ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HECHO DE UN TERCERO – Causal eximente de responsabilidad / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Basada en las pruebas recaudadas, entre ellas, las declaraciones de testigos / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Ausencia de carga argumentativa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES [L]a Sala destaca que, contrario a lo alegado por el actor, en la sentencia censurada se precisó el marco jurídico y jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, incluida la sentencia de unificación proferida el 15 de octubre de 2018, entre cuyos lineamientos dispone el especial cuidado que debe tener el juez de estudiar las causales de exoneración de la responsabilidad que se encuentren acreditadas en el caso concreto.

En igual sentido, el Tribunal trajo a colación el sustento teórico de la causal eximente de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero, con las características de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, respecto de la autoridad judicial al momento de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, y explicó las razones por las cuales en el caso concreto, las pruebas con las que contaba la Fiscalía General de la Nación resultaban suficientes para solicitar la legalización de la captura y la acusación en contra de los implicados, incluido el señor [G.A.M.M.].

El Tribunal valoró en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, transcribió las declaraciones de los testigos que para la fecha ofrecían serios motivos de credibilidad, los cuales dieron cuenta de la condición del investigado como integrante del grupo delincuencial denominado Los Rastrojos, siendo señalado por los testigos y víctimas de los hechos punibles investigados como la persona que realizó los disparos e identificado por los mismos en la diligencia de reconocimiento fotográfico (…) Cabe destacar que no puede edificarse la causal de insuficiencia de motivación en el hecho de que quienes lo privaron de la libertad no fueron los testigos que declararon en su contra sino la Fiscalía General de la Nación, pues la exigencia normativa para solicitar la medida de aseguramiento consistía en que el ente investigador presentara al juez de control de garantías testimonios que ofrecieran serios motivos de credibilidad y en el proceso penal este requisito concurría, al tenerse las declaraciones de quienes identificaron y señalaron al integrante de la organización criminal como quien ejecutó los disparos contra las víctimas, acompañados de los informes de policía judicial.

Efectivamente, la autoridad judicial accionada consideró que la Fiscalía General de la Nación, actuó de conformidad con sus competencias y no incurrió en falla del servicio, en la medida en que sustentó la petición de imponer medida de aseguramiento en las pruebas que había recaudado, entre ellas, las declaraciones de los testigos, decisión que resulta razonable y carente de arbitrariedad y que se argumentó en debida forma en la sentencia cuestionada.

(…) [En relación con] una indebida valoración probatoria, por cuanto no se tuvieron en consideración “todos los elementos explayados en la presente tutela” y se omitió valorar el conjunto de circunstancias que rodearon la actuación del accionado. Sobre esta alegación, resulta evidente que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida cuanto se alega el desconocimiento o falta de valoración de algunos de los elementos probatorios CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02354-00(AC) Actor: GUSTAVO ADOLFO MORALES MONSALVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial – análisis de la carga argumentativa mínima cuando se alega un defecto fáctico – reitera posición de la Sección. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por el ciudadano Gustavo Adolfo Morales Monsalve, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 24 de mayo de 2019[1], en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el ciudadano Gustavo Adolfo Morales Monsalve, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por la referida autoridad judicial el 26 de noviembre de 2018, por medio de la cual revocó el fallo dictado por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín que había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar las negó, en el proceso de reparación directa instaurado por el accionante y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación. 2.

Petición de amparo constitucional A título de protección constitucional, el actor solicitó que se decretara la nulidad de la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y se dejara en firme la proferida por el juzgado de primera instancia. 3. Hechos probados y/o admitidos 3.1. Los señores Gustavo Adolfo Morales Pemberthy (padre de la víctima), Martha Edith Monsalve Gómez (madre de la víctima), en nombre propio y en representación de su menor hijo Jesús Abel Morales Monsalve, y Gustavo Adolfo Morales Monsalve (víctima) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados con la privación de la libertad que calificó como injusta. 3.2.

La demanda se sustentó en los siguientes supuestos fácticos: 3.2.1. La Policía Nacional, mediante informe Ejecutivo FPJ 3 del 19 de febrero de 2010, en el proceso radicado No. 055796100196201080038 inició investigación para determinar los autores del homicidio del señor Óscar Arturo Zuleta Chica y de la tentativa de homicidio de Saúl Andrés López Castaño, José Antonio Martínez Osorio y Walter Antonio Ruiz, en hechos acaecidos el 19 de febrero de 2010, en el municipio de Puerto Berrío – Antioquia, perpetrados por integrantes del grupo delincuencial Los Rastrojos. 3.2.2.

Con fundamento en el informe rendido por la Policía Nacional y las declaraciones de las víctimas y de testigos que identificaron a los investigados, la Fiscalía General de la Nación dispuso la práctica de investigación previa contra varios integrantes del grupo al margen de la ley, incluido Gustavo Adolfo Morales Monsalve, quien es conocido por el alias “Tauto”, habiendo sido señalado por los testigos y la Policía Judicial como “la persona que llegó con CHOLO a la casa ubicada en el paso nivel y disparó en múltiples ocasiones, se fue en la moto con CHOLO que lo llevó a donde Tarzán los esperaba”,[2] quienes como consecuencia de la investigación fueron capturados y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por parte del juez de control de garantías. 3.2.3.

El 14 de abril de 2010, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación en contra de varios integrantes de Los Rastrojos, incluido el accionante, como coautores de las conductas de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones. 3.2.4. Después de varios aplazamientos se llevó a cabo la audiencia de acusación, el 22 de diciembre de 2010, y el 12 de julio de 2011 se adelantó la audiencia preparatoria. 3.2.5.

El 18 de enero de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia[3] dictó sentencia absolutoria en favor de los implicados, en aplicación del principio in dubio pro reo, por considerar que, si bien obraban en el expediente un sinnúmero de pruebas, que daban cuenta de la materialidad de los hechos punibles investigados, lo cierto era que “En los testimonios aludidos se hizo referencia a que los ciudadanos acusados por la Fiscalía tuvieron alguna participación en los hechos aludidos y que, en efecto, hacían parte de una banda criminal”. 3.2.6.

Considero, en consecuencia, que no se logró el grado de certeza que exige el ordenamiento jurídico, esto es, más allá de toda duda y no obraba una prueba directa que señalara a los investigados como autores de los punibles investigados. 3.3. La demanda de reparación directa fue admitida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, el cual previo el trámite procesal correspondiente, dictó sentencia el 18 de agosto de 2016, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando por los perjuicios únicamente a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que en relación con la Policía Nacional no existía nexo causal. 3.4.

Las partes demandante y demandada interpusieron oportunamente recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 26 de noviembre de 2018, en la que revocó el fallo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.4.1. Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem del proceso ordinario realizó un recuento de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad y de los títulos de imputación que se han utilizado para resolver las reclamaciones por esta causa, transcribiendo apartes de la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación del 18 de agosto de 2019 – Rad. 6001233100020100023501 (46947). 3.4.2.

Examinó el trámite impartido al proceso penal adelantado, entre otros, contra el investigado, advirtiendo que con anterioridad a que se dictara la medida de aseguramiento se había ordenado la apertura de investigación previa en la que se obtuvo información para identificar a los integrantes de la organización criminal denominada Los Rastrojos, “específicamente se recibieron varias declaraciones de personas que señalaron al señor Morales como miembro activo de la misma y que indicaron que éste había tenido participación en un atentado que se realizó en contra de uno de los testigos, contando la Fiscalía con indicios que le permitían abrir una investigación en contra de la víctima y proceder luego a la detención preventiva del mismo.” 3.4.3.

Se hizo referencia a la totalidad de las pruebas allegadas a la actuación, incluido el reconocimiento fotográfico, en diligencia llevada a cabo por la Policía Judicial el 20 de febrero de 2010, en la que los testigos señalaron al señor Gustavo Adolfo Morales Monsalve como integrante de la banda criminal y autor del homicidio y las lesiones personales investigadas, encontrándose reunidos los requisitos para dictar medida de aseguramiento que implicaba privación de la libertad. 3.4.4.

Sin embargo, como no se pudieron obtener pruebas directas contra los implicados y algunos de los testigos que inicialmente declararon en contra del investigado se retractaron, resultó imperativo dictar sentencia absolutoria en su favor, lo que llevó al Tribunal Administrativo de Antioquia, en sede de reparación directa, a considerar que en el caso concreto se encontraba acreditada una causal eximente de responsabilidad que consiste en el hecho de un tercero. 3.4.5.

Para sustentar la decisión, hizo referencia a la línea jurisprudencial que ha seguido la Sección Tercera del Consejo de Estado, principalmente a la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, en el proceso radicado No. 47001233100020010051801 (52210) con ponencia de la Magistrada Martha Nubia Velásquez Rico, cuyas principales consideraciones transcribió. 3.4.6.

En punto de la causal eximente de responsabilidad referida, anotó que como la medida de aseguramiento estuvo basada principalmente en las declaraciones de los testigos, en especial, la del señor José Antonio Martínez Osorio que señaló directamente al investigado como miembro de la organización delincuencial y autor de los delitos, sin que el juez penal al momento de dictar la sentencia haya contado con material probatorio adicional que le permitiera llegar al grado de certeza requerido. 3.4.7.

Consideró, en consecuencia, que la Fiscalía General de la Nación actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico, apreció las pruebas que tenía hasta la fecha de la formulación de acusación, consistentes en declaraciones de testigos, reconocimientos fotográficos, el arma y las pruebas de balística practicadas y los informes sobre pertenencia de los capturados a la banda criminal y que “es claro que los daños causados por la privación de la libertad no son imputables al Estado, pues la misma fue producto del hecho de un tercero[4].” 4.

Sustento de la vulneración 4.1. La parte actora consideró que en el caso concreto se presentó una vía de hecho judicial por “error sustantivo”, toda vez que se efectuó una insuficiente sustentación o justificación de la decisión que se adoptó en la sentencia, si se tiene en cuenta que, en su caso, quienes lo privaron de la libertad no fueron los testigos que declararon en su contra sino la Fiscalía General de la Nación. 4.2.

Aseveró que la autoridad accionada absolvió de responsabilidad al Estado, tomando como referencia única y exclusivamente un criterio “donde se establecen ciertos elementos a considerar a la hora de eximir de la responsabilidad extracontractual al Estado por el hecho de un tercero”, sin tener en cuenta que la Fiscalía tenía a su cargo la obligación de realizar la actividad investigativa y verificar con un nivel de certeza suficiente la confiabilidad de los datos que se aportaran en el proceso. 4.3.

Agregó que el juzgador omitió aplicar a su caso el debido proceso constitucionalmente establecido y violó su derecho de defensa, haciendo referencia al proceso penal. 4.4. Consideró que en su caso se realizó igualmente una indebida valoración probatoria, por cuanto no se tuvieron en consideración “todos los elementos explayados en la presente tutela”[5] y se omitió valorar el conjunto de circunstancias que rodearon la actuación del accionado. 5.

Actuaciones procesales relevantes 5.1. Admisión de la demanda 5.1.1. Mediante auto del 29 de mayo de 2018[6], se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación al tutelante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, como autoridad accionada, otorgándoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre la demanda interpuesta. 5.1.2.

Igualmente, se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, como autoridades demandadas en el juicio ordinario, del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, despacho judicial que dictó el fallo de primera instancia, y de los señores Gustavo Adolfo Morales Pemberthy, Martha Edith Monsalve Gómez y Abel Morales Monsalve, en su condición de demandantes del proceso ordinario de reparación directa, como terceros con interés en el resultado del proceso. 5.2.

Intervenciones 5.2.1. Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín El despacho judicial se limitó a remitir el expediente en préstamo, según constancia secretarial obrante a folio 101 del cuaderno principal. 5.2.2. Tribunal Administrativo de Antioquia Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado, según constancia secretarial que obra a folio 99 del expediente. 5.2.3.

Fiscalía General de la Nación 5.2.3.1. La Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar que se negara la petición de protección constitucional, por considerar que la parte actora no explicó las razones por las cuales no acudía a los mecanismos extraordinarios señalados por el legislador para cuestionar la decisión y, tampoco sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela ni acreditó su ocurrencia en el caso concreto. 5.2.3.2.

Refirió in extenso la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 5.2.3.3. Señaló que la parte accionante no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela pueda prosperar, incumpliendo con ello no solamente la carga que le asiste de acreditar que la providencia judicial incurrió en alguno de los defectos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, sino de acreditar los hechos que alega, argumento que sustentó en las exigencias referidas en el fallo de constitucionalidad. 5.2.3.4.

Precisó que, al no haber señalado la parte actora los defectos en los que incurrió la providencia, no puede el juez constitucional convertirse en una instancia revisora de la sentencia censurada. 5.2.3.5. Solicitó que se tuviera en cuenta para resolver el caso concreto la sentencia C-037 de 1996, en virtud de la cual, para decretar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad es necesario acreditar que la decisión que conllevó a ésta fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto. 5.2.3.6.

A su juicio, debe igualmente sustentarse la decisión que se adopte en este proceso en la sentencia de unificación dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de agosto de 2018 que modificó su jurisprudencia en relación con el título de imputación aplicable en estos casos. 5.2.4. Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5.2.4.1.

El Secretario General de la Institución presentó informe del 7 de junio de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales invocados por el accionante. 5.2.4.2. Transcribió in extenso las consideraciones realizadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar las pretensiones de la demanda de reparación directa y afirmó que, en el presente caso, la parte actora no alegó ni sustentó algún defecto, incumpliendo con ello la carga argumentativa y la acreditación de las falencias en que pudo incurrir la autoridad accionada. 5.2.4.3.

Finalizó su escrito afirmando que la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano Gustavo Adolfo Morales Monsalve, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los hechos y pretensiones subyacen al caso concreto: 2.1. ¿Si el accionante acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 2.2. De superarse los referidos requisitos, se analizará si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia que le negó las pretensiones en la acción de reparación directa ejercida en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación. 3.

Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 3.

Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[8] 3.1.2.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[9] 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.1.4.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 3.2.1. Tutela contra tutela La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite de la acción de reparación directa instaurada por los actores contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación. 3.2.2.

Inmediatez 3.2.2.1. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia fue dictada el 26 de noviembre de 2018, notificada por medios electrónicos el 26 de noviembre de 2018 y quedó debidamente ejecutoriada el 29 del mismo mes y año[11] y la solicitud de amparo fue presentada el 24 de mayo de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, toda vez que es inferior a seis (6) meses. 3.2.2.2.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 3.2.3.

Subsidiariedad 3.2.3.1. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulnera sus derechos fundamentales, se advierte que no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario para el efecto, por cuanto la providencia cuestionada resolvió el recurso de apelación interpuesto. 3.2.3.2.

Tampoco proceden en el caso concreto los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, toda vez que las alegaciones de la parte actora no corresponden a las causales de revisión consagradas por el legislador, toda vez que no se alega ausencia o falta de motivación que encajaría en la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia sino motivación insuficiente y, finalmente, no se argumentó como desconocida una sentencia de unificación de jurisprudencia. 3.2.4.

Relevancia constitucional 3.2.4.1. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso en concordancia con el de acceso a la administración de justicia. 3.2.4.2.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva constitucional de protección del contenido vinculante de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 3.2.4.3.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 3.2.4.4.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 3.2.5.

Al estar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto, para lo cual, por razones de orden metodológico, analizará en primer lugar el denominado “error sustantivo” que el actor sustentó en la insuficiente motivación y, a continuación el defecto fáctico por omisión en la valoración de las pruebas allegadas a la actuación. 3.3.

Examen del caso concreto 3.3.1. Análisis del “error sustantivo” 3.3.1.1. La parte actora consideró que en la sentencia cuestionada se realizó una insuficiente sustentación o justificación de la decisión que se adoptó, si se tiene en cuenta que, en su caso, quienes lo privaron de la libertad no fueron los testigos que declararon en su contra sino la Fiscalía General de la Nación. 3.3.1.2.

El accionante hizo referencia al deber de investigación que le asiste a la Fiscalía General de la Nación y que, a su juicio, no se cumplió a cabalidad en relación con la apreciación de las pruebas. 3.3.1.3. Al respecto, la Sala destaca que, contrario a lo alegado por el actor, en la sentencia censurada se precisó el marco jurídico y jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, incluida la sentencia de unificación proferida el 15 de octubre de 2018, entre cuyos lineamientos dispone el especial cuidado que debe tener el juez de estudiar las causales de exoneración de la responsabilidad que se encuentren acreditadas en el caso concreto. 3.3.1.4.

En igual sentido, el Tribunal trajo a colación el sustento teórico de la causal eximente de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero, con las características de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, respecto de la autoridad judicial al momento de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, y explicó las razones por las cuales en el caso concreto, las pruebas con las que contaba la Fiscalía General de la Nación resultaban suficientes para solicitar la legalización de la captura y la acusación en contra de los implicados, incluido el señor Gustavo Adolfo Morales Monsalve. 3.3.1.5.

El Tribunal valoró en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, transcribió las declaraciones de los testigos que para la fecha ofrecían serios motivos de credibilidad, los cuales dieron cuenta de la condición del investigado como integrante del grupo delincuencial denominado Los Rastrojos, siendo señalado por los testigos y víctimas de los hechos punibles investigados como la persona que realizó los disparos e identificado por los mismos en la diligencia de reconocimiento fotográfico, en el que se dejó constancia de que: “Se obtiene como resultado que el testigo sin duda alguna señala la imagen de una persona ubicada en la página 25 del archivo y lo señala como el sicario que llegó hasta su casa en el Barrio Paso Nivel y les disparó en repetidas ocasiones, y luego se fue en la motocicleta que era conducida por CHOLO, quien lo lleva hasta donde está alias TARZÁN; al verificar la identidad de la persona señalada, esta corresponde al nombre de Gustavo Adolfo Morales Monsalve ” 3.3.1.6.

No se advierte en consecuencia, la insuficiente motivación alegada, por el contrario, la decisión se edificó sobre razones determinantes en relación con la certeza en la ocurrencia del hecho eximente de responsabilidad, con la concurrencia de los requisitos exigidos para su configuración. 3.3.1.7. Cabe destacar que no puede edificarse la causal de insuficiencia de motivación en el hecho de que quienes lo privaron de la libertad no fueron los testigos que declararon en su contra sino la Fiscalía General de la Nación, pues la exigencia normativa para solicitar la medida de aseguramiento consistía en que el ente investigador presentara al juez de control de garantías testimonios que ofrecieran serios motivos de credibilidad y en el proceso penal este requisito concurría, al tenerse las declaraciones de quienes identificaron y señalaron al integrante de la organización criminal como quien ejecutó los disparos contra las víctimas, acompañados de los informes de policía judicial. 3.3.1.8.

Efectivamente, la autoridad judicial accionada consideró que la Fiscalía General de la Nación, actuó de conformidad con sus competencias y no incurrió en falla del servicio, en la medida en que sustentó la petición de imponer medida de aseguramiento en las pruebas que había recaudado, entre ellas, las declaraciones de los testigos, decisión que resulta razonable y carente de arbitrariedad y que se argumentó en debida forma en la sentencia cuestionada. 3.3.2.

Análisis del defecto fáctico 3.3.2.1. Consideró que en su caso se realizó igualmente una indebida valoración probatoria, por cuanto no se tuvieron en consideración “todos los elementos explayados en la presente tutela” y se omitió valorar el conjunto de circunstancias que rodearon la actuación del accionado. 3.3.2.2. Sobre esta alegación, resulta evidente que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida cuanto se alega el desconocimiento o falta de valoración de algunos de los elementos probatorios obrantes en la foliatura. 3.3.2.3.

En efecto, esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[14] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial los cuales, en relación con el desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, implica que en primer lugar se identifiquen las pruebas concretas cuya apreciación se omite, sin que resulte válido hacer referencia a todo el material probatorio que obra en el plenario. 3.3.2.4.

Lo anterior, por cuanto el juez no puede constituirse en una instancia revisora de lo actuado por el juez ordinario y valorar nuevamente todo el acervo probatorio, en tanto la tutela no puede erigirse en una tercera instancia. 3.3.2.5. No obstante lo anterior, la Sala considera procedente señalar que la autoridad accionada sí apreció las circunstancias que rodearon la actuación de la Fiscalía General de la Nación en el cumplimiento de su deber de investigación y acusación en el marco del proceso penal acusatorio. 3.3.2.6.

Es así como se refirió a la exigencia legal en materia de imposición de la medida de aseguramiento y al acervo probatorio existente en la etapa procesal correspondiente, encontrando ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juez de Control de Garantías ante la solicitud presentada por el ente fiscalizador por considerar que agotó las herramientas a su alcance para acreditar la autoría de los hechos punibles, sin que se advierta que hubiera incurrido en falla en el servicio. 3.3.2.7.

Al respecto, señaló que el juez penal al momento de dictar sentencia absolutoria contó con elementos de prueba diferentes a los que tuvo a su alcance la Fiscalía para solicitar la legalización de la captura y acusar, ello ante la contundencia de las declaraciones de los testigos, la prueba técnica y el reconocimiento fotográfico. 3.3.2.8.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por el accionante, en el proceso de reparación directa existía prueba demostrativa en grado de plenitud probatoria del hecho del tercero que resultó determinante para la adopción de la medida, sobre el que se edificó la causal eximente de responsabilidad y se valoraron razonablemente las actuaciones desplegadas por la Fiscalía para dictar una medida de aseguramiento ajustada a derecho, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. 3.4.

Conclusión De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada motivó en debida forma la decisión y no incurrió en el defecto el defecto fáctico alegado y, en consecuencia, negará el amparo solicitado. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la petición de protección constitucional impetrada por el señor Gustavo Adolfo Morales Monsalve, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los terceros vinculados, de acuerdo con los establecido en el Artículo 30 de Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente remitido en préstamo al despacho judicial de origen, cuando quede ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 16 del cuaderno principal del expediente de tutela. [2] Folio 45 del cuaderno número 1 del expediente del proceso ordinario. [3] Ver folios 42 y siguientes del cuaderno número 1 del expediente del proceso ordinario que fue remitido en préstamo. [4] Folio 1171 vuelto del cuaderno número 4 del proceso ordinario. [5] Ver folio 10 del escrito de tutela. [6] Folio 27 del expediente de tutela. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [9] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Según constancia secretarial que obra a folio 1173 del cuaderno número 4 del expediente del proceso ordinario de reparación directa. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [14] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez