11001-03-15-000-2019-03681-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – En su dimensión negativa / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA – Dictamen pericial / AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA – Historia clínica / PROCEDIMIENTO OFTALMOLÓGICO / DICTAMEN PERICIAL – De su valoración no se evidenciaba que el procedimiento quirúrgico fue de extracción de lente intraocular y que este causo el daño / HISTORIA CLÍNICA - Medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médicas se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia lex artis / VULNERACIÓN DE DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala anticipa que la sentencia impugnada será confirmada, en razón a que se demostró que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba pericial que se aportó al proceso ordinario.

(…) se vislumbra que la autoridad judicial accionada concluyó que la pérdida de la visión en el ojo derecho del señor [J.F.D.] fue por el procedimiento oftalmológico que se le realizó, en el que se extrajo el lente luxado, lo que de acuerdo con la literatura médica era lo menos indicado en ese caso, cuyo sustento fue la prueba pericial y su aclaración. Ahora bien, al analizar la mencionada prueba técnica se constató que de esta no se podía llegar a la conclusión a la que arribó el tribunal demandado.

(…) la Sala no observa que en el dictamen pericial se indique o insinúe que la accionante realizó la extracción del lente que estaba adherido en la retina del ojo derecho del señor [J.F.D.], todo lo contrario, el perito con sustento en la historia clínica concluyó que el procedimiento que se realizó fue el de reubicar el lente luxado y colocar el nuevo.

Además, dicho elemento de convicción afirmó categóricamente que el tratamiento farmacológico brindado por la oftalmóloga era el adecuado para manejar la presión ocular que sufría el paciente. En efecto, el estudio que realizó el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina frente a la prueba pericial no fue adecuado, en tanto dedujo un supuesto de hecho que no se evidencia en la misma, lo que aunado a la falta de estudio de la historia clínica cuya incidencia en importante en los casos de responsabilidad, configura el defecto fáctico declarado por el a quo.

Valga indicar que la historia clínica en materia de responsabilidad médica adquiere gran importancia, en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto un paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis). Por consiguiente, el hecho de que no se valorara también configuró un defecto fáctico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03681-01(AC) Actor: MARTHA IVONNE PORTILLA MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción de reparación directa. Falla en el servicio médico. Defecto fáctico por indebida valoración de la prueba pericial. Confirma amparo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación formulada por el señor Juan Farak Díaz, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que concedió el amparo los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Martha Ivonne Portilla Molina, así: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Martha Ivonne Portilla Molina, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en relación con el cargo de incongruencia, de conformidad con lo expuesto parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente.

TERCERO: ACCEDER al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Martha Ivonne Portilla Molina, debido a que se acreditó el defecto fáctico alegado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

CUARTO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 5 de febrero de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dentro del proceso de reparación directa radicada con el número 13001-23-31-007-2010-00280-01promovido por el señor Juan Farak Díaz contra el departamento de Sucre, Coomeva EPS S.A. y la señora Martha Ivonne Portilla Molina.

QUINTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuesto en esta sentencia”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Juan Farak Díaz fue intervenido quirúrgicamente en el año 2008, con el fin de tratar una patología oftalmológica denominada cataratas, lo que afectaba su ojo derecho, por lo que “le fue colocado lente interno en su ojo derecho durante la primera cirugía practicada, no obstante ello y de tener una visón óptima luego de la cirugía, empieza a presentar malestares repentinos en su ojo, a los dos meses de haber sido intervenido quirúrgicamente”[1].

El 31 de agosto de 2009, el señor Farak Díaz fue intervenido nuevamente, procedimiento que realizó la accionante, en el que le implantó un nuevo lente intraocular en el ojo derecho. Sin embargo, el paciente perdió la vista en su ojo por un supuesto desprendimiento de la córnea, como consecuencia de la extracción del primer lente que se colocó para el tratamiento contra las cataratas.

El señor Juan Farak Díaz presentó demanda de reparación directa contra el departamento de Sucre, Coomeva E.P.S. S.A. y la médica Martha Ivonne Portillo Molina, en la que solicitaron el pago de los perjuicios causados por la falla en el servicio médico que se causó por el procedimiento oftalmológico que se le realizó en el ojo derecho y que culminó con la pérdida de la visión de ese órgano. El Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena en sentencia de 5 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda, pues i) el paciente ya venía con una afectación importante en el ojo, al punto que ya tenía un lente que se había luxado o descentrado y estaba adherido a la retina, ii) la médico realizó un buen diagnóstico, la cirugía era la indicada y la formulación de fármacos fue el adecuado para controlar los efectos del síndrome tóxico y la hipertensión ocular, iii) el procedimiento fue de acuerdo a los protocolos médicos y la prudencia, iv) la galena estuvo atenta a la evolución de la salud visual del señor Farak Díaz, v) las complicaciones que surgieron con posterioridad a la ejecución de la cirugía de implante de lente intraocular en el ojo derecho se constituía en riesgos inherentes a ese tipo de intervenciones y vi) el paciente dejó de asistir a los controles en el consultorio de la profesional de la salud y, además, no siguió con la aplicación de gotas formuladas para mantener controlada la hipertensión ocular.

Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[2] en fallo de 5 de febrero de 2019, la revocó y condenó a Coomeva E.P.S. S.A. y a la médica Martha Ivonne Portilla Molina a pagar los perjuicios morales[3], a la salud[4] y materiales en forma solidaria[5], con sustento en que la prueba pericial era contundente en estimar la imposibilidad de sobreponer un lente en la cavidad anatómica, por lo que consideró que se generó una extracción del lente intraocular al señor Juan Farak Díaz. 2.

Fundamentos de la acción La accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de buena fe, pues consideró que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la providencia de 5 de febrero de 2019, incurrió en los siguientes defectos: • Procedimental, fáctico y violación directa de la Constitución por incongruencia de la sentencia, pues se reconocieron unos perjuicios a la señora Gilnis Gómez de Farak, quien no era demandante ni peticionaria dentro de la demanda.

Además, concedieron el daño a la salud a favor del señor Juan Farak Díaz, el cual no había sido solicitado por la parte demandante dentro del medio de control de reparación directa. • Fáctico en la determinación de los elementos de la responsabilidad médica, en razón a que el análisis probatorio fue limitado y solo hizo alusión a dos frases del dictamen pericial para declarar la falla en el servicio médico, sin estudiar en debida forma la prueba técnica, de la cual se podía deducir que lo importante no era determinar si el lente era útil o no, sino que esta estaba sujetado a la retina y al intentar retirarlo se podía causar un mayor daño, sin que se pudiera observar alguna afirmación tendiente a demostrar que la accionante realizó la extracción del lente luxado.

Para demostrar la configuración de este defecto hizo alusión a algunos apartes del dictamen pericial, la aclaración y complementación Igualmente, manifestó que no se presentó una incongruencia entre lo plasmado en la incapacidad médica y lo establecido en la historia clínica y las demás pruebas, pues si bien se indicó en la incapacidad que se realizó una extracción del lente, la médica Martha Ivonne Portilla Molina en el interrogatorio aclaró que eso fue un error de su secretaria Finalmente, indicó que dejaron de valorarse otras pruebas obrantes en el proceso como los testimonios de los médicos oftalmólogos Santiago Arango Vélez y Humberto José Rosas García y la historia clínica del paciente de las que se puede concluir que: (i) el diagnóstico, el acto quirúrgico y la decisión de no retirar el primer lente luxado estaba acorde con la lex artis, (ii) los problemas postquirúrgicos sufridos por el señor Farak Díaz eran riesgos inherentes y iii) tales riesgos fueron tratados adecuadamente en lo que correspondía a Martha Ivonne Portilla Molina, no siendo imputables a la actora las consecuencias del abandono que el señor Farak Díaz haya hecho del tratamiento y de los cuidados postoperatorios. • Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado relativo a la falla probada del servicio cuando se trata de asuntos de responsabilidad médica, donde cobra especial relevancia la prueba indiciaria, lo cual debe quedar acreditado, para lo cual señaló los fallos de 11 de abril de 2019[6], 23 de junio de 2010[7], 26 de marzo de 2008[8] y de 8 de marzo de 2007[9], proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 3.

Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “Honorables Consejeros, respetuosamente les solicito me sean tutelados los derechos fundamentales al: DEBIDO PROCESO, DEFENSA, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y BUENA FE CONSTITUCIONAL Y LEGAL, así como los demás que encuentren vulnerados directa e indirectamente en su examen, como consecuencia de la vía de hecho acaecida en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, proferida por la entidad accionada Tribunal Administrativo del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Como consecuencia de lo anterior, solicito que SE DECLARE LA NULIDAD Y/O DEJE SIN EFECTO EL ANTERIOR FALLO, Y SE ORDENE AL AD-QUEM, QUE PROFIERA UNA NUEVA SENTENCIA CONCORDANTE CON LAS PRUEBAS RECAUDADAS Y PRACTICADAS EN EL PROCESO”[10]. 4. Pruebas relevantes La demandante aportó copia del proceso de reparación directa con radicado Nº 13001-23-31-007-2010-00280-01, en el que el demandante es el señor Juan Farak Díaz contra el departamento de Sucre, Coomeva E.P.S. S.A. y Martha Ivonne Portilla Molina. 5.

Trámite procesal En auto de 13 de agosto de 2019[11], la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial demandada. Así mismo, se ordenó notificar al Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, al departamento de Sucre, a Coomeva E.P.S.S.A. y al señor Juan Farak Díaz, como tercero interesado en el trámite constitucional.

Posterior al fallo impugnado y su respectiva notificación mediante correo electrónico[12], la abogada de la parte actora dentro del proceso ordinario impugnó la decisión. En auto de 23 de septiembre de 2019[13], se concedió el término de tres (3) días a la profesional del derecho para que allegara poder especial que la facultara para representar al señor Juan Farak Díaz, lo cual fue subsanado en escrito radicado el 26 de septiembre de 2019[14] y, en consecuencia, fue concedida la impugnación[15]. 6.

Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina En correo electrónico de 22 de agosto de 2019, los magistrados del tribunal demandado pidieron que se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que la demandante no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados, de manera que con sus argumentos pretende que se configure una tercera instancia en el marco del proceso de reparación directa, la cual se profirió con fundamento en la valoración del material probatorio obrante en el expediente y conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente.

Indicaron que los argumentos de la decisión proferida el 5 de febrero de 2019, fueron razonables y congruentes entre la parte considerativa y resolutiva. Por último, manifestaron que no pueden pronunciarse frente a la supuesta incongruencia alegada y la legitimación en la causa de la señora Gilnis Gómez, debido a que el expediente le fue remitido en cumplimiento de una medida de descongestión, la cual se cumplió a cabalidad y fueron devueltos los expedientes al Tribunal Administrativo de Bolívar. 7.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tutela frente al cargo de incongruencia, negó el amparo por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente judicial y accedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, debido a que se acreditó el defecto fáctico alegado.

En consecuencia, dejó sin efectos la providencia de 5 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En relación con el argumento relativo a la falta de congruencia, estimó que la actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, como instrumento excepcional que permite debatir la validez de las sentencias ejecutoriadas.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial manifestó que, si bien la autoridad judicial se refirió en algunos apartes a la posibilidad de invertir la carga de la prueba, también expuso que la mencionada carga recaía en el demandante, quien cumplió con esta obligación. Agregó que no se aplicó la teoría de la falla presunta, sino que apoyó su decisión en los medios de prueba aportados Afirmó que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no expresó o argumentó de manera suficiente las razones que lo llevaron a concluir que del dictamen pericial se desprendía con total claridad que el procedimiento quirúrgico realizado al señor Juan Farak Díaz fue de extracción de lente intraocular y que esto fue lo que le ocasionó la pérdida total de la visión de su ojo derecho.

Indicó que el tribunal solo transcribió ciertos apartes del dictamen pericial y su aclaración y aseguró que de ellos se podía extraer que no era viable dejar un lente inservible ni ubicar dos lentes en la misma cavidad ocular. Agregó que lo anterior no necesariamente lleva a la indefectible conclusión de que la señora Portilla Molina hubiese extraído el lente, máxime si se tiene en cuenta que en la aclaración a dictamen se indicó de manera expresa que la médica especialista lo separó y lo reubicó. Finalmente, aseguró que una vez analizada en su integridad la sentencia de 5 de febrero de 2019, le asiste la razón a la accionante al señalar que no existe siquiera mención a la historia clínica del paciente y de los testimonios rendidos por los médicos especialistas en oftalmología Santiago Arango Vélez y Humberto José Rosas García, medios de prueba que debieron ser sometidos a un análisis intelectivo por parte del juez natural de la causa por tener incidencia en la decisión final, esto en la medida en que se refieren, entre otras, a la epicrisis de la práctica médica que dio lugar a la demanda y a las apreciaciones de médicos expertos en la materia sobre la intervención practicada. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Juan Farak Díaz, mediante apoderada judicial, allegó memorial en el que manifestó que impugnaba el fallo de primera instancia, en la que solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela por improcedente, por no existir vulneración alguna de derechos y por no ser el mecanismo adecuado para plantear el presente debate.

Sostuvo que resulta contrario a derecho el fallo impugnado, pues de los elementos de convicción que se aportaron al proceso a la accionante se le garantizó el ejercicio del derecho de defensa en contra de estos. Indicó que el tribunal demandado profirió el fallo motivo de tacha constitucional con apego a la sana crítica y la libre apreciación de la prueba, para así formar su convencimiento y dictar una sentencia de acuerdo a la verdad material.

Señaló que frente a la supuesta incongruencia entre lo consignado en la historia clínica y las incapacidades suscrita por la actora, esto debió indicarlo en el interrogatorio de partes o en su defecto llamar a la secretaria para endilgar el error que se vislumbra en las incapacidades médicas. Arguyó que dejar sin efectos la sentencia del tribunal accionado desconoce los principios seguridad jurídica y cosa juzgada, además que vulnera los derechos de un sujeto de especial protección constitucional como lo es el señor Juan Farak Díaz, quien por culpa de una mala intervención quirúrgica perdió la visión en el ojo derecho.

Afirmó que en su momento envió por correo electrónico la contestación de la acción de tutela en nombre de su representado, sin embargo, la remitió a un correo que se utiliza con finalidades notificación. Por último, aseguró que frente a los perjuicios reconocidos a la señora Gilnis Gómez de Farak aclaró que en el acápite de pretensiones de la demanda solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios inmateriales para el señor Juan Farak Díaz y a su núcleo familiar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en favor de la accionante o, si por el contrario, debe revocarse y negarse las pretensiones de la solicitud de amparo, en razón a que el tribunal demandado profirió el fallo motivo de tacha constitucional con apego a la sana crítica y la libre apreciación de la prueba. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[16] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[17], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[18], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[20]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[21];

(ii) Defecto procedimental absoluto[22]; (iii) Defecto fáctico[23]; (iv) Defecto material o sustantivo[24]; (v) Error inducido[25]; (vi) Decisión sin motivación[26]; (vii) Desconocimiento del precedente[27] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[28] y de la Corte Constitucional[29]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Análisis del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, cuya protección se invoca;

(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y el asunto no se encuadra dentro de la causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, por lo que no cuentan con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 5 de febrero de 2019, la cual se notificó por estado el 12 de marzo de 2019.

La solicitud de amparo se presentó el 6 de agosto de 2019, transcurridos cuatro (4) meses y veintitrés (23) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[30], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[31]; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados en forma clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión impugnada será confirmada, porque el fallo cuestionado incurrió en el defecto fáctico alegado 4.2.1. En el caso bajo estudio, se observa que el señor Juan Farak Díaz presentó demanda de reparación directa contra el departamento de Sucre, Coomeva E.P.S. S.A. y la médica Martha Ivonne Portillo Molina, en la que solicitaron el pago de los perjuicios causados por la falla en el servicio médico que se causó por el procedimiento oftalmológico que se le realizó en el ojo derecho y que culminó con la pérdida de la visión. En primera instancia se negaron las pretensiones.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[32] en fallo de 5 de febrero de 2019, revocó el fallo del a quo y condenó a Coomeva E.P.S. S.A. y a Martha Ivonne Portilla Molina a pagar los perjuicios morales, daño a la salud y materiales en forma solidaria, con sustento en que de la prueba pericial se decantaba la supuesta extracción del lente intraocular al señor Juan Farak Díaz, lo cual no era el procedimiento a seguir, pues en sentir de la autoridad judicial la prueba técnica era contundente en estimar la imposibilidad de sobreponer un lente en la cavidad anatómica. 4.2.2.

Por lo anterior, la accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de buena fe, pues consideró que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la providencia de 5 de febrero de 2019, incurrió en los siguientes defectos: • Procedimental, fáctico y violación directa de la Constitución por incongruencia de la sentencia, pues se reconocieron unos perjuicios a la señora Gilnis Gómez de Farak, quien no era demandante ni peticionaria dentro de la demanda.

Para demostrar la configuración de este defecto hizo alusión a algunos apartes del dictamen pericial, la aclaración y complementación Igualmente, manifestó que no se presentó una incongruencia entre lo plasmado en la incapacidad médica y lo establecido en la historia clínica y las demás pruebas, pues si bien se indicó en la incapacidad que se realizó una extracción del lente, la médica Martha Ivonne Portilla Molina en el interrogatorio aclaró que eso fue un error de su secretaria Finalmente, indicó que dejaron de valorarse otras pruebas obrantes en el proceso como los testimonios de los médicos oftalmólogos Santiago Arango Vélez y Humberto José Rosas García y la historia clínica del paciente de las que se puede concluir que: (i) el diagnóstico, el acto quirúrgico y la decisión de no retirar el primer lente luxado estaba acorde con la lex artis, (ii) los problemas postquirúrgicos sufridos por el señor Farak Díaz eran riesgos inherentes y iii) tales riesgos fueron tratados adecuadamente en lo que correspondía a Martha Ivonne Portilla Molina, no siendo imputables a la actora las consecuencias del abandono que el señor Farak Díaz haya hecho del tratamiento y de los cuidados postoperatorios. • Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado relativo a la falla probada del servicio cuando se trata de asuntos de responsabilidad médica, donde cobra especial relevancia la prueba indiciaria, lo cual debe quedar acreditado, para lo cual señaló los fallos de 11 de abril de 2019[33], 23 de junio de 2010[34], 26 de marzo de 2008[35] y de 8 de marzo de 2007[36], proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tutela frente al cargo de incongruencia, negó el amparo por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente judicial y accedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, debido a que se acreditó el defecto fáctico alegado.

En consecuencia, dejó sin efectos la providencia de 5 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Afirmó que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no argumentó de manera suficiente las razones que lo llevaron a concluir que del dictamen pericial se desprendía con total claridad que el procedimiento quirúrgico realizado al señor Juan Farak Díaz fue de extracción de lente intraocular y que esto fue lo que le ocasionó la pérdida total de visión de su ojo derecho.

Agregó que en la providencia motivo de tacha constitucional se transcribieron apartes del dictamen pericial y su aclaración, para luego concluir que no era viable dejar un lente inservible ni ubicar dos lentes en la misma cavidad ocular, lo que no necesariamente lleva a la indefectible conclusión de que la actora hubiese extraído el lente, máxime si se tiene en cuenta que en la aclaración al dictamen se indicó de manera expresa que la médica especialista lo separó y lo reubicó. Igualmente, aseguró que le asiste la razón a la accionante al señalar que no existe siquiera mención de la historia clínica del paciente ni de los testimonios rendidos por los médicos especialistas en oftalmología Santiago Arango Vélez y Humberto José Rosas García, medios de prueba que debieron ser sometidos a un análisis intelectivo por parte del juez natural por tener incidencia en la decisión final, esto en la medida en que se refieren a la práctica médica que dio lugar a la demanda y a las apreciaciones de galenos expertos en la materia.

La anterior decisión fue impugnada por la apoderada del señor Juan Farak Díaz, quien manifestó que resulta contrario a derecho, pues frente a los elementos de convicción que se aportaron al proceso, a la accionante se le garantizó el ejercicio del derecho de defensa. Además, resaltó que el tribunal demandado profirió el fallo atacado con apego a la sana crítica y la libre apreciación de la prueba, para así formar su convencimiento y dictar una sentencia de acuerdo a la verdad material.

Arguyó que dejar sin efectos la sentencia del tribunal accionado desconoce los principios seguridad jurídica y cosa juzgada, además que vulnera los derechos de un sujeto de especial protección constitucional como lo es el señor Juan Farak Díaz, quien por culpa de una mala intervención quirúrgica perdió la vista en el ojo derecho. 4.2.3. Ahora bien, como el fallo impugnado concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, con sustento en que se configuró el defecto fáctico por indebida valoración de la prueba técnica y que, además, el escrito de impugnación ataca dicho argumento, la Sala procede hacer una breve explicación de dicho cargo, así: Frente a la valoración probatoria de las autoridades judiciales, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha sostenido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”[37]. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[38]. 4.2.4.

La Sala anticipa que la sentencia impugnada será confirmada, en razón a que se demostró que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba pericial que se aportó al proceso ordinario. En efecto, en la sentencia de 5 de febrero de 2019, el tribunal accionado accedió a las pretensiones del medio de control de reparación directa que presentó el señor Juan Farak Díaz, con sustento en lo siguiente: “Ahora bien, encuentra la Sala que el dictamen pericial aportado al proceso por el médico versado en la materia en concordancia con la normativa procedimental civil ha de dársele validez a dicha experticia, toda vez que no fue objeto ni controvertido su decir científico y menos aportado otro que desvirtuara su contenido, por lo que arroja con claridad que el procedimiento quirúrgico realizado al actor fue la extracción del lente intraocular, lo que generó la pérdida de visión del ojo derecho.

La Sala corrobora dicha situación con la existencia de prueba documental que pone en evidencia una clara incongruencia entre el interrogatorio rendido en fecha 1 de octubre de 2013 por la Dra. Portilla y la incapacidad expedida por la misma, como evidentemente lo resalta el apoderado de la parte actora, pues de ello emerge que indudablemente se le practicó al señor Juan Farak la extracción del lente intraocular.

Dado que la experticia existente es contundente en estimar la imposibilidad de haberse podido dar la sobre postura de otro lente en la cavidad anatómica ocular, lo que también demuestran las aclaraciones solicitadas al referido dictamen, es menester de esta Sala resaltar que si bien es cierto la carga de probar le corresponde exclusivamente al demandante y éste en particular no ha omitido dicho deber, como lo afirma el a quo en su decisión, sin embargo, con frecuencia se presentan escenarios que le hacen excesivamente difícil al particular, más no imposible, los razonamientos respectivos.

Tal el caso de las intervenciones médicas, principalmente quirúrgicas, que por su naturaleza, su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, en un momento dado se forman barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia se formulan contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios”[39].

(Negrilla y subraya) De lo antes trascrito, se vislumbra que la autoridad judicial accionada concluyó que la pérdida de la visión en el ojo derecho del señor Juan Farak Díaz fue por el procedimiento oftalmológico que se le realizó, en el que se extrajo el lente luxado, lo que de acuerdo con la literatura médica era lo menos indicado en ese caso, cuyo sustento fue la prueba pericial y su aclaración. Ahora bien, al analizar la mencionada prueba técnica se constató que de esta no se podía llegar a la conclusión a la que arribó el tribunal demandado.

En efecto, de dicho elemento de convicción se extrae lo siguiente: “1) Sírvase manifestar si frente al cuadro clínico del paciente consistente en paciente con agudeza visual disminuida, afaquia (ausencia de cristalino), presencia del vítreo en cámara anterior, residuos capsulares, adema de retina y presencia de lente intraocular rígido en cuadrante inferior periférico (luxado), fue adecuado el diagnóstico hecho por la especialista Martha Portilla consistente en afaquia, LIO luxado, agudeza visual disminuida, edema retinal? RESPUESTA: Sí. El cuadro clínico está dando el diagnóstico. 2) Sírvase manifestar si frente al diagnóstico de afaquia, LIO luxado, agudeza visual disminuida, edema retinal, fue adecuado el tratamiento propuesto por la especialista Martha Portilla, consistente en colirios o programar para cirugía de VITRECTMIA ANTERIOR Y POSTERIOR MAS COLOCACIÓN DE LIO? RESPUESTA: Si, el tratamiento propuesto fue adecuado. 3) Sírvase manifestar si cuando se presenta luxación del lente intraocular y este se encuentra adherido a la retina, es mejor NO EXTRAERLO a efecto de evitar un desgarro importante de la retina originando su desprendimiento.

RESPUESTA: Sí. En estos casos al intentar extraer el lente podría ocasionarse un desgarro importante de la retina originando su desprendimiento. 4) Sírvase manifestar, teniendo en cuenta el material biocompatible de los lentes intraoculares, si dejar el lente intraocular luxado implicaba algún riesgo para el paciente? RESPUESTA: No. Estos lentes son tolerantes por el ojo.

Teniendo en cuenta esto y la condición descrita en la pregunta inmediatamente anterior, ante el hallazgo de un lio adherido a retina, se debe pensar en la conducta que evite lesión importante en el ojo: desgarrar retina o dejar un lente biocompatible, sería el cuestionamiento riesgo beneficio para el cirujano oftalmólogo tratante… 5) Sírvase manifestar, si en un postoperatorio inmediato se presenta un aumento de la presión ocular de 44 mmHg en ojo derecho (ojo operado), este se maneja con COSOPT: Timolol más dorzolamida, y posterior a ello baja a 16 mmHg, esto es indicativo e un adecuado manejo de esta patología? RESPUESTA: Sí. Es un manejo adecuado.

Lo indica el resultado obtenido con la presión ocular. 6) Sírvase manifestar cuáles pueden ser las consecuencias de no seguir el tratamiento médico instauraron por el especialista en oftolmología para el manejo de la hipertensión ocular? RESPUESTA: Lesión ocular que compromete nervio óptico con la consecuente pérdida de la visión”[40].

(Negrilla y subraya de la Sala) Posteriormente, al perito que elaboró el dictamen se le solicitó aclaración y corrección del mismo, en el que se indicó lo siguiente: “1. A LA PREGUNTA NO. 1 DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN QUE REZA: `Que se sirva aclarar el señor Perito ¿Cuáles serían las posibles complicaciones que se pueden presentar en un paciente, cuando se toma la decisión de dejar un lente intraocular inservible, o cuando se coloca uno nuevo sobre el que ya existía?, para lo cual solicito que el perito realice evaluación oftalmológica directa al paciente, ya que para rendir su peritazgo no la practicó y no tuvo contacto directo con el mismo, lo que conllevaría inclusive a una objeción por error grave por no haberse tenido contacto directo con el objeto de la prueba.´ Respuesta: En la respuesta No 3 del peritaje expuesto con fecha 23 de abril de 2014 se explica de manera detallada las posibles complicaciones intraoperatorias y postoperatorias en una cirugía de facoemulsificación más implante de lente intraocular (LIO), igualmente se mencionó cual era el momento más pertinente para resolver la complicación de luxación de LIO.

Es de aclarar que las posibles complicaciones se determinan con el fundamento de la lex artis aceptada por la literatura científica, así mismo, cuando se detecta una complicación tal como la presentada en este paciente de luxación del LIO el momento de su corrección se hace preferiblemente dentro de las dos semanas siguiente cuando la inflamación intraocular haya disminuido lo suficiente.

Con respecto a lo solicitado en esta pregunta, debe quedar claro que no es cierta la premisa de dejar `un lente intraocular inservible´, pues no está demostrado en los hallazgos descritos en la historia clínica que dicho lente era inútil o inservible. Tampoco es cierta la premisa de que se haya colocado un lente `nuevo sobre el que ya existía´, anatómicamente es imposible que dos lente quepan dentro de la cavidad anterior del ojo, de tal suerte que aclarar lo solicitado no tiene un fundamento científico oftalmológico.

Finalmente, el concepto pericial se fundamentó en la historia clínica que es un documento legal y válido, al cual no le encontré incoherencias científicas; Sin embargo, si el juzgado considera necesario que se lleve a cabo el examen médico directo del paciente, con todo gusto estaremos presto a realizarlo, conforme a la agenda que se maneja en mi consulta privada y cancelando el valor de la misma previamente, de forma separada al costo de la pericia que nos ocupa.

(…) 3. A LA PREGUNTA NO. 3 DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN QUE REZA: `Sírvase manifestar si cuando se presenta luxación del lente intraocular y este se encuentra adherido a la retina, es mejor NO extraer a efecto de evitar un desgarro o desprendimiento de la retina? RESPUESTA: Si. En estos casos al intentar extraer el lente podría ocasionarse un desgarro importante de la retina originando su desprendimiento.´ RESPUESTA: Por efecto mecánico y dada la adherencia de un lente luxado a humor vítreo adherido a retina, es obvio que al intentar separarlo de la retina se podría presentar el desgarro de esta estructura, constituyéndose en una complicación más grave para la integridad del paciente, por tanto la prudencia médica indica que si el LIO es útil la mejor conducta es reubicarlo para evitar complicación mayor, tal como se hizo en este caso”[41].

(Negrilla y subraya de la Sala) De lo anterior, la Sala no observa que en el dictamen pericial se indique o insinúe que la accionante realizó la extracción del lente que estaba adherido en la retina del ojo derecho del señor Juan Farak Díaz, todo lo contrario, el perito con sustento en la historia clínica concluyó que el procedimiento que se realizó fue el de reubicar el lente luxado y colocar el nuevo.

Por consiguiente, se confirmará la decisión impugnada, toda vez que al demostrarse la indebida valoración de las pruebas se le vulneran a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 5. Razón de la decisión La Sala considera que la sentencia de 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado se debe confirmar, en tanto se constató que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en defecto fáctico por indebida valoración del dictamen pericial que se aportó al proceso y por la omisión en el estudio de la historia clínica del paciente.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 2 del cuaderno de tutela. [2] Proceso que fue enviado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en razón a las medidas de descongestión implementadas con el Acuerdo PCSJA18- 10913 de 20 de marzo de 2018. [3] 50 SMLMV al señor Juan Farak Díaz y 50 SMLMV a la señora Glinis Gómez. [4] 50 SMLMV al señor Juan Farak Díaz. [5] La suma de un millón doscientos ochenta y tres mil novecientos cincuenta y siete pesos ($ 1.283.957). [6] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “A”, radicado Nº 73001-23- 31-000-2010-00241-01, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [7] Expediente Nº 19101, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [8] Expediente Nº 15725, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [9] Expediente Nº 27434, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [10] Folio 34 del cuaderno de tutela. [11] Folio 39 del expediente de tutela. [12] Folios 74 a 80 ibídem. [13] Folios 93 a 95 ibíd. [14] Folios 103 a 106 ibíd. [15] Auto de 3 de octubre de 2019, Folio 128 ibíd. El expediente fue remitido por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el cual ingresó al despacho el 11 de octubre de 2019. [16] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [17] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [18] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [19] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [21] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [22] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [23] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [24] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [25] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [26] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [27] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [28] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [29] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [30] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [31] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [32] Proceso que fue enviado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en razón a las medidas de descongestión implementadas con el Acuerdo PCSJA18- 10913 de 20 de marzo de 2018. [33] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “A”, radicado Nº 73001- 23-31-000-2010-00241-01, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [34] Expediente Nº 19101, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [35] Expediente Nº 15725, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [36] Expediente Nº 27434, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [37] Sentencia T-066 de 2005.

M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [38] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [39] Folio 849 (reverso) del expediente ordinario. [40] Folio 622 a 623 del expediente ordinario. [41] Folio 716 a 718 del expediente ordinario. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 27 de abril de 2011, expediente Nº 19192 y del 26 de mayo de 2011, expediente Nº 20097.

Asimismo, la sentencia de 29 de abril de 2019 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, expediente Nº 55350.