] 60. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[37]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[38], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 61. De lo anterior se colige que: 61.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 61.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 61.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 61.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 61.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Acervo y análisis probatorios 62. La Sala para establecer en el presente asunto si la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó de manera errónea la reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sentado por el Consejo de Estado, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes: 62.1.

Indicó que nació el 30 de agosto de 1965 y que laboró al servicio del Estado en el cargo de Detective Profesional 2017-11 de la Dirección de Inteligencia, en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 7 de febrero de 1990 hasta el 27 de julio de 2011, por un periodo superior a los 20 años de servicios. 62.2. Expresó que el Seguro Social, mediante Resolución núm. 022639 de 29 de junio de 2011, le reconoció el pago de una pensión de vejez, en cuantía de $921.416, efectiva a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio, la cual fue calculada en los términos de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[39] y el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[40], ignorando la totalidad de los factores salariales devengados y certificados durante el último año de servicios, como lo es la prima de riesgo. 62.3.

Manifestó que Colpensiones por medio de la Resolución núm. 042623 de 18 de noviembre de 2011, reliquidó la pensión de vejez. 62.4. Afirmó que solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de vejez el 27 de junio de 2013, la cual no fue respondida, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 62.5. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la existencia del silencio administrativo negativo frente a la petición de 27 de junio de 2013, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 62.6.

El Juzgado en primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, dicha decisión fue apelada y revocada en segunda instancia por el Tribunal. Análisis del caso concreto 63. La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 64.

En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. 65.

La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida (sic) esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: 89.

En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el señor Alex Andrews Prieto Laverde, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 67.

Ahora bien, respecto al reproche de la parte actora de que se omitió incluir en la reliquidación de su pensión la prima de riesgo, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el a quo al considerar que “[…] el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional.

No obstante, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales a los cuales se realizaron los respectivos descuentos o deducciones dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones […]”. (Resaltado por la Sala). Conclusiones de la Sala 68. Por las razones antes señaladas, esta Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [3] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. [4] Corte Constitucional, sentencia T-109 de 13 de marzo de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [7] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [11] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 8 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [12] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [13] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [15] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [20] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [21] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [22] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [23] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [25] Ibídem. [26] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [29] Preámbulo de la Ley 100. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [33] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [34] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [35] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [37] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [38] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [39] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [40] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”.