68001-23-33-000-2016-00406-01 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA COMPUTO / SANCIÓN MORATORIA INDEXACIÓN / SANCIÓN MORATORIA INTERESES De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [E]l medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho. […] A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías […] En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio. […] [L]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. […]» […] [M]ientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse (…) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y (…) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. […] No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (…) hasta la ejecutoria de la sentencia FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18) Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DEL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA.

DOCENTE ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración se reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. 3. Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. 4.

Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas de acuerdo con lo estipulado en el artículo 188 ibídem y 365 y 366 del CGP. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso en folio 91 y en el CD obrante en folio 89, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] Se señala que, en la contestación de la demanda se propuso la excepción de Falta de legitimación en la causa por Pasiva, sin embargo, al revisar su fundamento se advierte que no existen razones para que la Nación – Ministerio de Educación intervenga como parte accionada es este proceso, frente a lo cual se considera que, teniendo en cuenta que dicha entidad no integra la parte demandada en este caso, no hay lugar a desatar los argumentos esgrimidos en relación con su legitimación. Precisándose, que su mención en al auto admisorio de la demanda solo se hace para efectos de estructurar el centro de imputación con el fin de accionar en contra del FOMAG.

Así mismo se formuló la de integración del litisconsorte. I. La Fiduprevisora S.A. en razón a que, a través de contrato de fiducia mercantil, se le entregó la administración de una cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, se le atribuye la calidad de vocera del mismo, y es la principal responsable de garantizar totalmente la administración de este patrimonio, y II.

A la entidad territorial como responsable de la administración del personal docente, quien además fue la que profirió el acto administrativo aquí demandado. Al respecto se considera que esta excepción no está llamada a prosperar por las siguientes razones: 1. De la vinculación de la Fiduprevisora S.A., estando las funciones de esta entidad limitadas a la administración de los recursos del FOMAG y a la celebración de nuevos contratos fiduciarios, es claro que no tiene ninguna competencia, ni facultad para decidir o disponer sobre los derechos de las personas afiliadas a dicho Fondo, razón por la que no tiene injerencia respecto de las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa, por lo que no es procedente su vinculación en este asunto, precisándose que, la aprobación que la Fiduprevisora S.A. hace del reconocimiento de las prestaciones sociales que efectúa el FOMAG a los docentes, constituye una actuación administrativa que no está relacionada directamente con el derecho reconocido. 2.

De la vinculación de la entidad territorial que expidió el acto administrativo acusado: al respecto se señala que, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en quien recae la competencia para pronunciarse frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria aquí reclamada por la accionante, aun cuando el acto acusado esté suscrito por la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga, pues ésta interviene en el ejercicio de las funciones conferidas por la Ley 91 de 1989 y 962 de 2005, es decir, a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no por cuenta propia, por lo que tampoco hay lugar a vincularla ni como parte ni como tercero en el asunto. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[5] En el sub lite en folios 91 vto. y 92 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El litigio quedó orientado a determinar, si: 1.

¿Le asiste derecho a la señora Aurora del Carmen Rojas a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción moratoria a que cree tener derecho por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, al amparo de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006? 2. O si, por el contrario, no es procedente reconocer la sanción moratoria reclamada por la accionante, en la medida en que, al estar afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su régimen de cesantías está gobernado por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario, no siendo aplicable ningún otro régimen de cesantías como el establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. 3.

Finalmente, si en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, no es procedente la indexación de la cuantía de la sanción a reconocer, como lo señala la entidad accionada, y si hay lugar a declarar la prescripción de periodos moratorios. […]» SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia oral el 7 de diciembre de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Hizo algunas precisiones normativas y jurisprudenciales sobre la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías para luego señalar que, la demandante elevó el 18 de julio de 2013 solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas mediante Resolución 1861 del 10 de diciembre de 2013, modificada por Resolución 0544 del 4 de abril de 2014, cuyo pago fue efectuado el 10 de julio de 2015.

Indicó que la demandante el 19 de noviembre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, petición que fue resuelta negativamente mediante acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015. Afirmó que la solicitud de liquidación de cesantías se elevó el 18 de julio de 2013, por lo que los 15 días hábiles siguientes para proferir el respectivo acto administrativo vencieron el 1.º de agosto de 2013, más 10 días que corresponden a la ejecutoria que transcurrieron hasta el 16 de agosto de 2013, y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías definitivas, siendo el 22 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto, en consecuencia la mora se presentó desde el 23 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, toda vez que el pago se verificó el 10 de julio de 2015.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la nulidad del acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015; iii.) Condenó a la demandada al pago de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de 1 día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 23 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, precisó que la suma que resulte se ajustará en aplicación de la fórmula del Consejo de Estado iv.) Declaró no próspera la excepción de prescripción; y, vi.) Condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y para el efecto fundamentó, que si bien la demandante solicita la moratoria del derecho generado a partir de la solicitud realizada a la administración para el reconocimiento de una cesantía parcial (sic), la Ley 1071 de 2006 indica que el derecho se exige a partir que la resolución que ordena el pago, quede en firme.

Consideró que en virtud de la Ley 1769 del 2015 en su artículo 89, lo que corresponde al fondo es la cancelación de intereses, caso contrario es la sanción moratoria a la que se condenó. Precisó que la Ley 91 de 1989, constituye el régimen legal especial de los docentes, allí se encuentran todos los derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones que ésta contempla, por eso frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo, corresponde acudir al trámite especial regulado por esta ley y su decreto reglamentario, por lo que mal podría aplicarse el régimen previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que difiere del procedimiento especial de los docentes.

Explicó que en lo que tiene que ver con la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción, concederlos equivale a una doble sanción, primero por actos que no se han realizado y segundo, porque atenta contra el patrimonio estatal. Indicó que debe declararse la prescripción de cualquier derecho reclamado que supere los 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible.

Expuso que el Ministerio de Educación Nacional no presta el servicio educativo, no administra plantas de personal docentes, y por ende, no es empleador de los docentes adscritos a las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales, además el hecho de que en tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento para el reconocimiento y pago de esta obligación, por ley se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad fiduciaria administradora, siendo la última quien paga con recursos del fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclaman los docentes afiliados al FOMAG, bien sea por vía administrativa o contenciosa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[8]: Reiteró varios de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y además planteó que la parte demandante pretende imputar responsabilidad a la entidad respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, el cual se realiza solo cuando existe disponibilidad presupuestal, exigencia legal que encuentra sustento en la Constitución Política, en la ley y en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en consideración a que se trata de dineros públicos que deben ser cancelados a través del procedimiento señalado en la ley.

Parte demandante: Según la constancia secretarial visible en folio 150, la parte demandante radicó de manera extemporánea el escrito de alegatos. El Ministerio Público: Guardó silencio[9]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿A la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, contemplado en la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, se deberá resolver: 2.

¿La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas? 3. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de la docente Aurora del Carmen Rojas Álvarez? 4.

¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 5. ¿Hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? Precisiones procesales sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Antes de abordar el estudio de los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se harán algunas precisiones procesales sobre el tema de la sanción moratoria. - Obligatoriedad de solicitar a la administración el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho.

En este punto es importante citar la sentencia de unificación[10] que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema. En aquella oportunidad se precisó: « […] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. - Agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial para reclamar judicialmente la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables. «Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.[…]» Para el caso de la sanción moratoria con ocasión del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, deberá sostenerse en esta ocasión, que por su carácter sancionatorio no se trata de un derecho propiamente laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador.

Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde se abordó la naturaleza de esta penalidad, al respecto: «[…] De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.[11]» 182.

Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.[…]» (Negritas del texto original).

En atención a los anteriores planteamientos, como el propósito de la sanción moratoria es procurar el pago oportuno de la prestación social y bajo esta óptica, no ostenta la raigambre de derecho cierto e indiscutible en los términos del artículo 53 de la Constitución Política; lo que permite afirmar que en tratándose de asuntos como la sanción moratoria, al no ser derechos laborales mínimos, sí pueden ser objeto de conciliación. Con los argumentos precedentes se rectifica la posición adoptada por esta subsección en auto del 7 de noviembre de 2018[12], en el sentido que se requiere la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar cuando se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, dado que sí constituye un asunto conciliable[13].

Primer problema jurídico. ¿A la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? La subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago. Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por cancelación tardío. Sentencia de unificación Consejo de Estado.

La sección segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018[14], sobre el tema en la cual fijó las siguientes reglas: «[…]

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Como sustentación para concluir que la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 es extendible a los docentes, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 señaló: «[…] 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[16], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[17] y 1071 de 2006[18], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. […]» (Negrillas del texto original).

De acuerdo con lo anterior, el régimen general de sanción moratoria contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable a los docentes, porque: • El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda.[19] • La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la prestación.[20] • En efecto, es un régimen drástico a efectos de que los empleadores del sector público no retarden injustificadamente el pago de tales prestaciones, sin que para ello tenga que ver el régimen aplicable y en tanto que una de sus razones fue la de prevenir situaciones anómalas que se pudieron presentar en algunas entidades públicas.[21] • Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan una sanción por mora en el pago a partir de la fecha de reconocimiento, presuponiendo que el mismo debe hacerse en el término legal o reglamentario fijado previamente. • En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos),[22] sin perjuicio de lo previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos.[23] • Aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales.[24] • La jurisprudencia de unificación esta corporación y de la Corte Constitucional, determinó que el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es aplicable a los docentes oficiales.

En conclusión: En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

Segundo problema jurídico. ¿La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas? La subsección sostendrá que en el caso específico la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo siguiente: 1.

Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías La Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5.° reguló: «[…] Mora en el pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» De la normativa transcrita se observa que el legislador no solo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

Ahora bien, sobre la forma de contabilizar los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, la sentencia de unificación sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: «[…] 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[25]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[26]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[27]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[28]. […]» En virtud de los razonamientos anteriores, se aplicará la regla de unificación referente al acto administrativo expedido de forma tardía citada anteriormente, por lo cual a la luz del caso concreto se observa: • La demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 18 de julio de 2013[29]. • La prestación fue reconocida mediante la Resolución 1861 del 10 de diciembre de 2013, y revocada parcialmente por Resolución 0544 del 4 de abril de 2014[30]. • Con lo anterior se denota que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.° de la Ley 244 de 1995 atrás citado, en atención a que los 15 días hábiles con los que contaba para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 9 de agosto de 2013. • Por lo tanto, la tardanza en el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, empezó desde antes de la emisión del acto administrativo de reconocimiento, sin que se demostrara que ello fue culpa atribuible a la demandante. • Corolario, se deben contar los 45 días aludidos a partir del vencimiento de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, y se adicionan 10 días de ejecutoria del acto administrativo (toda vez que la petición se elevó en vigencia del CPACA). • Es decir, a partir del 27 de agosto de 2013 empezó a correr el término de 45 días para el pago, el cual feneció el 29 de octubre de 2013. [Petición de cesantías 18 de julio de 2013 a partir de allí se contabiliza 15 días para expedir el acto + 10 días de ejecutoria = 27 agosto de 2013 + 45 días para el pago = 29 de octubre de 2013] • Ahora bien, conforme al recibo que expide el banco BBVA la suma de $5.540.009 por concepto de cesantía definitiva, la cual fue reconocida en la Resolución 1861 del 10 de diciembre de 2013, revocada parcialmente por Resolución 0544 del 4 de abril de 2014, se pagó el 10 de julio de 2015[31]. | | | |TÉRMINO |FECHA | | | | |Petición cesantías |18 de julio de 2013 | |definitivas | | | | | |15 días expedición de |27 de agosto de 2013 | |acto | | |+ 10 días de ejecutoria| | | | | |45 días para pago |29 de octubre de 2013 | | | | |Fecha efectiva pago |10 de julio de 2015 | Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir por 615 días (1 año, 8 meses y 10 días).

Finalmente, cuando se trate de cesantías definitivas la liquidación de la sanción moratoria deberá efectuarse con el último salario que percibía la demandante para la época en que finalizó su relación laboral, ello igualmente en atención a los argumentos expuestos en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018[32] de esta sección en la que al respecto sostuvo: «[…] A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. […]» (Negritas del texto original).

En aplicación de lo anterior, se verifica que la demandante se desempeñó como docente hasta el 8 de marzo de 2013, según se indicó en el acto de reconocimiento de cesantías definitivas obrante a folios 26-27, por lo tanto, la sanción moratoria se liquidará con base en el salario básico percibido por la demandante en el 2013, al ser este su último año de servicios.

En conclusión: La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez tiene derecho a que el FNPSM, le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015 correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, para el efecto se tendrá en cuenta la asignación salarial básica percibida por la demandante en el último año de servicios (2013), razón por la cual se modificará el término inicial de la mora la sentencia de primera instancia, toda vez que el a quo lo ordenó a partir del 23 de octubre de 2013.

Tercer problema jurídico ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de la docente Aurora del Carmen Rojas Álvarez? La subsección sostendrá que en el asunto objeto de estudio, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías.

Al respecto: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019[33] y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.

En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. Cuarto problema jurídico. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y operó dicho fenómeno en el presente asunto? La subsección sostendrá la siguiente tesis: Sí hay prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, pero en el presente caso no se configura, como a continuación pasa a indicarse.

Prescripción aplicada a la sanción moratoria El fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo. La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.[34] Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral[35], así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la sección segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016:[36] « […] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.. […]».

De conformidad con lo citado de forma preliminar, en el caso sub examine se analizan los siguientes supuestos entorno a la prescripción: • El periodo de mora causado es del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015; • La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 el 19 de noviembre de 2013 (folio 25), por el no pago oportuno de las cesantías definitivas; • Dicha petición fue resuelta de manera negativa a través de oficio número 2015RE3329 del 8 de diciembre de 2015 (folio 25).

En atención a los presupuestos fácticos indicados, no hay lugar a declarar probada prescripción en el caso concreto toda vez que no transcurrieron más de tres años entre la causación de la sanción moratoria y la reclamación en sede administrativa. En conclusión: No se configuró la prescripción de la suma a pagar por concepto de sanción moratoria, tal como lo resolvió el a quo.

Quinto problema jurídico. ¿Hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que se reconocerá a favor de la demandante? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse.

Del ajuste de valor respecto a la suma a pagar por sanción moratoria La demandante solicitó dentro de las pretensiones de la demanda se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción[37]. Frente a dicha pretensión el a quo ordenó que: «[…] La suma a reconocer deberá ser actualizada conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la fórmula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor […]» (f. 94 vto.) Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en los casos docentes, aspecto sobre el cual sentó precedente, al respecto: «[…] 184.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria.

En virtud de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante, en los términos solicitados en la demanda. No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA.

En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se modificará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, la entidad deberá tener en cuenta el salario básico que devengó la demandante para la época en que finalizó la relación laboral y, se modificará la orden relacionada con el pago de ajustes del valor a pagar por sanción moratoria.

En lo demás se confirmará la sentencia recurrida. Órdenes adicionales a impartir en esta instancia. La subsección encuentra necesario enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para que investiguen dentro de sus competencias, las posibles conductas disciplinarias, penales o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los servidores públicos del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de la entidad territorial correspondiente, con ocasión del presente asunto.

De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa la subsección se abstendrá de condenar en costas de acuerdo al numeral 5 del artículo 365 del CGP dado que prosperó parcialmente el recurso de apelación y se modificará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander el cual quedará así: «A título de restablecimiento del derecho condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor de la señora Aurora del Carmen Rojas, la sanción moratoria prevista en el parágrafo 2.º del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, la entidad deberá tener en cuenta el salario básico que devengó la demandante para la época en que finalizó la relación laboral (2013).

La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia en atención a la fórmula señalada en la parte motiva. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en el artículo 192 del CPACA». Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Aurora del Carmen Rojas contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero: Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación para los fines indicados en la parte motiva. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 3 a 24. [3] Hernández Gómez William, 2015.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [4] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [5] Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Folios 92 vto. a 96 y CD folio 89. [7] Folios 97 a 108. [8] Folios 134 a 144. [9] Según lo indica el secretario de la sección en informe obrante a folio 150. [10] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [11] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia 47001-23-31-000-2002- 00266-01(0875-06) del 06/03/2008. [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto del 7 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-42-000-2014-03487-01 (5139-2016) demandante: Luz Marina Flórez González. [13] Artículo 161 numeral 1 Ley 1437 de 2011 [14] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. [15] Artículo 69 CPACA. [16] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [17] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [18] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [19] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 17001-23-33-000- 2013-00575-01(4374-14). [20] Ibidem. [21] Lo anterior, según se desprende de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 44 de 2005 Senado, “por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación”, publicado en la Gaceta del Congreso 495 de 08 de agosto de 2005; que en su tenor literal señaló: « […] De otra parte el proyecto de ley se complementa con la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 también de mi autoría, que establece términos precisos para la cancelación de las Cesantías Totales a todos los servidores públicos y que desarrolla parte del artículo 53 de la Constitución, enunciado al comienzo de este escrito, el cual se refiere a la garantía que el Estado debe dar al pago oportuno. Para nadie es un secreto que, cuando un empleado estatal solicita el pago de sus cesantías totales o parciales, comienza un largo y tedioso proceso burocrático.

En ambos casos el trabajador tiene urgencia de adquirir el dinero: En el primero porque sus cesantías parciales tienen un propósito de inversión a corto plazo y en el segundo simplemente porque ha quedado cesante y estos dineros constituyen su forma de manutención, mientras logra vincularse a otro cargo, porque el trabajador tiene derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales.

Las anteriores circunstancias traen consigo, como es sabido, la necesidad económica del trabajador, y por ello se genera la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Por lo anterior, considero muy oportuno intentar nuevamente reglamentar el tema de las cesantías parciales porque el Estado debe respetar los principios de celeridad, transparencia, eficiencia y eficacia, aún más con sus empleados. […]». [22] Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 44 de 2005 Senado, por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación, autor: Germán Vargas Lleras, publicado en la gaceta del Congreso 564 de 25 de agosto de 2005. [23] Sentencia de la Corte Constitucional SU 336-2017 [24] Ibidem. [25] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [26] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [27] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [28] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [29] Tal como se advierte de la Resolución 1861 del 10 de diciembre de 2013, folios 26 y 27. [30] Folios 26 a 29. [31] Folio 29 A. [32] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. [33] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. [35] «[…] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. […]». [36] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. [37] Folio 4.