ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE MOTIVACIÓN EN EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional / FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD DECLARADOS INSUBSISTENTES La Sala estima que las autoridades judiciales demandadas no sustentaron adecuadamente sus decisiones con base en el marco normativo aplicable, la jurisprudencia y en las pruebas que oportunamente se allegaron al expediente dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En virtud de lo anterior, es claro que tanto el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó como el Tribunal Administrativo del Chocó desconocieron el derecho fundamental a la igualdad, al no reconocer el alcance que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado al derecho al debido proceso en el tema de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
En consecuencia, como en el sub lite se advierte que las autoridades judiciales demandadas adoptaron una decisión trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, se dejará sin efecto el fallo proferido el 11 de octubre de 2018, en su lugar, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó que, profiera una nueva sentencia en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y, conforme a la referida jurisprudencia constitucional y administrativa vigente sobre la materia, determine si hay lugar o no a acceder a las pretensiones del demandante.
(…) Considera la Sala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento del precedente al no reconocer el alcance que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado al derecho al debido proceso en el tema de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01437-00(AC) Actor: JADIER ALONZO OSORIO PALACIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en virtud de la tutela presentada por el Jadier Alonzo Osorio Palacios en contra del Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, para efectos de que se le ampare la eventual vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia. SÍNTESIS DEL CASO 1.
El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios considera que el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, vulneraron los derechos fundamentales antes referidos, con ocasión de los fallos proferidos el 25 de enero de 2018 y el 11 de octubre del mismo año, respectivamente, al incurrir en una vía de hecho por defecto material o sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto i) se dio un trato desigual al accionante al no haberlo retirado de su cargo en provisionalidad mediante un acto administrativo motivado, vulnerando de esta manera los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política; ii) no se valoraron en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, tales como, la declaración de la señora Karen, testigo presencial de los hechos y el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Carlos Norley, quien remplazó al demandante y iii) se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en sentencias SU- 250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015; así mismo, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013-01621- 01, M.P. César Palomino Cortes, que se refieren, entre otras cosas, a la necesidad y obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación cuando se retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales de mi prohijado señor JADIER ALONZO OSORIO PALACIOS, esto es el derecho a la igualdad (ART 13 CP), el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas (art. 25 C.P), el derecho fundamental al debido proceso, (ART.29 C.P), acceso a la administración de justicia, y demás derechos que resultaron VULNERADOS por EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDO (sic) Y EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE QUIBDO (sic), como consecuencia de la expedición de las sentencia Nº 007 del 25/01/2018, de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo y la sentencia Nº 093 del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se disponga en revocar y dejar sin efecto la sentencia Nº 007 del 25/01/2018, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y la sentencia Nº 093 del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, pues resultan abiertamente contrarias a la ley y la jurisprudencia. TERCERA: Se ordene a las accionadas emitir nuevas decisiones en las que se protejan los derechos fundamentales que aquí se demandan atendiendo el precedente judicial de la Corte Constitucional como del Honorable Consejo de Estado en lo referente a la obligatoriedad de motivar los actos administrativos de insubsistencia de empleados que ocupan cargos de carrera administrativa.
CUARTO: Que se prevenga al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y al Tribunal Administrativo del Chocó, para que en lo sucesivo, en casos similares al que hoy se debate u otro de cualquier naturaleza, no incurran en conductas similares.
QUINTO: Las demás que considere esta Honorable Corporación. b.- Hechos 3. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se sintetizan: 4. El señor Jadier Alonzo Osorio Palacios prestó sus servicios desde el 2 de marzo de 2010 hasta el 9 de febrero de 2015, en la planta de personal del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, lapso en el cual ocupó distintos cargos (citador, escribiente, oficial mayor, secretario, profesional universitario). 5.
El 3 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo del Chocó decidió nombrar como Juez Tercero Administrativo de Quibdó al señor Yeferson Romaña Tello, quien tomó posesión de dicho cargo el día 9 del mismo mes y año. 6. Posterior a su posesión, el señor Yeferson Romaña Tello convocó a reunión a los empleados del despacho con el fin de informarles que, en razón a los compromisos adquiridos con algunos magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, la citadora y el profesional universitario debían renunciar a sus cargos. 7.
Teniendo en cuenta que los empleados expresaron su negativa ante la renuncia a sus cargos, el titular del despacho procedió a nombrar a otra persona en el cargo de profesional universitario que venía desempeñando el demandante, es decir, lo declaró insubsistente tácitamente, pues el acto administrativo de nombramiento no expresó las razones por las cuales se tomaba dicha decisión. 8.
Ante dicha situación el accionante presentó queja disciplinaria en el Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, radicada bajo el n.º 2015-0048, cuya primera instancia concluyó con sanción disciplinaria al señor Romaña Tello, por la irregularidad al declarar insubsistente al señor Osorio Palacios. Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra actualmente en trámite ante el Consejo Superior de la Judicatura. 9.
A su vez, el 3 de agosto de 2015, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, por medio de la cual se nombró al señor Carlos Norley Palacios Palacios en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó y se declaró insubsistente de forma tácita al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios; así mismo, para que se reintegrara al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de mejor categoría y se pagaran todos y cada uno de los emolumentos dejados de percibir.
Como fundamento de la demanda indicó que el acto administrativo había sido expedido con desviación de poder y falsa motivación. 10. Frente a la falsa motivación, señaló que “los actos administrativos de vinculación o desvinculación de los empleados públicos deben ser motivados bajo presupuestos constitucionales, legales y jurisprudenciales, pues de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las que hoy se debaten, pues la entidad demandada no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales, atentando no solo con la estabilidad emocional, laboral y familiar de mi prohijado, sino que pone en riesgo la estabilidad de una (sic) de toda una institución -Rama Judicial-, pues más allá del detrimento patrimonial que puede originar estas irregularidades, se encuentra en medio la credibilidad de las actuaciones que adelantan quienes son designados para impartir justicia” (fls. 39- 40 anexo 1). 11.
Por su parte, respecto a la desviación de poder, manifestó que el nombramiento efectuado en reemplazo del accionante obedeció a intereses particulares en favor de terceros y no tuvo como móvil el mejoramiento del servicio. 12. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, quien mediante sentencia del 25 de enero de 2018 decidió negar las pretensiones, por cuanto consideró i) que el simple hecho de ocupar en provisionalidad un empleo de carrera no otorga per se los derechos del cargo que se ocupa; por lo tanto, como fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo al principio, según el cual, las cosas se deshacen en derecho tal como se hacen y ii) que no obraban pruebas suficientes que permitieran demostrar que el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, con la insubsistencia tácita del cargo del demandante, haya tenido móviles distintos al mejoramiento del servicio; así como tampoco que la persona nombrada en reemplazo del actor no cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo (fls. 223 a 230 anexo 2). 13.
Contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó en los siguientes argumentos: i) se encuentra plenamente demostrado que la resolución, por medio de la cual se nombró al señor Carlos Norley Palacios y, como efecto colateral, se declaró insubs istente al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, solo se limitó a esbozar las consideraciones para el nombramiento del primero pero en ninguno de los apartes se hizo referencia a las razones por las cuales se le retiraba del servicio al accionante, confundiéndose en uno solo el acto administrativo de nombramiento y el de remoción; ii) se encuentra probado dentro del expediente que el señor Carlos Norley Palacios Palacios no reunía las aptitudes necesarias para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, de lo contrario no se hubiese declarado insubsistente con posterioridad; iii) el a quo no realizó una debida valoración de las pruebas obrantes en el plenario, pues decidió relevarse de apreciar el testimonio de la señora Karen Yirleza Lozano Lloreda, sin tener en cuenta que en su declaración la misma manifestó no tener ningún tipo de relación con el señor Jadier Osorio Palacios, para la época de los hechos; además, por cuanto tuvo en cuenta el testimonio del señor Yeferson Romaña Tello, a pesar de la tacha solicitada por el Ministerio Público y, finalmente, que iv) las pruebas allegadas al expediente son suficientes para demostrar la desviación de poder, si se tiene en cuenta que no transcurrió más de 24 horas entre la llegada del señor Yeferson Romaña Tello, como Juez Tercero Administrativo Oral de Quibdó, y la declaratoria de insubsistencia tácita del accionante, lo cual constituye un indicio grave en contra de la decisión tomada. 14.
De igual manera, el 19 de febrero de 2018, el Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó declarar la nulidad de las resoluciones atacadas, por cuanto consideró que se encontraba probado que el retiro del demandante se produjo sin la debida motivación del acto administrativo, desconociendo que se trataba de una persona vinculada en provisionalidad en el cargo de carrera de profesional universitario grado 16 (fl. 241). 15.
El 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó la sentencia apelada. En dicho fallo dispuso lo siguiente: - En primer lugar, rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, por cuanto, a su parecer, rebasó las competencias para recurrir una providencia judicial, pues su intervención no estuvo circunscrita a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales de las partes y no señaló las circunstancias o motivos por los que ejercía los medios de oposición. - Frente a la presunta falta de motivación del acto administrativo acusado, indicó que dicha causal no estaba llamada a prosperar, por cuanto de la revisión del contenido de la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, era posible advertir que el acto de nombramiento llevaba implícito el retiro del demandante, por tratarse de una insubsistencia tácita.
En esa medida, como el acto de nombramiento era el mismo que el de remoción, las causales que los motivaron guardaban identidad. - De igual manera, puso de presente que en el expediente se encontraba probado que el nombramiento del señor Carlos Norley Palacios se había hecho para mejorar el servicio, situación que no fue desvirtuada en el proceso por el demandante, quien no realizó ningún esfuerzo probatorio para demostrar que tenía mejor preparación académica para permanecer en el cargo. - Respecto al segundo cargo de apelación, referente a la falta de apreciación del testimonio de la señora Karen Yirleza Lozano Lloreda, señaló que no compartía la postura adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, de no valorar dicha declaración en conjunto con los demás medios de prueba, por cuanto, en caso de testigos sospechosos, su evaluación no se debía desechar o desestimar sino que lo procedente era estudiarlos con mayor detenimiento. - En atención a lo anterior, el tribunal procedió a valorar el testimonio de la señora Karen Yirleza Lozano, bajo el abrigo de la sospecha, por su condición probada de compañera permanente del demandante, con el fin de determinar si con dicha declaración se lograba desvirtuar la legalidad del acto acusado, por configurarse la causal de desviación de poder. - No obstante, una vez estudiadas las pruebas en conjunto, la Sala concluyó que el testimonio de la señora Lozano Lloreda, no tenía la potencia para, junto con la declaración de la señora Juana Zoila palacios Palacios, desvirtuar la legalidad del acto acusado, por cuanto i) los testimonios eran sustancialmente disimiles, pues sobre un mismo hecho tenían apreciaciones diferentes y ii) se basaban en conjeturas personales, subjetivas y apreciativas. - De igual manera, de la valoración probatoria, encontró acreditado que el señor Yeferson Romaña Tello, no solo expidió la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, por medio de la cual se nombró al señor Carlos Norley Palacios en el cargo de Profesional Universitario, sino que también nombró ese mismo día, mediante la Resolución n.º 004 del 10 de febrero de 2015 al demandante, como Secretario del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó. - Finalmente, condenó en costas a la parte demandante, en suma equivalente al 5% de las pretensiones negadas en esa instancia. c.- Fundamentos de la vulneración 16.
El demandante estimó vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, con ocasión de los fallos proferidos el 25 de enero de 2018 y el 11 de octubre del mismo año, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico, defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 17.
Frente al defecto fáctico, sostuvo que las autoridades accionadas no valoraron en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, tales como, la declaración de la señora Karen Yirleza Lozano Lloreda, testigo presencial de los hechos, así como, el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Carlos Norley Palacios Palacios, quien remplazó al demandante en el cargo de Profesional Universitario Grado 16. 18.
En lo pertinente al defecto material o sustantivo, indicó que se dio un trato desigual al accionante al no haberlo retirado de su cargo en provisionalidad mediante un acto administrativo motivado, vulnerando de esta manera los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política. 19. Por otra parte, en relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial, señaló que no se acató lo fijado por la Corte Constitucional en sentencias SU- 250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015; así mismo, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013-01621- 01, M.P. César Palomino Cortes, que se refieren, entre otras cosas, a la necesidad y obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación cuando se retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad. d.- Trámite procesal 20.
El 23 de abril de 2019 se admitió la tutela, se ordenó la notificación en calidad de parte demandada al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó y en calidad de terceros con interés a los señores Yeferson Romaña Tello y Carlos Norley Palacios Palacios; de igual manera, al Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó (fl. 30). e.- Intervenciones 21.
El magistrado Ariosto Castro Perea del Tribunal Administrativo del Chocó, solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional impetrado, pues consideró que lo que pretendía el accionante era convertir en una tercera instancia la acción de tutela; así como en una vía para enmendar el trámite llevado a cabo en un proceso ordinario (fls. 37). 22.
Solicitó aplicar la doctrina expuesta por el Consejo de estado en las sentencias de tutela del 18 de diciembre de 2017, radicado 11001-03- 15-000-2017-03114-00, demandante: UGPP y del 26 de abril de 2018, radicado 11001-03-15-000-2017-03383- 00, demandante: Nación – Ministerio de Transporte, Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación. 23.
Finalmente, expresó que, en caso de estudiarse de fondo el asunto, se deben negar las pretensiones de la demanda, pues no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto las decisiones tomadas dentro del proceso ordinario gozan de las garantías propias del procedimiento administrativo. 24. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, los señores Yeferson Romaña Tello, Carlos Norley Palacios Palacios y el Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, guardaron silencio. f.- Prueba de oficio 25.
Encontrándose el proceso para fallo, mediante auto del 31 de mayo de 2019 se ordenó como prueba de oficio, la siguiente: 1. Por Secretaría General, requerir al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, para que en el término de dos (2) días, siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, remita, en calidad de préstamo, el proceso de nulidad y restablecimiento radicado bajo el nº 27001-33-33-002-2015-00359-00, en el que funge como demandante el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios. 2.
Por Secretaría General, requerir al Consejo Superior de la Judicatura – Sala disciplinaria para que en el término de dos (2) días, siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, remita copia del proceso disciplinario con radicado nº 2015-0048, contentivo de la queja presentada por el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios en contra del señor Yeferson Romaña Tello. 26.
En cumplimiento a lo anterior, el 12 de junio de 2019, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura allegó copia del expediente disciplinario con radicado nº 2015-0048, contentivo de la queja presentada por el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios en contra del señor Yeferson Romaña Tello (fls. 42 a 43). 27.
Por su parte, el 28 de junio de 2019, la Secretaria del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, remitió, en calidad de préstamo, el proceso de nulidad y restablecimiento radicado bajo el nº 27001-33- 33-002-2015-00359-00, en el que funge como demandante el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios (fl.51). II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 28.
De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación[1], esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 29. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 30.
Superado el estudio de las causales procesales, en segundo lugar, deberá establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos invocados con ocasión de los fallos proferidos el 25 de enero de 2018 y el 11 de octubre del mismo año, al incurrir en una vía de hecho por defecto material o sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 31.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 32.
Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 33.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 34. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.
Tanto es así que en la sentencia T-398-17[4], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 35.
Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 36.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 37.
Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 38.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Análisis de los requisitos generales de procedibilidad. 39. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada; (iii) no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional. e.- Hechos probados 40. Con los medios de prueba aportados al expediente, la Sala puede inferir como demostrados los siguientes hechos, que resultan relevantes para desatar la controversia sometida a su consideración: 41.
Mediante Resolución n.º 003 del 4 de febrero de 2015, la juez Nilce Bonilla Escobar nombró al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por el término que durara la licencia concedida a la titular del mismo, señora Mabel Parra Moreno y, en consecuencia, se le encargó como Secretario del despacho hasta su reintegro (fl. 42 a 43 c.1, en préstamo).
Tomó posesión de ese cargo el día 4 de febrero de 2015, como lo acredita el acta elevada en esa fecha (fl. 7, c.1 disciplinario). 42. A través del Acta n.º 003 del 3 de febrero de 2015, la Sala Plena Ordinaria del Tribunal Administrativo del Chocó, conformada por los magistrados José Andrés Rojas Villa, Norma Moreno Mosquera y Martha Abadía Serna, procedieron al nombramiento del señor Yeferson Romaña Tello, como Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en reemplazo de la señora Nilce Bonilla Escobar (fl. 155 al 156 c.1 en préstamo), a partir del 9 de febrero de 2015 (fl. 157 c.1 en préstamo). 43.
Mediante la Resolución n.º 004 del 10 de febrero de 2015, el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, Yeferson Romaña Tello, procedió a nombrar en provisionalidad al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios en el cargo de Secretario Nominado (fl. 9 c.1 disciplinario); nombramiento que no fue aceptado, por cuanto consideró que se encontraba vigente la Resolución n.º 003 del 4 de febrero de 2015; además, porque con el mismo se trasgredía el derecho fundamental al trabajo, pues se estaba desmejorando su situación laboral (fl. 11 c.1 disciplinario). 44.
De igual manera, obra en el expediente la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, mediante la cual se resolvió nombrar en provisionalidad al señor Carlos Norley Palacios Palacios, en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó (fl. 45 a 46 c.1 en préstamo).
En dicho acto administrativo se consignó lo siguiente: RESOLUCIÓN NÚMERO 005 (10 de febrero de 2015) Por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad El suscrito Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en uso de sus facultades legales, en especial las que les confieren los artículos 131 – 1º 132-2 de la Ley 270 de 1996
CONSIDERANDO
Que, el Doctor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.814.483 de Quibdó, presentó su hoja de vida para ocupar el cargo de profesional Universitario Grado 16 de este Despacho. Que, que (sic) verificada su hoja de vida se constató que el Doctor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, es un profesional del derecho que ha venido laborando en la rama judicial desde el 21 de abril de 2009, fecha desde la cual ha ocupado cargos tales como, Escribiente del Juzgado 001 promiscuo Municipal de Condoto – Chcó, hasta Juez de Ejecución de penas del Juzgado 001 de Ejecución de penas de Quibdó, cargo último que desempeñó hasta el día 17 de enero de 2014.
Que, lo anterior se corrobora con la certificación laboral No. 156 del 9 de febrero de 2015, expedida por la Coordinadora del Área Administrativa de Quibdó. Que, igualmente, verificada su historia académica se constató que el Doctor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, es abogado, egresado de la Universidad Diego Luis Córdoba de Quibdó y Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia.
Que, estudiada la hoja de vida del Doctor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, es claro que cumple con los requisitos de ley para ocupar el cargo de profesional Universitario Grado 16 de este Despacho, de suerte que con su nombramiento se mejora el servicio. Que en mérito de lo anterior.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: NOMBRAR en provisionalidad al Dr, CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.814.483 de Quibdó, en el de profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, a partir del 10 de febrero de 2015.
ARTÍCULO SEGUNDO: Comuníquese el nombramiento al designado.
ARTÍCULO TERCERO: Remitir copia de esta resolución a la Coordinación Administrativa, a la Dirección Seccional Antioquia – Chocó, para lo de su competencia.
ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de su expedición. 45. A su vez, se encuentra en el proceso el Oficio CAQ 17-03- 140 del 11 de febrero de 2015, a través del cual el Director de Coordinación Administrativa de Quibdó – Dirección Seccional Administrativa Judicial Medellín puso de presente al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó que “(…) en lo relacionado al nombramiento de Secretario de Circuito en el Juzgado, me permito informar que dicho nombramiento no es posible puesto que no se cuenta con la disponibilidad presupuestal ya que la Secretaria titular se encuentra disfrutando de una (sic) vacaciones ya cancelas (sic)” (fl. 12 c.1 disciplinario). 46.
Se encuentra también en el expediente que el 11 de febrero de 2015, el señor Osorio Palacios, presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó – Sala Administrativa, denuncia por el presunto acoso laboral al que estaba siendo sometido. En dicho escrito indicó (fls. 16 c.1 disciplinario): (…) El pasado nueve (9) de febrero de la presente anualidad se presentó a las instalaciones del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el DR. YEFERSON ROMAÑA TELOO y nos comunica que el Honorable Tribunal Contencioso del Chocó, decidió nombrarlo como Juez de este despacho, inmediatamente sin presentarse ni nada nos advierte “que él y alguno de los Magistrado (sic) habían realizado unos compromisos y que lastimosamente la anterior Juez del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó había incumplido lo pactado al nombrarme como Profesional Universitario del Juzgado Tercero de este despacho, pero que sin embargo se había acordado nombrarme como Secretario y que la compañera Juana Zoila Palacios, actual citadora del Juzgado, debía desocupar el cargo y/o presentar la renuncia al mismo por que ya tenían a una persona para ocupar los cargo (sic) de citador y el de Profesional Universitario” (subraya fuera de texto). 47.
La anterior denuncia fue adicionada el 12 de febrero de 2015 mediante escrito en el que se indicó “(…) De otra parte, le informo apreciada doctora, que el Dr. Romaña Tello, a sabiendas que me encuentro nombrado en provisionalidad como Profesional Universitario, decide nombrar en el mismo cargo al señor CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, sin manifestar absolutamente nada respecto a mi nombramiento, situación está (sic) que es totalmente irregular e ilegal pues la planta de personal del Juzgado Tercero Administrativo esta (sic) compuesta por el Juez, el secretario, Profesional Universitario y Citador; solo hay un cargo de profesional Universitario no dos, lo cual puede en un momento dado generar un detrimento a las arcas de la Rama Judicial pues en estos momentos existen dos personas nombradas para el mismo y único cargo (pago doble) (…)” (fls. 17 a 18 c.1 disciplinario). 48.
Dichos escritos fueron remitidos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó (fl 24 c.1 disciplinario), quien dio inició a la investigación disciplinaria, formulando pliego de cargos al señor Yeferson Romaña Tello el 26 de agosto de 2015, por la presunta trasgresión al deber contenido en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia de los artículos 132 numeral 2º de la Ley 270 de 1996, 29 y 209 de la Constitución Política, por cuanto advirtió que la declaratoria de insubsistencia del señor Jadier Alonzo Osorio Palacios no había sido motivada (fls. 147 a 164 c.1 disciplinario). 49.
El 12 de septiembre de 2018, se emitió sentencia de primera instancia dentro del proceso disciplinario 2015- 0048, en la cual se reprochó al disciplinado haber emitido el acto administrativo de nombramiento sin tener certeza de la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la funcionaria que se encontraba disfrutando de sus vacaciones.
Dicha decisión fue apelada por el señor Yeferson Romaña Tello y por la Procuradora Judicial Penal 157 Judicial II Penal de la ciudad de Quibdó (fls. 560 a 587 c. 2 disciplinario). Actualmente se encuentra en curso la impugnación ante el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria (fl. 610 c.2 disciplinario). 50.
Así mismo, se encuentra probado en el expediente que el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios presentó acción de tutela en el mes de febrero del año 2015, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y móvil, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó con la expedición de la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, por medio de la cual se nombró en provisionalidad al señor Carlos Norley Palacios Palacios en el cargo de Profesional Universitario.
Demanda que fue rechazada por improcedente, por cuanto consideró que la tutela no era el mecanismo indicado para solicitar la anulación o suspensión de dicho acto administrativo (fl. 106 a 113 c.1 en préstamo). 51. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Cuarta de esta Corporación, quien en sentencia del 14 de mayo de 2015 manifestó que la parte accionante tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo en virtud del cual se le declaró insubsistente tácitamente (fls. 101 a 105 c.1 en préstamo). 52.
El 3 de agosto de 2015, el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante los Juzgados administrativo de Quibdó, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, por medio de la cual se nombró al señor Carlos Norley Palacios Palacios en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó y se declaró insubsistente de forma tácita al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios; así mismo, para que se reintegrara al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de mejor categoría y se pagaran todos y cada uno de los emolumentos dejados de percibir.
Como fundamento de la demanda indicó que el acto administrativo había sido expedido con desviación de poder y falsa motivación. 53. Por reparto el proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, quien mediante sentencia del 25 de enero de 2018 decidió negar las pretensiones, por cuanto consideró i) que el simple hecho de ocupar en provisionalidad un empleo de carrera no otorga per se los derechos del cargo que se ocupa; por lo tanto, como fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo al principio, según el cual, las cosas se deshacen en derecho tal como se hacen y ii) que no obraban pruebas suficientes que permitieran demostrar que el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, con la insubsistencia tácita del cargo del demandante, haya tenido móviles distintos al mejoramiento del servicio; así como tampoco que la persona nombrada en reemplazo del actor no cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo (fls. 223 a 230 anexo 2). 54.
Contra la anterior decisión, el 9 de febrero de 2018, el Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó declarar la nulidad de las resoluciones atacadas, por cuanto se encontraba probado que el retiro del demandante se había producido sin la debida motivación del acto administrativo, desconociendo que se trataba de una persona vinculada en provisionalidad en el cargo de carrera de profesional universitario grado 16 (fl. 241). 55.
En la misma fecha, el accionante presentó recurso de apelación contra la decisión denegatoria de sus pretensiones, por cuanto, entre otros aspectos, indicó que se encontraba plenamente demostrado que la resolución, por medio de la cual se nombró al señor Carlos Norley Palacios y, como efecto colateral, se declaró insubsistente al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, solo se limitó a esbozar las consideraciones para el nombramiento del primero pero en ninguno de los apartes se hizo referencia a las razones por las cuales se le retiraba del servicio al accionante, confundiéndose en uno solo el acto administrativo de nombramiento y el de remoción. 56.
Encuentra la Sala que, previo a proferirse el fallo de segunda instancia, el apoderado de la parte demandante presentó solicitud de recusación en contra del magistrado del Tribunal Administrativo del Chocó, José Andrés Rojas Villa, a fin de que se le apartara del conocimiento del asunto, pues fue quien postuló al señor Yeferson Romaña Tello como Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, configurándose la causal 1ª del artículo 141 del Código General del proceso (fls. 240 a 245 c.2 en préstamo). 57.
No obstante lo anterior, el 12 de marzo de 2019, el magistrado José Andrés Rojas Villa rechazó la recusación al considerarla extemporánea y, en consecuencia, ordenó remitir las diligencias a la magistrada que seguía en turno para que resolviera de plano sobre la misma (fls. 247 a 251 c.2 en préstamo). 58. El 31 de mayo de 2018, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Chocó, declaró infundada la recusación formulada contra el magistrado José Andrés Rojas Villa, pues en sesión del 27 de febrero de 2018 se dispuso su traslado al Tribunal Administrativo del Tolima, designándose en su reemplazo al doctor Ariosto Castro Perea.
Decisión que fue notificada por correo electrónico el 12 de junio de 2018 (fls. 257 a 260 c.2 en préstamo). 59. Por otra parte, mediante providencia del 28 de agosto de 2018, se resolvió el impedimento presentado por la magistrada Norma Moreno Mosquera, con el fin de que fuera separada del conocimiento del asunto, en razón a que el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios había manifestado en la demanda que el nombramiento del señor Carlos Norley Palacios Palacios obedecía al cumplimiento de compromisos adquiridos con algunos magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó. Sin embargo, dicho impedimento fue declarado infundado, por cuanto se advertía que la recusación solo había sido presentada en contra del magistrado que, en su momento, era el conductor del proceso, doctor José Andrés Rojas Villa (fls. 272 a 275). 60.
De lo anterior, resulta claro que bien el demandante indicó que el nombramiento del señor Yeferson Romaña Tello, como Juez Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, obedeció al supuesto cumplimiento de favores por parte de todos los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, la recusación presentada solo se dirigió contra el magistrado José Andrés Rojas Villa, el cual no participó en la decisión de segunda instancia. 61.
En esa medida, advierte la Sala que no se encuentra afectada la imparcialidad de los demás magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Chocó, por lo cual no es necesario relevarlos del conocimiento del asunto. 62. El recurso de apelación fue desatado por el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 11 de octubre de 2018[5], en la cual resolvió: i) rechazar por improcedente la impugnación presentada por el Ministerio Público y ii) confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto consideró, entre otros aspectos, que de la revisión del contenido de la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, era posible advertir que el acto de nombramiento llevaba implícito el retiro del demandante, por tratarse de una insubsistencia tácita.
En esa medida, como el acto de nombramiento era el mismo que el de remoción, las causales que los motivaron guardaban identidad. De igual manera, puso de presente que en el expediente se encontraba probado que el nombramiento del señor Carlos Norley Palacios se había hecho para mejorar el servicio, situación que no fue desvirtuada en el proceso por el demandante, quien no realizó ningún esfuerzo probatorio para demostrar que tenía mejor preparación académica para permanecer en el cargo (fls. 276 a 292 c.2 en préstamo). f.- Caso concreto 63.
En el presente asunto, el accionante pretende que se le protejan los derechos fundamentales invocados, que fueron vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 25 de enero de 2018 y el 11 de octubre del mismo año, al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto material o sustantivo y defecto fáctico, por cuanto i) se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en sentencias SU- 250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, que se refieren, entre otras cosas, a la necesidad y obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación cuando se retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad; ii) se dio un trato desigual al accionante al no haberlo retirado de su cargo en provisionalidad mediante un acto administrativo motivado, vulnerando de esta manera los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política y iii) no se valoraron en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, tales como, la declaración de la señora Karen, testigo presencial de los hechos y el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Carlos Norley, quien remplazó al demandante. 64.
En esa medida, pasa la Sala a analizar las causales especiales de procedibilidad alegadas por la parte demandante. a. Desconocimiento del precedente 65. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 66. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. El núcleo esencial de dicha garantía constitucional, para este tipo de asuntos, no sólo lo constituye el derecho de acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad – sin discriminación –, ya que también lo compone el derecho que tiene toda persona de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; en otras palabras, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares[6]. 67.
La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[7]: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 68.
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 69. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional[8] ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 70. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencias SU- 250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, así mismo, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013-01621- 01, M.P. César Palomino Cortes, que se refieren, entre otras cosas, a la necesidad y obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación cuando se retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera. 71.
Para determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto alegado, resulta pertinente establecer lo siguiente: i) la posición adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera y ii) Análisis del caso. i) Posición adoptada en relación con la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera 72.
A partir de la sentencia SU- 250 de 1998[9], la Corte Constitucional ha sostenido que “pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción.” 73.
Dicha posición fue reiterada por esa Alta Corporación en sentencia SU-917 de 2010[10], en la cual indicó que es deber de la administración motivar los actos administrativos por los cuales se declara la insubsistencia de los empleos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Sobre el particular, señaló: “La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones[11] y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular[12], aún (sic) cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional[13].
En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.).
De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.
Esta postura ha sido abordada en algunas de las sentencias recientes. Por ejemplo, en la sentencia T-007 de 2008 dijo al respecto: “La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso (T-1011/03).
Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección” (T-1316/05), que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P)[14]”.
De igual forma, en la Sentencia T-251 de 2009 esta Corporación sostuvo: “La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.
Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado”. En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.”[15] (Subraya fuera de texto). 74.
De igual manera, en sentencia SU – 556 de 2014 dispuso que, cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que el acto sea motivado, se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, del mérito al acceso a los cargos públicos, al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.
La providencia en cuestión señaló, lo siguiente: “3.6.1. Conforme lo ha dejado en claro la jurisprudencia constitucional, cuando se produce el desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa. 3.6.2.
En ese contexto, dentro del propósito de restablecer los citados principios y derechos constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido adoptando distintas medidas de protección, atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido materia de pronunciamiento. 3.6.2.1. En un primer momento, entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de la acción de tutela, asumió el conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del amparo constitucional y de la consideración en torno a la existencia en el ordenamiento de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir para demandar la protección de los derechos afectados.
Conforme con ello, la decisión de protección impartida por la Corte en esta primera etapa, se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado, manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera resuelto por la autoridad competente. Así se decidió, por ejemplo, en las Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003. 3.6.2.2.
Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al servidor público su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación, y, por otro, que la desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de causas objetivas.
De acuerdo con ello, en los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría lugar al reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a motivar el respectivo acto de desvinculación. En este sentido se profirieron las sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T- 161 de 2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras. 3.6.2.3.
Finalmente, a partir de la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la cual se dispone el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. En esa sentencia, sin embargo, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se disponía para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución de continuidad” lo cual implica que deben pagarse los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro.
Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos, particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que ya se ha agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido vulnerados por el acto respectivo.
En esos casos, se ha considerado necesario ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el restablecimiento de dichos derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado y que el funcionario público quedara en la misma posición en la que estaba antes de proferirse éste.
En tal sentido, se ha ordenado el reintegro de los funcionarios y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro. (…) 3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Subraya fuera de texto). 75.
Postura que también fue asumida en sentencia SU-053 de 2015[16], en la que se reiteró que los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa. Concretamente, señaló: “De conformidad con los hechos, la Sala reitera lo tantas veces sostenido por la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, toda vez que dicha motivación posibilita el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas.
De esa manera, desconocer tal deber conlleva una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, y a la garantía de los principios de legalidad y publicidad instituidos en la Carta Política. 78. A partir de ello, los jueces tienen el deber de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar la jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del precedente constitucional en materia de motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera provistos en provisionalidad, deben cumplir con una carga estricta de argumentación, como ya se mencionó, donde los argumentos no pueden citar la existencia de una línea de jurisprudencia distinta, establecida por los órganos de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues dicho fundamento desvirtúa la posición reiterada y establecida por la Corte Constitucional en su condición de intérprete autorizado de la Carta Política, ni discute la postura constitucional ligada al debido proceso y a la prevalencia del derecho sustancial. 79.
En consecuencia, las decisiones proferidas dentro de los procesos contenciosos administrativos en los que se aplicó una regla diferente frente a los actos de retiro de los funcionarios en provisionalidad, incurren en una de las causales específicas de procedencia de la acción contra providencia judicial, específicamente en el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional.
En esa medida, en los asuntos en los cuales la decisión adoptada en el curso de los procesos contencioso administrativos ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia de los peticionario, la acción de tutela resulta procedente para asegurar su protección efectiva. 80. Es importante en este punto realizar una aclaración sobre el precedente jurisprudencial que debieron aplicar los operadores judiciales en los procesos contenciosos administrativos.
De esa manera, en los asuntos en los cuales la sentencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se profirió con anterioridad a la providencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, se tendrá en cuenta como precedente judicial desconocido, la sólida línea jurisprudencial consolidada en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: SU-250 de 1998, T-683 de 1998, T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-610 de 2003, T-752 de 2003, T-1011 de 2003, T-597 de 2004, T-951 de 2004, T- 1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-054 de 2005, T-123 de 2005, T-132 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-374 de 2005, T-392 de 2005, T-454 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T- 696 de 2005, T-752 de 2005, T-804 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1248 de 2005, T-1258 de 2005, T- 1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-024 de 2006, T-070 de 2006, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-170 de 2006, T-222 de 2006, T-254 de 2006, T-257 de 2006, T-432 de 2006, T-519 de 2006, T-634 de 2006, T- 653 de 2006, T-873 de 2006, T-974 de 2006, T-1023 de 2006, T-064 de 2007, T-132 de 2007, T-245 de 2007, T-384 de 2007, T-410 de 2007, T-451 de 2007, T-464 de 2007, T-729 de 2007, T-793 de 2007, T-838 de 2007, T- 857 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-007 de 2008, T-010 de 2008, T-157 de 2008, T-270 de 2008, T-308 de 2008, T-341 de 2008, T-356 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1022 de 2008, T- 1112 de 2008, T-1256 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009, T-048 de 2009, T-087 de 2009, T-104 de 2009, T-108 de 2009, T-109 de 2009, T-186 de 2009, T-188 de 2009, T-205 de 2009, T-251 de 2009, T-269 de 2009 y T- 736 de 2009”. 76.
De lo anterior es posible concluir que la Corte Constitucional ha adoptado una postura reiterada, en la que ha manifestado que se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de defensa y al debido proceso cuando se declara la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad sin motivar el acto del retiro. 77.
Por su parte, el Consejo de Estado, a la luz de la Ley 443 de 1998, sostuvo una postura contraria a la esbozada por la Corte Constitucional, pues consideró que no era necesario motivar los actos de insubsistencia de funcionarios que ocupaban en provisionalidad los cargos de carrera, dado que el acto de retiro era un ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador. 78.
No obstante, a partir de la expedición de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente con radicado interno: 0883-2008, Actor: María Stella Albornoz Miranda, varió su jurisprudencia en el sentido de exigir la motivación del acto administrativo que declare insubsistente a un servidor público que hubiese sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005.
En esa medida, Indicó: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO[17], de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”.
(Subraya fuera de texto) 79. Postura que fue reiterada por esta Corporación en la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018[18], en la cual sostuvo que “los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador”. 80.
La anterior interpretación, solucionó la discusión que existía entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto a la motivación de los actos de retiro y la tesis de la estabilidad laboral. ii) Análisis del caso 81. En el presente caso el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios fue nombrado en provisionalidad, en un cargo de carrera administrativa en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó -Profesional Universitario, Grado 16-; no obstante, en vigencia de la Ley 909 de 2004, mediante la Resolución n.º 005 del 10 de febrero de 2015, se nombró al señor Carlos Norley Palacios Palacios en dicho cargo y, por ende, se le declaró insubsistente de forma tácita.
Aduce el demandante que en el acto administrativo no se expusieron las razones por las cuales se le retiraba del cargo. 82. Así las cosas, la Sala realizará un estudio de las sentencias invocadas como precedentes jurisprudenciales por el tutelante, para determinar su adscripción o no al caso del demandante. 83. De la revisión de cada una de las sentencias que trae a colación el accionante, y que considera fueron desconocidas por el juez ordinario, encuentra la Sala lo siguiente: Providencias de tutela de la Corte Constitucional - Sentencia SU- 250 de 1998: Persona nombrada en el cargo de Notario del Circuito de Medellín y que fue declarado insubsistente omitiéndose enumerar con claridad las causas y hechos que motivaron el retiro. - SU-917 de 2010: Personas que fueron vinculadas en provisionalidad al servicio de la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría Distrital de Santa Marta y la E.S.E. Centro de Salud Giovanni Cristini del municipio de El Carmén de Bolívar y sus nombramientos declarados insubsistentes sin motivación. - SU-556 de 2014: Personas que fueron vinculadas en provisionalidad al servicio de la Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y sus nombramientos declarados insubsistentes sin motivación. - SU-053 de 2015: Personas que fueron vinculadas en provisionalidad al servicio de la Gobernación de Bolívar, Contraloría Municipal de Barrancabermeja, Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Consejo Seccional de la Judicatura de Cali, Superintendencia de la Economía Solidaria y Policía Nacional y sus nombramientos declarados insubsistentes sin motivación. Providencia del Consejo de Estado - Sentencia del 22 de marzo de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013- 01621-01, M.P. César Palomino Cortes: Persona nombrada como Director, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente sin motivación, en vigencia de la Ley 909 de 2004. 84.
De lo anterior advierte la Sala que el amparo otorgado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en todas las providencias referidas obedeció a la ausencia de motivación en el acto administrativo de retiro, de las personas que laboraban en empleos provisionales, lo cual guarda una relación fáctica con el que ocupa la atención de la Sala. 85.
En esa medida, como los hechos que se ventilaron en el juicio ordinario objeto de la presente acción, así como los fundamentos jurídicos allí invocados, son semejantes respecto de los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las sentencias reseñadas anteriormente, resulta pertinente concluir que estas constituyen precedente para la resolución del caso. 86.
Por consiguiente, del análisis jurisprudencial anterior y de las pruebas allegadas al expediente, para la Sala resulta claro que las autoridades judiciales accionadas desconocieron las sentencias de la Corte Constitucional SU- 250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, así como, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013-01621- 01, M.P. César Palomino Cortes, por cuanto el acto por medio del cual se declaró insubsistente al demandante debía estar motivado, pues la desvinculación se hizo después de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, circunstancia que no se cumplió, toda vez que no se realizó la explicación particular y concreta, señalando las razones fácticas y específicas por las cuales el ente nominador prescindía de los servicios del señor Jadier Alonzo Osorio Palacios. 87.
En consecuencia, la Sala estima que las autoridades judiciales demandadas no sustentaron adecuadamente sus decisiones con base en el marco normativo aplicable, la jurisprudencia y en las pruebas que oportunamente se allegaron al expediente dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 88. En virtud de lo anterior, es claro que tanto el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó como el Tribunal Administrativo del Chocó desconocieron el derecho fundamental a la igualdad, al no reconocer el alcance que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado al derecho al debido proceso en el tema de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. 89.
En consecuencia, como en el sub lite se advierte que las autoridades judiciales demandadas adoptaron una decisión trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, se dejará sin efecto el fallo proferido el 11 de octubre de 2018, en su lugar, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó[19] que, profiera una nueva sentencia en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y, conforme a la referida jurisprudencia constitucional y administrativa vigente sobre la materia, determine si hay lugar o no a acceder a las pretensiones del demandante. 90.
Para la Sala bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del desconocimiento del precedente en las providencias judiciales cuestionadas y constituye razón suficiente para relevarse del estudio del defecto fáctico y defecto material o sustantivo, comoquiera que la sola demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora. e.- Conclusión 91.
Considera la Sala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento del precedente al no reconocer el alcance que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado al derecho al debido proceso en el tema de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. AMPARAR los derechos invocados por el señor Jadier Alonzo Osorio Palacios, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR sin efecto el fallo proferido el 11 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento n.º 27001-33-33-002-2015-00359-00.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que profiera una nueva sentencia en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.
CUARTO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ----------------------- [1] El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13.
Distribución de negocios entre las secciones. ( ) Sección Tercera ( ) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. ( )" [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [5] Dicha providencia fue suscrita por los magistrados Martha Abadía Serna, Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, esta última quien presentó salvamento de voto al considerar que el acto administrativo demandado no estuvo motivado respecto a las razones por las cuales se desvinculó en forma tácita del cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó al señor Jadier Alonzo Osorio Palacios (fls. 298 a 304 c.2 en préstamo). [6] Consejo de estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de junio de 2014, exp. 2014-00825-00 (AC), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-158 de 2006, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. [8] Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-088 de 2018, M.P José Fernando Reyes Cuartas. [9] Sentencia del 26 de mayo de 1998.
M.P. Alejandro Martínez Caballero. [10] Corte Constitucional, Sentencia SU – 917 del 16 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [11] En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Tesis reiterada en las numerosas sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en la materia. [12] Corte Constitucional, Sentencias T-251 de 2009 y T-736 de 2009. [13] Es así como en algunas ocasiones la Corte ha sostenido que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad” (Sentencia T-800 de 1998, reiterada, por ejemplo, en las sentencias T-884 de 2001, T-392 de 2005, T-257 de 2006, T-104 de 2009 y T- 108 de 2009).
En otros eventos ha considerado que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria” (Sentencias T-1241 de 2001, C-901 de 2008 y T-251 de 2009). También ha señalado que “aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre” (Sentencias T-1316 de 2005, T-1011 de 2003, C-279 de 2007, T- 007 de 2008, T-023 de 2009). [14] En la sentencia T-054 de 2005, la Corte negó la pretensión de una accionante que fue desvinculada de un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, porque aunque alegaba ser madre cabeza de familia, la ESAP no podía, “so pretexto de otorgarle la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, mantenerla en un cargo para el cual no había concursado y del cual era titular otra persona que se encontraba en carrera administrativa y que ya había sido reasumido por aquélla por disposición del nominador”.
(Subraya fuera del original). [15] Corte Constitucional, Sentencia SU – 917 del 16 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU – 053 de 2015, Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, exp. nº 3660-2014, C.P. César Palomino Cortés. [19] Teniendo en cuenta que la recusación presentada por el accionante se dirigió solamente contra el magistrado José Andrés Rojas Villa, el cual no participó en la decisión de segunda instancia, advierte la Sala que no se encuentra afectada la imparcialidad de los demás magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Chocó, por lo cual no es necesario relevarlos del conocimiento del asunto.