11001-03-15-000-2019-03307-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / ANTECEDENTES JUDICIALES – No tienen fuerza vinculante / SENTENCIA ALEGADA COMO DESCONOCIDA – Proferida por el Consejo de Estado no constituye precedente toda vez que no se unificó la jurisprudencia y tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado- Sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2018 / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASO DE LESIONES PERSONALES – A partir del conocimiento del daño / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Determina la magnitud del daño no la existencia del mismo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en la solicitud de tutela señaló que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartó de los precedentes judiciales (…).

Para la Sala, frente a la providencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala considera, que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por dicha corporación judicial constituyen antecedentes jurisprudenciales que no son vinculantes para el Tribunal accionado, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado, tienen fuerza vinculante.

Ahora bien, respecto a la sentencia de 14 de agosto de 2014 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala considera que no constituye precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine.

(…) En este caso, el Tribunal afirmó que si bien es cierto, en casos anteriores había considerado que en algunos casos el término de caducidad podía contarse a partir de la realización de la Junta Médico Laboral, se debía tener en cuenta que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2018, mediante la cual se estudió un caso similar (…) Para el efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un recuento de las posturas que ha sostenido en relación con el cómputo de la caducidad en los casos de las demandas de reparación directa en los casos de lesiones, consideró que: i) el conteo se hacía a partir del conocimiento de la magnitud del daño; ii) posteriormente indicó que se debía diferencias entre la certeza del daño y la magnitud del mismo, y en esta postura la caducidad empezaba a correr desde que el afectado tenía conocimiento de la existencia de la lesión; para finalmente concluir que a la fecha, iii) el conocimiento de la magnitud del daño, a través de la notificación de la Junta Médica no podía constituirse como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto no comporta un diagnóstico de la lesión padecida, teniendo en cuenta que la junta se limita es a calificar una situación preexistente, de acuerdo a las pruebas aportadas, entre otras la historia clínica, por lo que de ninguna manera puede constituir un criterio que determine el conocimiento del daño. En ese orden de ideas, la Corporación al interpretar el literal i) del numeral 2.° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consideró que en los casos relacionados con lesiones: i) el demandante tenía la carga de demostrar cuándo conoció el daño, y si es imposible determinarlo el juez deberá estudiar lo ocurrido en cada caso; ii) por lo anterior, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, por intermedio de la notificación de la Junta de Calificación de Invalidez no podía constituirse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad (…) contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal al momento de proferir el auto de 23 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa (…) aplicó el precedente jurisprudencial vigente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado que fijó la regla que no podía constituirse en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad la fecha de realización de la Junta Médica CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03307-01(AC) Actor: HELVER HERNANDO ESTUPIÑÁN QUINTERO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derecho Fundamental Invocado: i) Acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, al proferir el auto de 23 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Manifestó que en el año 2004 prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, y el 18 de octubre de 2004 estando de turno en la base de la Estación de Policía del Municipio La Salina, Casanare fueron objeto de un ataque guerrillero. 4.

Afirmó que fue retirado de la Policía Nacional sin Junta Médica Laboral, pero que, a consecuencia del ataque sufrió una serie de lesiones entre ellas, dolor de cabeza, pérdida de la audición y neurosis depresiva. 5. Señaló que ingresó a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo, y mediante Resolución núm. 02035 de 30 de mayo de 2013, por voluntad propia fue retirado del servicio el 4 de junio de 2013, una vez realizada la Junta Médica Laboral núm. 7995 de 11 de septiembre de 2015, notificada el 23 del mismo mes y año, en la cual se le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 18.11% y se determinó que padece neurosis y problemas de audición. 6.

Expresó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el 21 de noviembre de 2017, y por reparto le correspondió asumir el conocimiento al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, proceso identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01.

Auto proferido el 11 de abril de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01 7. El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió declarar no probada la excepción de caducidad del medio de control, por cuanto consideró que el término para la presentación de la demanda debía contabilizarse, a partir del 23 de septiembre de 2015, fecha en la cual se notificó personalmente el acta de Junta Médica Laboral núm. 7995, comoquiera que en ese momento el demandante tuvo conocimiento del daño ocasionado durante la prestación del servicio militar obligatorio[1].

Auto proferido el 23 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01 8. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en la parte resolutiva[2]: “[…]

PRIMERO. REVOCAR el auto proferido el 11 d abril de 2019, por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, conforme a las razones expuestas por la Sala en la parte motiva de esta providencia […]”. 9.

La autoridad judicial señaló que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[3] consideró que el actor tiene la carga de demostrar cuando conoció el daño y si es pertinente la imposibilidad de haberlo conocido el juez deberá estudiar lo ocurrido en cada caso, lo anterior, para efectos de realizar el conteo de la caducidad. Además, señaló que, el dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente, por lo que no constituye criterio que determine el conocimiento del daño. 10.

Consideró que el literal i) del numeral 2.° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo dispone que el medio de control de reparación directa caduca al vencimiento de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente del inmueble y que analizados los fundamentos fácticos de la demanda, el acaecimiento del cual se pretendía derivar la responsabilidad estatal fue por las lesiones causadas el 18 de octubre de 2004, durante la prestación de su servicio militar. 11.

Concluyó que: “[…] Sin embargo, atendiendo la reciente decisión de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado puesta de presente con antelación, la Sala no encuentra acreditados los motivos por los cuales al demandante le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia, si al culminar la prestación del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional ingresó nuevamente a la institución y después de su retiro voluntario en 2013, solo se practicó la junta médico laboral en el año 2015, esto es, 11 años después del acaecimiento del hecho dañoso – 18 de octubre de 2004.

Con base en ello, la Sala considera que el término de caducidad no puede contabilizarse desde la fecha de notificación del acta de junta médico laboral No. 7995 – 23 de septiembre de 2015 – pues las lesiones de las cuales fue víctima Estupiñán Quintero fueron en el año 2004 y la demanda tan solo se radicó en el año 2017. Por consiguiente, en el caso bajo estudio es evidente que operó el fenómeno jurídico de la caducidad y la excepción propuesta por la demanda tiende a prosperar […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 12. El actor solicitó en su escrito de tutela[4]: “[…] 1. Se deje sin efectos el auto de fecha 23 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A dentro del proceso de medio de control de reparación directa con radicación número 11001 33 37 042 2017 00204 01, demandantes: Helver Hernando Estupiñán y Otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través del cual revocó el auto proferido por el Juzgado 42 Administrativo Oral de Bogotá. 2.

Se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A proferir dentro del proceso de medio de control de reparación directa con radicación número 11001 33 37 042 2017 00204 01, demandantes: Helver Hernando Estupiñán y Otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional un nuevo auto que reemplace el auto de fecha 23 de mayo de 2019 (del cual se solicita dejar sin efectos) para en su lugar confirmar el auto proferido por el Juzgado 42 Administrativo Oral de Bogotá, a través del cual se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la Policía Nacional […]”. 13.

Indicó que el Tribunal desconoció su propia jurisprudencia, teniendo en cuenta que, mediante auto de 23 de noviembre de 2017 del proceso identificado con el número único de radicación 11001 33 36 036 2016 0033301 decidió todo lo contrario al caso bajo estudio, en dicho pronunciamiento se consideró “[ ] revocar el auto que rechazó la demanda y en su lugar ordenaron al Juez de Primera Instancia analizar los demás requisitos de admisión de la demanda bajo el argumento precsamente de que si era viable contra los dos años de caducidad desde la notificación de la Junta Médica Laboral [ ]“. 14.

Asimismo, señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 14 de agosto de 2014, MP. María Elizabeth García González, identificada con número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01604 00, se estudió un caso en el que el término de caducidad se contó a partir de la realización de la Junta Médico Laboral. 15.

En ese orden de ideas, manifestó que los casos anteriores eran similares al suyo, por lo que, a su juicio, debía confirmarse el auto proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá. Actuación 16. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 19 de julio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 17.

Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. Informes de la parte demandada y de la parte vinculada 18. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de la demanda de reparación directa había caducado su oportunidad, teniendo en cuenta que[5]: “[…] independiente que el hecho causante del daño ocurriera el día 18 de octubre de 2004, adquirió conocimiento de las secuelas del mismo cuando presuntamente se le realizó la Junta Médica Laboral el día 11 de septiembre de 2015, tesis totalmente desestimable, pues en el presente caso el actor posterior a su etapa como auxiliar de policía se incorporó al escalafón policial en calidad de patrullero, para lo cual se le realizaron exámenes de ingreso que en caso de que el recurrente hubiera tenido alguna desmejora en su capacidad sicofísica no habría ingresado a la Institución policial […]. 18.1.

Asimismo, señaló que de acuerdo a los hechos de la solicitud de tutela, el actor solicitó voluntariamente el retiro de la institución, por lo que la Junta Médica Laboral realizada corresponde al estado de salud por su trayectoria como uniformado de policía y no como auxiliar, razón por la cual el daño alegado que ocurrió el 18 de octubre de 2004, ha debido ser demandado dentro de su oportunidad legal. 19.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que de los hechos de la demanda de reparación directa consideraron que la caducidad debía contabilizarse a partir de la fecha de la ocurrencia de las lesiones ocurridas en el año 2004. 19.1.

Señaló que en ocasiones similares se hubiera contado la caducidad a partir de la realización de la Junta Médico Laboral, pero que acogieron el criterio reciente del Consejo de Estado, según el cual el dictamen proferido por la Junta de Calificación de Invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o lesión padecida por una persona, pues se limita a calificar una situación preexistente, por lo que contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal tuvo en cuenta la jurisprudencia vigente[6]. 20.

Durante el presente trámite, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, guardó silencio. La sentencia impugnada 21. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente[7]: “[…] NEGAR el amparo del derecho fundamental invocado por el señor Helver Hernando Estupiñán Quintero atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 22.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que de los hechos de la demanda se infería que el hecho dañoso ocurrió el 18 de octubre de 2004, fecha en la cual sufrió lesiones físicas ocasionadas por un aparente combate guerrillero. 22.1. Consideró que el Tribunal realizó una interpretación normativa coherente y acorde a la realidad procesal, por lo que no era de recibo que el actor, por intermedio de la acción de tutela pretendiera la revisión de la decisión, cuando en casos de reparación directa en casos similares ya fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Tercera de esta Corporación. 22.2.

Por lo anterior, concluyó que no se desconoció el precedente judicial teniendo en cuenta que el actor estimó como desatendida una providencia proferida en un momento anterior a que la Sección Tercera del Consejo de Estado se refiriera al cómputo de la caducidad en asuntos similares. La impugnación 23. El actor solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia, en donde reiteró expresamente los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela, en el sentido de señalar que no se tuvo en cuenta un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, proferidos respectivamente el 23 de noviembre de 2017 y 14 de agosto de 2014, por lo que a su juicio, la caducidad ha debido contarse a partir de la fecha en la cual le notificaron el resultado de la Junta Médico Laboral[8].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[9], el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[10], y el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[11].

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 26. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia de 23 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haberse desconocido las siguientes providencias: i) Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de 23 de noviembre de 2017, proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 36 036 2016 00333 01 y, ii) Sección Primera del Consejo de Estado de 14 de agosto de 2014 acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01604 00, lo que trajo como consecuencia que rechazara la demanda de reparación directa, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 27.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; la v) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[12], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[13] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[14], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[15]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[16] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 37.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 37.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la presunta vulneración por parte del Tribunal accionado de los derechos fundamentales invocados supra. 37.2.

Cumplió con el principio de inmediatez, en la medida que se interpuso dentro de un plazo razonable[18] después de notificado el auto de 23 de mayo de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 37.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los actores puedan lograr la protección de los derechos invocados. 37.4.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito, por cuanto a pesar de que se citó dicho defecto, lo cierto es que el argumento está relacionado con un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 37.5. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alegan. 37.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. La Sala debe determinar si, en efecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia de 23 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 39.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y, ii) análisis del caso en concreto. El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[19] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[20]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[21]; C-816 de 2011[22]; C-179 de 2016[23]; y T-102 de 2014[24]. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[25] (Destacado fuera de texto). 43.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 44.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[26], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 45.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[27] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado de la Sala). 46. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[28], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 47.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[29], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 48.

En efecto, la Sala[30] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[31]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 49.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[32]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[33] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Análisis del caso en concreto 51. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 52. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 53.

Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros proferidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial al proferir la providencia accionada incurrió en el yerro mencionado, para lo cual revisará el acervo probatorio: 53.1. Auto proferido el 23 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se revocó la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y se resolvió rechazar la demanda de reparación directa por caducidad del medio de control, para el caso consideró que: “[…] Sin embargo, atendiendo la reciente decisión de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado puesta de presente con antelación, la Sala no encuentra acreditados los motivos por los cuales al demandante le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia, si al culminar la prestación del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional ingresó nuevamente a la institución y después de su retiro voluntario en 2013, solo se practicó la junta médico laboral en el año 2015, esto es, 11 años después del acaecimiento del hecho dañoso – 18 de octubre de 2004.

Cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 54. El actor en la solicitud de tutela señaló que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartó de los precedentes judiciales sentados por las siguientes corporaciones judiciales, que a su juicio demostraban que el término de caducidad para casos similares se debían contra a partir de la realización de la Junta Médico Laboral: 54.1.

Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia de 23 de noviembre de 2017, MP. Bertha Lucy Ceballos Posada, en la que un soldado profesional demandó por las lesiones y pérdida de capacidad laboral con ocasión a un accidente de tránsito que ocurrió en ejercicio de sus funciones. En dicha decisión el Tribunal consideró que se ha reiterado que la caducidad se debe contar en los casos de lesiones producidas en actos de servicio, desde cuando se tiene la certeza sobre la concreción del daño y en ese caso concluyó que el daño se determinó desde la fecha de la notificación de la Junta Médica Laboral, en donde el afectado tuvo certeza de la afectación. 54.2.

Sección Primera del Consejo de Estado, providencia de 14 de agosto de 2014, CP. María Elizabeth García González, en donde se estudió el caso de una herida con arma de dotación oficial que sufrió un infante de marina, y en donde se concluyó que podía ser que el demandante tuviera una referencia de la fecha de cuando se produjo el hecho, pero que en ese momento no había certeza de magnitud, por lo que en dicho caso concluyó que la certeza del daño se tuvo al momento de la notificación de la Junta Médico Laboral. 55.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[34]. 56.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el auto de 23 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 57.

Ahora bien, respecto a la sentencia de 14 de agosto de 2014 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala considera que no constituye precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[35], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine. 59.

En este caso particular, se debe tener en cuenta que el literal i) del numeral 2.° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: “[…] Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]”. 60.

En este caso, el Tribunal afirmó que si bien es cierto, en casos anteriores había considerado que en algunos casos el término de caducidad podía contarse a partir de la realización de la Junta Médico Laboral, se debía tener en cuenta que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2018[36], mediante la cual se estudió un caso similar, en donde se debía establecer si el término de caducidad de la acción de reparación directa como consecuencia de las lesiones padecidas por una persona, debía contarse, a partir del momento en que: i) se producía el hecho dañoso; ii) se tenía conocimiento del mismo; o, iii) a partir de la calificación y notificación del dictamen que emita la Junta Médica. 61.

Para el efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un recuento de las posturas que ha sostenido en relación con el cómputo de la caducidad en los casos de las demandas de reparación directa en los casos de lesiones, consideró que: i) el conteo se hacía a partir del conocimiento de la magnitud del daño; ii) posteriormente indicó que se debía diferencias entre la certeza del daño y la magnitud del mismo, y en esta postura la caducidad empezaba a correr desde que el afectado tenía conocimiento de la existencia de la lesión; para finalmente concluir que a la fecha, iii) el conocimiento de la magnitud del daño, a través de la notificación de la Junta Médica no podía constituirse como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto no comporta un diagnóstico de la lesión padecida, teniendo en cuenta que la junta se limita es a calificar una situación preexistente, de acuerdo a las pruebas aportadas, entre otras la historia clínica, por lo que de ninguna manera puede constituir un criterio que determine el conocimiento del daño. 62.

En ese orden de ideas, la Corporación al interpretar el literal i) del numeral 2.° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consideró que en los casos relacionados con lesiones: i) el demandante tenía la carga de demostrar cuándo conoció el daño, y si es imposible determinarlo el juez deberá estudiar lo ocurrido en cada caso; ii) por lo anterior, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, por intermedio de la notificación de la Junta de Calificación de Invalidez no podía constituirse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad, para el efecto consideró que: 62.1.

Con relación al problema jurídico se indicó que: “[…] Se trata en el presente caso de establecer si el término de caducidad de la acción de reparación directa, como consecuencia de las lesiones padecidas por una persona, debe contarse a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, se tiene conocimiento del mismo, o a partir de la calificación y notificación del dictamen emitido por parte de una junta de calificación de invalidez, como se afirma por los demandantes en el recurso de apelación […]”. 62.2.

Con relación al cómputo del término de caducidad en los casos relacionados con lesiones personales adujo que: “[…] En relación con el cómputo del término de caducidad cuando se trata de demandas de reparación directa formuladas como consecuencia de lesiones personales, las Subsecciones de esta Sala del Consejo de Estado han sostenido las siguientes posturas jurisprudenciales: 6.1.

El conteo del término de caducidad a partir del conocimiento de la magnitud del daño Según este primer criterio, el conteo del término de caducidad debía realizarse a partir del día siguiente de aquel en que se tuvo conocimiento de la magnitud del daño, esto es, cuando se notificaba al afectado directo el dictamen practicado por parte de la correspondiente Junta Médica Laboral respecto de la calificación de la pérdida de capacidad, pues es en ese momento en el que se conocían las secuelas y la gravedad del daño. En casos similares por lesiones personales se utilizó este criterio para concluir que: “A la luz de la realidad probatoria que se deja expuesta, la Sala deduce que si bien es cierto el hecho dañoso ocurrió el día 27 de noviembre de 1990, también lo es que de los efectos nocivos, solo se tuvo conocimiento hasta el día 4 de marzo de 1994, fecha en la cual se celebró la Junta Médica Laboral, con los resultados que ya se dejaron consignados en este proveído.

“En consecuencia con lo anteriormente expuesto, para la Sala la acción de reparación directa aquí interpuesta, no se encuentra caducada y por ello se debe admitir la demanda, pues no resulta ajustado a la lógica de lo razonable que el soldado, hubiera instaurado la acción contra la administración, cuando no conocía ni la gravedad, ni los efectos del evento que originó el daño, máxime si se tiene que éste desconocimiento se dio, por motivos imputables a los superiores jerárquicos del lesionado, quienes ignorando la gravedad del accidente, cancelaron en varias oportunidades las citas que éste debía cumplir en el Hospital Militar”[37].

“En ese contexto y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, se tiene la demanda fue presentada por la parte actora ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de julio de 1999, y como el acta de la Junta Médica Laboral registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se notificó al interesado el 14 de julio de 1997, forzoso es concluir que la acción se ejerció dentro del término de caducidad previsto en la Ley para tal efecto, en ese orden se revocará el fallo inhibitorio proferido por Tribunal de primera instancia y se procederá a estudiar de fondo la controversia puesta a consideración de la Sala”[38].

“De conformidad con el anterior material probatorio, se observa que si bien una primera manifestación de las lesiones sufridas por el señor (…) ocurrió el día 20 de abril de 1997, según se expone en el Informativo Administrativo por Lesión, No. 20, suscrito por el Comandante del Grupo No. 3 Cabal, lo cierto es que sólo se tuvo certeza de la magnitud y de la concreción de las lesiones ocasionadas, a partir del dictamen que emitió la Junta Médica Laboral el día 4 de septiembre de 1997, a través del cual se determinó que la víctima presentaba una incapacidad relativa y permanente del 31.23%, la cual le impedía ejercer el servicio militar.

“En efecto, es a partir de esa fecha –día en que también la víctima tuvo conocimiento de ese concepto, puesto que en esa fecha fue notificado- en que el ahora demandante pudo saber, de manera real y concreta, las lesiones que padecía y que generaron que fuera declarado ‘no apto’ para seguir prestando servicio en las Fuerzas Militares.

“De manera que debe ser a partir del día siguiente al 4 de septiembre de 1997 –es decir desde el 5 de septiembre- que debe contabilizarse el término de caducidad de la acción de reparación directa y, dado que la demanda se presentó el 10 de septiembre de 1999 (fl. 1 c 1), debe concluirse que fue interpuesta por fuera del término previsto para estos efectos.

“Se aclara que si bien el señor (…) fue dado de baja del Ejército Nacional en una fecha posterior a la expedición del Acta de la Junta Laboral, lo cierto es que, se reitera, el criterio fijado por la Sala en eventos como el presente, indica que el término de caducidad debe contarse desde la fecha en que se tiene certeza acerca de la concreción o magnitud del daño ocasionado, situación que, en este caso, no puede ser otra que el momento en la cual se le determinó la incapacidad relativa y permanente del 31.23%, situación que le impedía continuar con la prestación de su servicio militar”[39].

Así, bajo este criterio, cuando se trataba de casos relacionados con lesiones personales en las que el demandante tuvo conocimiento de la magnitud del daño con posterioridad a la ocurrencia del hecho, con ocasión del dictamen practicado por una Junta Médico Laboral, el conteo del término de caducidad iniciaba a partir de dicho conocimiento. 6.2.

La diferencia entre la certeza del daño y la magnitud del mismo La postura varió y fue adoptada por la mayoría de las Subsecciones con el fin de establecer que, en aquellos eventos en los cuales la manifestación o el conocimiento de la lesión no coincidía con el acaecimiento del hecho que la generó, en virtud de los principios pro actione y pro damato, el conteo del término de caducidad iniciaba a correr a partir del momento en que el afectado directo tenía conocimiento de la existencia de dicha lesión, por cuanto era a partir de allí que tenía un interés legítimo para acudir a la jurisdicción[40].

Además, en casos en los que el conocimiento de la lesión y el hecho que las causó era coetáneo, la Subsección A manifestó lo siguiente: “(…). La anterior pauta jurisprudencial establece con claridad que, respecto a los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables -aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez y dejan secuelas permanentes-, la contabilización del término de caducidad de la acción se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

“(…). “De esta manera, en atención a los hechos señalados expresamente en la demanda, viene a ser claro que el conocimiento del daño fue coetáneo al hecho dañoso, pues, una vez ocurrida la explosión de la mina antipersonal, la víctima tuvo conocimiento de las consecuencias del siniestro, habida cuenta de que las lesiones sufridas fueron evidentes en sus consecuencias y secuelas[41], denotando la concreción del daño por el que hoy se reclama.

“Así las cosas, en el presente caso es claro que las consecuencias del hecho dañoso fueron inmediatas e inmodificables, atendiendo la mencionada naturaleza de las lesiones, por lo cual, el término de caducidad se debe contabilizar desde el día siguiente de los hechos. “Quiere aprovechar la Sala para reiterar las consideraciones expuestas en sentencia 19 de julio de 2006, expediente 28.836[42], referidas a la manera de contabilizar el término de caducidad en aquellos casos relacionados con lesiones personales, precisando que, a diferencia de lo entendido por la parte actora, no se trata de una regla general absoluta que se aplique en todos los casos de lesiones, pues, como se ha manifestado, debe analizarse con detenimiento cada caso en particular, diferenciando la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar surge de la primera, siendo posible en el curso del proceso establezca la segunda.

“En conclusión, al ser evidente la ocurrencia del daño el 4 de noviembre de 2.006, fecha en que ocurrieron los hechos, el término de caducidad corría en principio desde el 5 de noviembre de ese año y hasta el 5 de noviembre de 2.008, por lo que para cuando se presentó la demanda - 1° de junio de 2.010 -, la acción ya había caducado y se imponía su rechazo, como en efecto ocurrió, lo que lleva a señalar que el razonamiento del a quo fue acertado y amerita su confirmación”[43].

También se dijo que, cuando no podía conocerse en el mismo momento cuáles eran las consecuencias del hecho, debía tenerse en cuenta la fecha en la que se determinó que el perjuicio de que se trataba era irreversible y el paciente tenía conocimiento de ello, por tanto, el término de caducidad no podía comenzar a contarse desde una fecha anterior de aquélla en la que el daño había sido efectivamente advertido.

Así se indicó: “Con fundamento en las pruebas está demostrado que la señora (…) recibió una transfusión sanguínea en la Clínica (…) de Bogotá, el 6 de octubre de 1989. Se expresa en la demanda que, como consecuencia de dicho procedimiento, se produjo el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, en cuanto resultó contaminada con el virus de inmunodeficiencia humana VIH.

A partir de esta fecha, entonces, tendría que contarse, en principio, el término de caducidad de la acción de reparación directa formulada, que, conforme al artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el Decreto 2304 de 1989, era de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa ( )’.

No obstante, esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.

Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido. En el caso concreto, está probado que el diario El Tiempo informó, en sus ediciones del 2, 3 y 6 de septiembre de 1993, sobre la existencia de varios casos de contaminación con el virus mencionado, por medio de transfusiones sanguíneas realizadas en la Clínica Palermo de Bogotá, e hizo referencia, concretamente, a la sangre suministrada por un donante identificado como (…), entre enero de 1989 y septiembre de 1990, y por otro donante, cuyo nombre no se mencionó (prueba 1.10.).

Está acreditado, además, que la señora (…) se practicó la prueba respectiva el 8 de septiembre de 1993 (prueba 1.4.) -esto es, pocos días después de la publicación de la noticia-, y que su resultado –‘POSITIVO para VIH’- le fue comunicado el día 13 siguiente. De ello puede inferirse que, efectivamente, como se expresa en la demanda, fue en razón de la publicación de prensa que la señora (…) pensó que ella podía ser una de las personas afectadas y practicarse la prueba.

Se concluye, así, que la citada señora sólo tuvo conocimiento de su enfermedad en la última fecha indicada, a partir de la cual comenzó a correr el término de caducidad de la acción”[44]. En otras oportunidades se dijo que el término de caducidad, para los casos de lesiones personales, debía contabilizarse a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, independientemente de la fecha en la cual se conocían sus secuelas, tal como en un caso similar ya lo había precisado la Subsección C en 2010, en el que se indicó: “No comparte la Sala las apreciaciones hechas por la parte demandante, en relación a que la acción no podía instaurarse hasta tanto se conociera la magnitud del daño y las lesiones definitivas – secuelas – causadas con el hecho generador del mismo, toda vez que la conclusión, a la que se llegó con la valoración realizada por la junta médico laboral, fue únicamente respecto de las consecuencias de una lesión que había sido causada con anterioridad.

“De otro lado, si bien se ha puntualizado en específicas oportunidades que por regla general el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa, empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, lo cierto es que cuando no puede conocerse, en ese momento su existencia o realidad, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se le determina y el paciente tiene conocimiento de ello; no obstante lo anterior, en el asunto sub examine, no se puede predicar esta última hipótesis, pues la parte demandante tuvo pleno conocimiento del daño en el instante en que sufrió el accidente; por lo tanto, la expedición del acta de la Junta Médica y la cesación de la prestación del servicio médico, no altera en modo alguno el cómputo de caducidad, por cuanto de los supuestos fácticos planteados en la demanda, se tiene certeza que el conocimiento del daño se produjo de manera simultánea con la producción del mismo.

“Por consiguiente, la valoración médica y la finalización del tratamiento, en el asunto específico, no modifica el conteo de la caducidad, ya que como se señaló, los demandantes fueron conscientes y, por lo tanto, advertidos del daño desde la fecha en que se produjo el incidente, esto es, el 19 de mayo de 1996, sin que en el caso concreto el conocimiento de las secuelas del mismo, ni la cesación del servicio médico influyan en el cómputo del plazo de caducidad, máxime si se tiene en cuenta que la demanda se dirige a que sean indemnizadas las lesiones producto del accidente, no las que devienen de un yerro médico”[45] (negrillas fuera de texto).

Al respecto, la Subsección B, en lo que tiene que ver con los daños derivados del menoscabo en la integridad psicofísica de las personas, reiteró que el plazo para la presentación de la correspondiente demanda debe iniciar en el momento en el que es evidente la causación de dicho menoscabo, como se aprecia en el siguiente aparte[46]: “Considera la Sala que le asiste razón al a quo, al señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, habida consideración de que la causa del daño neurológico que padece el menor se hace derivar de la falla del servicio médico que se le prestó el 30 de agosto de 1992 y la demanda se interpuso el 5 de junio de 1997, esto es, superados los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de interponerse la demanda, y desde esa misma fecha, o al menos, desde el momento en que el menor fue dado de alta, fue ostensible el daño neurológico, por el cual se reclama la indemnización. En síntesis, es claro que, según la demanda, la causa del daño neurológico sufrido por el menor, se produjo como consecuencia de la atención médica que se le brindó en el Hospital de Tumaco con ocasión de su ingreso a ese centro asistencial, el 30 de agosto de 1992, y que ese daño se hizo evidente trece días después de esa fecha, cuando el menor salió del estado de coma”.

Por último, no puede pasarse por alto que la Subsección C indicó que, también en los casos en los que se estudió la responsabilidad por este tipo de daños (lesiones personales), el plazo para accionar no se veía modificado por los resultados de los exámenes médicos que se realicen de manera posterior, sino que, por el contrario, siempre sería el momento en el que se haga evidente el daño el que determine el momento del inicio del plazo procesal[47]: “Si bien es cierto que con posterioridad se efectuó un dictamen médico legal a la menor en virtud del trámite de una acción de tutela, de fecha 31 de agosto de 1994, no es menos cierto que el término de caducidad no puede quedar sometido a eventuales exámenes médicos para establecer el estado actual de salud de un paciente; lo anterior en virtud de que, tal como se señaló anteriormente, cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños que continúan de forma indefinida en el tiempo, el hecho de que los efectos del daño se extiendan después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, pues si ello fuera así la acción nunca caducaría. De modo tal que mal haría en sostenerse que por el sólo hecho de que se hubieren elaborado nuevos exámenes médicos, se hubiere ampliado el correspondiente término de caducidad.(…) si bien es cierto que por mandato constitucional los derechos de los niños, en especial cuando se hallan en condiciones de debilidad manifiesta, son prevalentes (arts. 13 y 44 C.P.), dicha prelación no puede ser el fundamento único de una decisión favorable a la parte demandante en una acción de reparación directa por la falla en la prestación del servicio médico asistencial.

Una decisión en tal sentido sólo puede obtenerse cuando se acredite que el daño le es imputable al Estado por haberlo causado (art. 90 C.P.). Los deberes que el Estado y los particulares tengan para con el menor pueden ser reclamados a través de vías judiciales diferentes, como lo son, entre otras, la acción de tutela, que la misma demandante intentó en contra del ISS y en cuya virtud obtuvo decisión favorable, pero la protección que su hija demanda no puede intentarse a través de esta acción, porque la misma tiene como objeto la reparación del daño que le sea imputable al Estado y no la asistencia social a las personas” […]”. 62.3.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que la fecha de conocimiento de la magnitud del daño, a través de la notificación de la Junta Médica no podía en ningún constituirse como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: “[…] El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto.

Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero […]”. 63.

Por lo anterior, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal al momento de proferir el auto de 23 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 37 042 2017 00204 01 aplicó el precedente jurisprudencial vigente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado que fijó la regla que no podía constituirse en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad la fecha de realización de la Junta Médica. 64.

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, sino por el contrario dio cumplimiento al pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado. Conclusión 65. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que las providencias señaladas en la acción de tutela no constituyen precedente judicial, y por el contrario el auto de 23 de mayo de 2019, se profirió de manera razonable y ajustada al último pronunciamiento emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 29 de agosto de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] El actor no aportó el auto, por lo que la decisión se tomó del auto proferido en segunda instancia el 23 de mayo de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [2] Cfr. Folios 7 a 14 [3] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 29 de noviembre de 2018, núm. único de radicación 2003-01285, MP.

Marta Nubia Velásquez Rico. [4] Cfr. Folio 1 [5] Cfr. Folios 40 a 42 [6] Cfr. Folios 48 a 50 [7] Cfr. Folios 60 a 67 [8] Cfr. Folios 74 a 79 [9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [10] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [11] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [14] Con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño. [15]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [18] La Sala encuentra acreditado dentro del expediente, que el auto se profirió el 23 de mayo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 17 de julio de 2019. [19] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [20] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [21] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [23] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [24] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [25] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [26] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [27] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [28] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [30] ibídem. [31] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [32] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr. Hart H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [34] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [35] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [36] Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de 29 de noviembre de 2018, proceso de reparación directa identificado con número único de radicación 54001 23 31 000 2003 01282 02, CP.

Marta Nubia Velásquez Rico [37] Cita del original: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 15 de febrero de 1996. Expediente No.: 11239. CP. Jesús María Carrillo Ballesteros”. [38] Cita del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 7 de julio de 2011, Expediente: 733001-23-31-000-1999-01311-01 (22462), Actor: Alexander Ramírez Murillo, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

CP.: Gladys Agudelo Ordoñez”. [39] Cita del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 7 de julio de 2011, Expediente: 52001-23-31-000-1999- 00924-01(24249), Actor: María Magola Cerón Rivas y otros, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. CP.: Mauricio Fajardo Gómez”. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 24249.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 27152. M.P. Danilo Rojas Betancourth, en este caso la demanda solo presentó como sustento fáctico de las anteriores pretensiones el ingreso en buenas condiciones físicas del demandante al servicio militar obligatorio, en el cual estuvo a órdenes del Batallón de Infantería nº. 28 Colombia de Tolemaida, así como su retiro del servicio el 14 de octubre de 1998 por problemas de salud presuntamente causados por la prestación del servicio, sin hacer referencia al evento específico causante del menoscabo en la salud del señor Cortés Castillo. [41] Se manifestó que el lesionado sufrió la amputación traumática del tercio proximal de la pierna derecha, fractura múltiple facial, pérdida del ojo izquierdo, fracturas múltiples en mano, falange media, tercer y quinto dedos, fractura metatarsiano del pie izquierdo y trauma de oído con pérdida de audición parcial. [42] Cita del original.

“Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez”. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 40.805, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero del 2004, expediente 18273, CP.

Alier Eduardo Hernández Enríquez. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 85001233100019990007 01 (19154), CP: Enrique Gil Botero. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 7 de octubre del 2013, expediente 18373, CP.

Ruth Stella Correa Palacio. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril del 2012, expediente 20134, CP. Mauricio Fajardo Gómez.