ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN PROBATORIA – Bajo el principio de la autonomía judicial y la sana critica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL EN ESPECTÁCULO PÚBLICO / PERMISO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO – No se acreditó / CONOCIMIENTO DEL ESPECTÁCULO PÚBLICO POR PARTE DE LAS AUTORIDADES – No se acreditó / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Revisado el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de enero de 2019, se observa que su decisión se fundamenta en la ausencia de medio probatorio con el que se acreditara que el organizador del evento en la plaza del corregimiento de Orihueca del municipio de Zona Bananera, o los moradores del lugar, hubiesen solicitado el permiso respectivo ante la administración municipal, y que este no haya sido expedido.

Por lo tanto, la parte demandante dentro del medio de control de reparación directa no asumió la carga de acreditar la existencia de la solicitud del permiso correspondiente, independientemente de la autoridad a quien le incumbiera otorgarlo; lo que llevó a determinar que la administración municipal no conocía la realización del evento y por ende, no estaba en la obligación de solicitar el aumento del pie de fuerza policial, razón por la cual, no se configuraba la falla del servicio por omisión. Así las cosas, la Sala observa que el análisis probatorio realizado por el Tribunal encartado no se avista arbitrario, ni caprichoso, por el contrario, resulta razonable, bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, y atiende a las circunstancias propias del asunto (…) Los accionantes sustentan el defecto sustantivo por interpretación arbitraria bajo el argumento de que en el fallo de segunda instancia se consideró que era la Alcaldía y no la Policía, a diferencia de lo señalado por ellos, la que debía otorgar los permisos para espectáculos públicos, lo que desconoce el contenido de los artículos 39, 133, 134, 138, 144 y 145 del Decreto 1355 de 1970; pues con independencia de quien debiera conceder el mentado permiso, igual le correspondía a la Policía velar por el orden público (…) Así las cosas, no se configura el defecto sustantivo por interpretación arbitraria, como quiera que el Tribunal en su decisión determinó que la entidad ante la cual debía solicitarse el permiso para la realización del evento mencionado, era la Alcaldía Municipal de Zona Bananera conforme lo establece el artículo 138 del Decreto 1355 de 1970, vigente para la fecha de los hechos.

En tal decisión, el Tribunal no indica que los accionantes hayan manifestado que el permiso debió solicitase ante la Policía Nacional, cuando lo correcto era elevarlo ante la Alcaldía, cargo que construyen en el escrito de tutela. Ciertamente, el Tribunal lo que hace es censurar el hecho de que ante la Alcaldía no se haya solicitado el permiso respectivo y que no se hubiera enterado a la Policía de la mencionada celebración. En correspondencia con esto, el sentido del fallo obedece, como ya se señaló en el acápite en el que se estudió el defecto fáctico, a la ausencia de prueba que demostrara la radicación de la solicitud del referido permiso, así como el conocimiento del evento por parte de las entidades demandadas NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (25/11/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02021-01(AC) Actor: LUIS RAMÓN ARRIETA REYES Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Asunto: Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia. Subtema 1: Requisito específico – defecto fáctico.

Subtema 2: Requisito específico – defecto sustantivo. Sentencia: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala procede a decidir la impugnación[1] presentada por el apoderado de la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido el 12 de junio de 2019[2], mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 10 de mayo de 2019[3] el señor Luis Ramón Arrieta Reyes y otros[4], a través de apoderado, presentaron acción de tutela[5] en procura de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; los cuales estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena al proferir la sentencia de segunda instancia el 30 de enero de 2019, por medio de la cual confirmó el fallo del 25 de mayo de 2015 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta, que negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa promovido en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Ejercito Nacional y del Municipio de Zona Bananera, Magdalena, radicado bajo el No. 47-001-3331-XXXXXXXXXXX-00539-01.

En consecuencia, solicitaron: “[P]ara la eficacia de la protección pedida para los derechos fundamentales violados a los accionantes en el proceso de reparación directa relacionado en los hechos de este escrito, ordene al Colegiado accionado dejar sin efecto la sentencia que dictó en él, calendada el 30 de enero de 2019, notificada mediante edicto de fecha 21 de febrero de 2019, y que en su defecto proceda a dictar uno nuevo, estimatorio de las pretensiones (…)”. 2.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 2.1.- Los demandantes, el día 16 de julio de 2013, promovieron proceso de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Ejercito Nacional y del Municipio de Zona Bananera, a fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, daño a la vida de relación y daño emergente; derivados de la falla en el servicio por parte de las entidades demandadas, ocurrida el 17 de julio de 2001, a causa de la cual fallecieron Leonardo Fabio Arrieta Polo y Joel de Jesús Valencia Pérez.

La aludida falla la resumieron así: 2.1.1.- El día 17 de julio de 2001, a la 1:30 a.m., los occisos se encontraban celebrando las festividades patronales de la Virgen del Carmen junto con unos amigos, en una de las carpas instaladas en el parque de la plaza del corregimiento de la Orihueca del municipio de Zona Bananera, momento en el cual un grupo de personas fuertemente armadas llegó al lugar y disparó en su contra, causándoles la muerte. 2.1.2.- Afirmaron los accionantes dentro del medio de control que ante las festividades que anualmente se celebran en los diferentes corregimientos de la zona, era necesario solicitar un aumento del pie de fuerza policial, así como realizar un convenio con el Ejército Nacional.

En su decir, tal protocolo no se llevó a cabo y las fiestas se realizaron y, no se suspendieron, pese a la muerte de dos jóvenes ocurrida hora y media antes del deceso de sus familiares. 2.2.- El medio de control correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta que mediante sentencia del 25 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, el día 30 de enero de 2019 dictó sentencia de segunda instancia, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado.

La exclusión de responsabilidad de la parte pasiva la fundamentó en el hecho determinante de un tercero; y al haber encontrado acreditado que la Alcaldía de Zona Bananera no tenía conocimiento de las festividades. 3. Fundamento de la acción de tutela Los accionantes adujeron que el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, bajo el argumento de que su decisión adolece de los siguientes defectos: 3.1. defecto fáctico: pues realizó una valoración defectuosa del material probatorio, específicamente de los testimonios, con los que se acreditó el asesinato de sus familiares; la muerte causada a otros dos jóvenes y las lesiones padecidas por otras personas; todo lo anterior, como resultado de la realización de las fiestas patronales de la Virgen del Carmen con el beneplácito de las autoridades municipales y del cuerpo armado, pese a la presencia en la zona de grupos al margen de la ley. 3.2.- Defecto sustantivo por interpretación arbitraria: en razón a que en el fallo confutado el Tribunal consideró que era la Alcaldía y no la Policía, a diferencia de lo señalado por los actores, la que debía otorgar los permisos para espectáculos, lo que desconoce el contenido de los artículos 39, 133, 134, 138, 144 y 145 del Decreto 1355 de 1970, en tanto, en todo caso, la Policía debía velar por la seguridad y el orden público.

Sobre este defecto, afirmaron lo siguiente: “[C]onsideró la Corporación Judicial que habíamos indicado que era la Policía quien debía otorgar los permisos para espectáculos, también consideró el Tribunal que la Alcaldía no tenía conocimiento de la celebración de las fiestas patronales (…). Sin embargo, las pruebas dan fe de lo siguiente: i) El artículo 138 del Decreto 1355 establecía que para la realización de espectáculos se le debía solicitar permiso a la alcaldía municipal, en ninguna parte del escrito de demanda hemos sugerido que debe ser ante la Policía, por lo que si no se contaba con la debida autorización, el alcalde debió tomar medidas necesarias para hacer cumplir la normatividad, como por ejemplo suspender la realización del espectáculo hasta tanto no se cumpliera la norma. ii) Debido a que el espectáculo (fiesta patronal según el artículo 134 del Decreto 1355) en efecto se llevó a cabo, el artículo 133 establece literalmente que “Corresponde a la policía asegurar el orden de los espectáculos”.

Por ello enfatizamos en que si no existía presencia de la policía, debía el alcalde solicitar el aumento de pie de fuerza para custodiar el espectáculo y cumplir con sus fines que constitucionalmente se le ha (sic) impuesto, como lo es entre otros, proteger la vida de los colombianos (Art. 2 de la Constitución Política). iii) Por último, no se tomó en cuenta que según testimonio rendido por el señor Cristóbal Villanueva se demostró que el puesto de policía se encuentra a unos cuantos metros de la plaza del municipio, lugar donde se realizó el espectáculo y fallecieron las personas ya indicadas.

Por todo, la conclusión del Tribunal Administrativo del Magdalena, según la cual “No hizo acto de presencia en el lugar de los hechos, pues de haber sido acreditado, a éste (sic) le asistía el deber legal de ingresar al sitio y requerir a sus organizadores para efectos de asegurar el orden en los espectáculos con fines del servicio, conforme lo indicaba los artículos 133 y 143 del Código Nacional de Policía.” Constituye una interpretación arbitraria de los artículos mencionados, hechos de la demanda y pruebas obrantes en el expediente. iv) Todo lo anterior, argumentativamente lleva a concluir que de haberse valorado cada prueba en forma individual y conjunta la decisión judicial habría sido diferente, puesto que se demostró la omisión en que incurrieron las entidades demandadas y que conllevó al fatal desenlace como lo fue el fallecimiento de dos personas en la noche y 2 personas tres horas después debido a la falta de vigilancia en la plaza del municipio.”[6] 3.3.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente: en tanto el fallo del Tribunal desconoció el precedente judicial establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, para casos de responsabilidad de la Policía Nacional, del Ejército y de los municipios, por omisión en los deberes de protección y seguridad a sus habitantes.

Directamente citó como desconocidas las sentencias del 7 de abril de 2011 de la Subsección A, radicación No. 52001-23-31-000-1999-00518-01 (20750), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 30 de enero de 2012 de la Subsección B, radicación No. 08001-23- 31-000-1997-1925-01 (22318), M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo; del 12 de octubre de 2017 de la Subsección A, radicación No. 05001-23-31-000-2001- 02300-01 (39354), M.P. Martha Nubia Velásquez Rico; del 13 de marzo de 2017 de la Subsección A, radicación No. 68001-23-31-000-2001-00483-01 (47644), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A, radicación No. 19001-23-31-000-1998-58000-01 (20235), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 4.1.- Mediante auto del 17 de mayo de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[7], decisión que fue comunicada y notificada a los accionantes y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, en su calidad de tutelados, así como al Ministerio de Defensa Nacional, a la Policía Nacional y a la Alcaldía de Zona Bananera, en su condición de vinculados. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la Magistrada Elsa Mireya Reyes Castellanos, presentó escrito de contestación[8] en el que indicó que su decisión, confirmatoria de la de primera instancia, se sustentó en la ausencia de pruebas que acreditaran la responsabilidad de las entidades demandadas, así como en la materialización de la eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero. En consecuencia, solicitó que se denegara el amparo deprecado. 4.3.- El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, peticionó[9] declarar improcedente la acción de tutela. 4.4.- La Alcaldía de Zona Bananera[10] pidió declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que los argumentos de los accionantes ya habían sido analizados y resueltos por los jueces naturales. 5.

Fallo de tutela de primera instancia Mediante fallo del 12 de junio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación negó el amparo solicitado, al no encontrar probados los defectos alegados. Al respecto, señaló que no se acreditó que los moradores del sitio en donde se organizó la fiesta patronal hayan dado aviso a las autoridades municipales sobre la realización del espectáculo, de manera que se presumió que estas no tenían conocimiento de la aludida celebración, y por ende, no estaban en la obligación de ordenar el incremento de la fuerza policial.

Agregó el A quo constitucional que el hecho dañoso ocurrió por la acción de terceros. 6. Razones de la impugnación El 26 de agosto de 2019 los accionantes, a través de su apoderado, presentaron escrito de impugnación[11] en contra del fallo de tutela y solicitaron que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteraron los argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional, con base en los cuales consideraron que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció la normatividad referente a la realización de espectáculos públicos, así como la evidente falla del servicio en la que incurrieron las entidades demandadas. 7.

Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En providencia del 9 de septiembre de 2019[12] la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia dictada por ella el 12 de junio de 2019. Esta decisión fue notificada y comunicada en debida forma. El suscrito Consejero de Estado mediante auto del 20 de septiembre de 2019[13] dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, que conoció del medio de control en primera instancia, así como a los señores Mariana Josefa Morrón Fontalvo, Wilgen José Valencia Pérez y Samith Valencia Pérez, quienes también fueron demandantes en dicho asunto[14].

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”; esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 12 de junio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de enero de 2019, por medio de la cual confirmó el fallo del 25 de mayo de 2015 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta, emitido dentro del radicado No. 47-001-3331- XXXXXXXXXXX-00539-01. 2.

Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena incurre en las causales específicas de procedencia de la acción de tutela, planteadas por los accionantes. 3.

La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[15] reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[16]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[17]. Estas, también conocidas como defectos, son: defecto orgánico[18]; defecto procedimental[19]; defecto fáctico[20]; defecto material o sustantivo[21]; defecto por error inducido[22]; defecto por falta de motivación[23]; defecto por desconocimiento del precedente[24] y defecto por violación directa de la Constitución[25]. 4.

El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto (i).- La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, sobre la base de que se debe determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena, al proferir la sentencia de segunda instancia el 30 de enero de 2019, desconoció los derechos fundamentales a la igualad y al debido proceso de los accionantes, por confirmar la sentencia de primera instancia denegatoria de sus pretensiones.

(ii).- También se acredita el requisito de subsidiariedad, pues en contra de la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[26]. (iii).- El presupuesto de inmediatez se encuentra acreditado. En efecto, la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena fue proferida el 30 de enero de 2019, y el amparo se interpuso el 10 de mayo de 2019, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[27].

(iv).- De la misma forma, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y el derecho fundamental vulnerado. (v).- La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal dentro del medio de control. (vi).- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia proferida dentro de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa radicado bajo el No. 47-001-3331- XXXXXXXXXXX-00539-01.

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales o que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, es claro que el amparo en el sub judice es procedente. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela 5.1.- Defecto fáctico A través de la Sentencia T- 233 del 29 de marzo de 2007, se precisó que el defecto fáctico puede presentarse en dos dimensiones, una positiva y una negativa.

En la dimensión positiva, se configura cuando el funcionario judicial valora o aprecia pruebas que no ha debido tener en cuenta para adoptar su decisión, es decir, cuando funda su fallo en elementos probatorios ilegítimos o inadmisibles, o cuando los valora inadecuadamente. En la dimensión negativa, se estructura en el evento en el que no aprecia o deja de valorar una o varias pruebas que resultaban determinantes para adoptar su decisión, es decir, cuando pese a existir elementos probatorios suficientes no los tiene en cuenta o simplemente omite considerarlos y, de haberlo hecho, variaría sustancialmente la misma.

Es de precisar en este punto que cuando se alega la configuración de un defecto fáctico, la acción de tutela solo es procedente si se logra evidenciar que la valoración probatoria efectuada por el juez resulta manifiestamente arbitraria, es decir “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[28]. 5.1.1.- Revisado el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de enero de 2019, se observa que su decisión se fundamenta en la ausencia de medio probatorio con el que se acreditara que el organizador del evento en la plaza del corregimiento de Orihueca del municipio de Zona Bananera, o los moradores del lugar, hubiesen solicitado el permiso respectivo ante la administración municipal, y que este no haya sido expedido.

Por lo tanto, la parte demandante dentro del medio de control de reparación directa no asumió la carga de acreditar la existencia de la solicitud del permiso correspondiente, independientemente de la autoridad a quien le incumbiera otorgarlo; lo que llevó a determinar que la administración municipal no conocía la realización del evento y por ende, no estaba en la obligación de solicitar el aumento del pie de fuerza policial, razón por la cual, no se configuraba la falla del servicio por omisión. Así las cosas, la Sala observa que el análisis probatorio realizado por el Tribunal encartado no se avista arbitrario, ni caprichoso, por el contrario, resulta razonable, bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, y atiende a las circunstancias propias del asunto, que lo llevaron a concluir que la parte demandante no asumió la carga de demostrar los elementos propios de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo el título de imputación de la falla del servicio, lo que no se acreditaba solamente con los testimonios que denunciaron como desconocidos, sino con los demás elementos que se extrañaron por parte del Tribunal enjuiciado.

Así las cosas, la autoridad accionada no incurrió en el defecto estudiado. 5.2.- Defecto sustantivo 5.2.1.- La Corte Constitucional[29] ha explicado que este defecto se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.

De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen[30]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.2.2.- De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[31] – sin justificación suficiente”, pues el precedente es de carácter obligatorio.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Constitucional[32] ha precisado que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; (ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

Al respecto, la Sala recuerda que por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) las que en su ratio decidendi han fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso[33].

Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”[34]. 5.2.1.1.- Los accionantes sustentan el defecto sustantivo por interpretación arbitraria bajo el argumento de que en el fallo de segunda instancia se consideró que era la Alcaldía y no la Policía, a diferencia de lo señalado por ellos, la que debía otorgar los permisos para espectáculos públicos, lo que desconoce el contenido de los artículos 39, 133, 134, 138, 144 y 145 del Decreto 1355 de 1970; pues con independencia de quien debiera conceder el mentado permiso, igual le correspondía a la Policía velar por el orden público.

Contrario a lo señalado por los accionantes, el Tribunal Administrativo del Magdalena en su fallo de segunda instancia no indicó que ellos hubieran manifestado que el permiso para el evento debió solicitarse a la Policía, y que ello era incorrecto. La autoridad accionada específicamente dispuso lo siguiente: “i) No correspondía a la Policía Nacional otorgar permisos para la realización de casetas bailables. ii) Ante la Alcaldía municipal de Zona Bananera, no se solicitó ningún permiso para la realización del baile y por ende dicho ente no informó a la Policía Nacional sobre la realización de tal evento para efectos de proceder como en efecto lo indicaba el artículo 144 del Código Nacional de Policía. iii) No hizo acto de presencia en el lugar de los hechos, pues de haber sido acreditado, a ésta (sic) le asistía el deber legal de ingresar al sitio y requerir a sus organizadores para efectos de asegurar el orden de los espectáculos con fines del servicio, conforme lo indicaba (sic) los artículos 133 y 143 del Código Nacional de Policía.” Ahora bien, el togado pretende indilgar la responsabilidad a la Policía porque, a su juicio, la realización de las fiestas patronales era un hecho notorio y la música a todo volumen, eran suficientes para que la Policía Nacional, hiciera acto de presencia para que realizara los correspondientes controles de seguridad, procediera a sellar el baile o impedir su realización. Tales argumentos no son de recibo para la Sala, pues nada acreditó la presencia policial en el lugar de los hechos, más bien existió un contubernio entre los moradores del corregimiento Orihueca con el organizador del evento, pues nadie denunció la realización de esta actividad, para que por lo menos la Policía actuara conforme lo ordena la ley y la Constitución y, ahí sí, exigir el cumplimiento de sus obligaciones.

De manera que, frente al primer presupuesto que configura la falla en el servicio por omisión en la protección, esto es, “la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de las entidades demandadas”, estima la Sala que si bien, a la Policía Nacional, de acuerdo a las normas que preceden, le asiste un deber legal de protección y vigilancia a quien así lo demande, no es menos cierto que no existen pruebas que permitan siquiera vislumbrar un indicio de responsabilidad en cabeza de la Policía Nacional, lo que sin lugar constituye una falta al deber de la carga de la prueba, la cual es presupuesto indispensable en este tipo de acciones.

A propósito de lo anterior, para la Sala no existe asomo de duda que la causa generadora del daño fue el hecho determinante de un tercero, como en efecto lo determinó el a-quo en la sentencia que se revisa, pues, en lo que tiene que ver con esta causal eximente de responsabilidad, parte del supuesto inicial según el cual el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad, esto es, que no esté vinculado con el sujeto contra el que se dirige la acción resarcitoria.”[35] Así las cosas, no se configura el defecto sustantivo por interpretación arbitraria, como quiera que el Tribunal en su decisión determinó que la entidad ante la cual debía solicitarse el permiso para la realización del evento mencionado, era la Alcaldía Municipal de Zona Bananera conforme lo establece el artículo 138 del Decreto 1355 de 1970[36], vigente para la fecha de los hechos.

En tal decisión, el Tribunal no indica que los accionantes hayan manifestado que el permiso debió solicitase ante la Policía Nacional, cuando lo correcto era elevarlo ante la Alcaldía, cargo que construyen en el escrito de tutela. Ciertamente, el Tribunal lo que hace es censurar el hecho de que ante la Alcaldía no se haya solicitado el permiso respectivo y que no se hubiera enterado a la Policía de la mencionada celebración. En correspondencia con esto, el sentido del fallo obedece, como ya se señaló en el acápite en el que se estudió el defecto fáctico, a la ausencia de prueba que demostrara la radicación de la solicitud del referido permiso, así como el conocimiento del evento por parte de las entidades demandadas.

Ello determinó, entonces, la absolución de la parte pasiva. 5.2.2.1.- Frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, debe señalarse en primer lugar, que en aquellos casos en los cuales se verifica el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, el resultado es la prosperidad de las pretensiones de carácter declarativo e indemnizatorio, sin embargo, en el presente asunto conforme atrás ya se señaló, los demandantes no acreditaron la omisión endilgada a las entidades demandadas, razón por la cual, fueron negadas las pretensiones de la demanda.

Así bien, según el análisis que el Juez de tutela de primera instancia realizó sobre los fallos citados por los accionantes en sustento de este defecto, y que corresponden a decisiones de la Sección Tercera de esta Corporación, se estableció que en las tres primeras sentencias[37] resultó probado que las autoridades demandadas autorizaron la realización de los espectáculos públicos en donde ocurrieron los daños antijurídicos demandados.

En la cuarta sentencia[38], los hechos acaecieron en una jurisdicción catalogada por el Ejercito Nacional como “zona roja”. En cuanto a la quinta sentencia[39], la falla del servicio de las autoridades demandadas resultó de la omisión de prestar seguridad y protección a un alcalde por ser la principal autoridad local de una población que tenía una marcada presencia de un grupo subversivo.

Como se ve, las providencias que se citan como desconocidas no tienen identidad fáctica con el medio de control de reparación directa que se confuta por vía de tutela, de manera que no resultan tener condición de precedente judicial, para el caso aludido. En razón de lo antecedente, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que está acreditado que dio aplicación al marco legal y jurisprudencial sobre la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la modalidad de falla del servicio, así como al Código de Policía vigente para la época de los hechos, que establecía los requisitos para la celebración de espectáculos públicos. 6.- En síntesis, en el sub judice no se configuran las causales específicas de procedencia denunciadas, respecto de la sentencia del 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo de tutela de primera instancia, que negó el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela del 12 de junio de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó el amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Fls. 112-116 C.P. [2] Fls. 87-99 C.P. [3] Fl. 21 C.P. [4] Son accionantes en este asunto, conforme a los poderes aportados: Luis Ramón Arrieta Reyes, Luis Alberto Arrieta Polo, Adriana Marcela Arrieta Polo, Sara Esther Polo Morrón, Luis Ramón Arrieta Polo, Geobardy Jesús Arrieta Polo, Leónidas Rafael Arrieta Polo, María Magdalena Arrieta Poco, Ángel Valencia Olivero, Elvira Pérez García, Solernain Valencia Pérez, Yoleida Abigail Valencia Perez, Luz Meira Valencia Pérez, Carmen Sofía Zagarra Castro, Howard Heisyth Valencia Zagarra y Wolkein David Valencia Rodríguez. [5] Fls. 1-21 C.P. [6] Fls. 7 y 8 C.P. [7] Fls. 36-38 C.P. [8] Fls. 60-61 C.P. [9] Fls. 63-64 C.P. [10] Fls. 66-67 C.P. [11] Fls. 112-116 C.P. [12] Fl.118 C.P. [13] Fls.128-129 C.P. [14] Fls. 130-145 C.P. [15] Corte Constitucional.

Sentencia C– 590 de 08 de junio de 2005. [16] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [18] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [19] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [20] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [21] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [22] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [23] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [24] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [25] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [26] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [27] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [29] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [30] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [31] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [32] Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [33] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014. [34] Ver sentencias sentencia T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-794 de 2011. [35] Fl. 458 C.2. [36] “ARTICULO 138. <Artículo derogado por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016.

Rige a partir del 29 de enero de 2017> Quien promueva la presentación de un espectáculo deberá dar aviso escrito a solicitar permiso, según el caso, con cuarenta y ocho horas de anticipación al Alcalde, con indicación del lugar en que va a llevarse a cabo, la clase de espectáculo y un cálculo prudencial del número de espectadores, si se trata de función o representación en sitio abierto.

Para funciones programadas periódicamente, bastarán los anuncios publicados en la prensa o por otro medio de publicidad.” [37] Los fallos citados son: Sentencia del 7 de abril de 2011 de la Subsección A, radicación No. 52001-23-31-000-1999-00518-01 (20750), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 30 de enero de 2012 de la Subsección B, radicación No. 08001-23-31-000-1997-1925-01 (22318), M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo; y Sentencia del 12 de octubre de 2017 de la Subsección A, radicación No. 05001-23-31-000-2001-02300-01 (39354), M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. [38] Sentencia del 13 de marzo de 2017 de la Subsección A, radicación No. 68001-23-31-000-2001-00483-01 (47644), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [39] Sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A, radicación No. 19001-23-31-000-1998-58000-01 (20235), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.