50001-23-33-000-2014-00233-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA / COMPUTO DEL TÉRMINO DE LA SANCIÓN MORATORIA [A] los docentes les resulta aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 (…) la misma se contabiliza, en atención a los diferentes eventos planteados en la sentencia de unificación, tales como, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando la administración guarda silencio, en cuyo caso la aludida penalidad corre pasados los 70 días hábiles (65 días en CCA) después de radicada la solicitud, o por ejemplo, en el evento en que exista acto administrativo expedido en tiempo y debidamente ejecutoriado, aquella correrá al vencimiento de contados los 45 días desde su firmeza.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00233-01(3228-17) Actor: PEDRO RAMIRO MANJARREZ GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA – CESANTÍAS PARCIALES - DOCENTE – APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Segunda Oral, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 1996[1] modificada por la Ley 1071 de 2006[2].

II.

ANTECEDENTES La demanda 2. El señor Pedro Ramiro Manjarrez García presentó demanda[3] el 21 de mayo de 2014[4] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5], con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativa de la entidad demandada frente a la petición elevada el 23 de noviembre de 2012, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[6] modificada por la Ley 1071 de 2006[7]. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a título de sanción moratoria, por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución 6294 de 12 de noviembre de 2010, tomando como base el salario devengado a la fecha de la liquidación de la de la prestación social aludida y a la indexación de las sumas reconocidas a su favor. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[8]: 4.1. Sostuvo que fue vinculado como docente del municipio de Acacias (Meta) desde el 18 de marzo de 1981 y que el 16 de septiembre de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, cuyo retiro fue autorizado mediante Resolución 6294 de 12 de noviembre de 2010. 4.2.

Indicó que la entidad demandada incurrió, de conformidad con la disposición que regula el pago oportuno de las cesantías, en 357 días demora, en tanto la cancelación de la prestación aludida tan solo se hizo efectiva el 7 de diciembre de 2011, razón por la cual, elevó petición ante el FOMAG el 23 de noviembre de 2012, con la finalidad de obtener el reconocimiento de la penalidad prevista en la Ley 1071 de 2006[9], frente a la cual se configuró el acto ficto acusado.

Concepto de violación. 5. Manifestó[10] que el acto ficto acusado se expidió con infracción de las normas superiores y legales en las que debía fundarse, si se tiene en cuenta que desconoció el término perentorio previsto por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, razón por la cual, consideró tiene derecho a la sanción prevista en la Ley 244 de 1995[11], así como a la indexación de la sumas reconocidas, sin que se pueda establecer que esta última suple el objeto de la penalidad que se pretende en el sub júdice, pues se originan en finalidades distintas, la primera de ellas busca recuperar el valor adquisitivo de la moneda y la segunda apremiar al empleador moroso, máxime cuando un análisis distinto solo beneficia a la entidad que incurre en la mora.

Contestación de la demanda. 6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[12], se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la mora no le es imputable, si se tiene en cuenta que el pago de la prestación solo procede una vez esta haya sido reconocida por la entidad territorial y siempre que exista disponibilidad presupuestal para tal efecto, razón por la cual propuso como excepción inexistencia de la obligación. 7.

De otro lado, sostuvo que al actor no le asiste derecho a la penalidad que pretende, toda vez que en su calidad de docente se rige en materia prestacional por el procedimiento especial fijado en la Ley 91 de 1989[13] y el Decreto 2831 de 2005[14], el cual difiere sustancialmente del estipulado en la Ley 244 de 1995[15] y 1071 de 2006[16], de tal forma que no se puede hacer extensiva una sanción prevista en una disposición general para un trámite regulado por una norma especial que no lo contempla.

Finalmente, invocó como medio de defensa la prescripción de cualquier derecho que no haya sido reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. Audiencia Inicial. 8. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Meta – Sala Segunda Oral en Audiencia Inicial celebrada el 19 de abril de 2017[17], fijó el litigio a folio 66 del expediente en los siguientes términos: « […] determinar si es procedente declarar que ha operado el silencio administrativo negativo o acto presunto negativo por parte del FOMAG, frente a la solicitud del pago de la sanción moratoria, realizada el día 23 de noviembre de 2012 por el señor Pedro Ramiro Manjarrez García. En el evento en que el problema jurídico planteado tenga una respuesta positiva, de manera concurrente, deberá determinar la Sala si el señor PEDRO RAMIRO MAJARRES GARCÍA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, que considera causada a su favor, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006» III.

SENTENCIA APELADA. 9. El Tribunal Administrativo del Meta mediante fallo del 3 de mayo de 2017[18], declaró la nulidad del acto ficto, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG a reconocer y pagar al actor la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[19] modificada por la Ley 1071 de 2006[20], desde el 23 de diciembre de 2010 al 6 de diciembre de 2011 y condenó en costas a la parte vencida, al considerar que la administración incurrió en un retardo en la cancelación de la prestación reconocida, si se tiene en cuenta que el plazo previsto por el legislador venció el 23 de diciembre de 2010 y la obligación tan solo se hizo efectiva el 7 de diciembre de 2011. 10.

Respecto a la pretensión relativa a que se condene a la indexación de la suma de dinero que resulten por concepto de la sanción pretendida en el sub júdice sostuvo con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado[21] que aquella no es procedente en la medida que la aludida penalidad por mora no adquiere «la categoría de prestación ni social ni laboral, caso en el cual opera la indexación, resultando por tanto injusto para la administración que además de ser sancionado con un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, se le obligue a indexar dicha suma, pues la misma no hace parte del patrimonio ni es un derecho laboral adquirido del trabajador […]»[22] IV.

RECURSO DE APELACIÓN. 11. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[23] manifestó su inconformidad con la decisión enjuiciada, al considerar que aquella no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues al ordenar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006[24], desconoció que el artículo 14 de la Ley 344 de 1996[25] estableció que el pago de las cesantías parciales u anticipos solo se realizará una vez exista apropiación presupuestal para tal efecto, máxime cuando dicha condición fue establecida en el acto que le reconoció la prestación al docente, sin que contra aquel se interpusiera recurso alguno. 12.

En efecto, arguyó que el hecho de que la secretaría de educación expida el acto de reconocimiento de la prestación social, no implica que el pago se debe efectuar de manera inmediata pues para el caso de los educadores afiliados al FOMAG debe demostrarse que no existe docente alguno con petición posterior a la del interesado y que existe disponibilidad presupuestal para tal efecto, pues de lo contrario se desconocería el derecho a la igualdad de los demás educadores que se encuentran sujetos a estas circunstancia y el articulo 345[26] superior que establece la imposibilidad de hacer erogaciones con cargo al tesoro público que no se halle incluida en los gastos, posición igualmente establecida por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo. 13.

De otro lado, sostuvo que al docente afiliado al FOMAG no le aplica la sanción pretendida por cuanto se rige en materia de liquidación de cesantías por el procedimiento especial fijado en la Ley 91 de 1989[27] y el decreto 2831 de 2005[28], cuyos términos y formalidades para acceder a la solicitud de la prestación social difieren sustancialmente de los previstos en la Ley 244 de 1995[29] subrogada por la Ley 1071 de 2006[30], de tal forma que no se puede hacer extensiva una penalidad establecida en una disposición general para un trámite que se encuentra regulado por una norma especial que no la contempla. 14.

La parte demandante[31] presentó oposición a la decisión del a quo de no indexar la suma reconocida por concepto de sanción moratoria con fundamento en la sentencia C-448 de 1996[32], pues en su sentir «la prenotada sentencia de constitucionalidad ha sido tergiversada por el operado judicial»[33]; como argumento, citó la sentencia de 14 de diciembre de 2015 proferida por esta Corporación[34], según la cual la sanción moratoria es incompatible con la aludida figura mientras esta opere, y en tal virtud teniendo en cuenta que la pretensión de indexación se formuló desde el momento en que cesó la penalidad aludida, esto es, el 8 de diciembre de 2011, día hábil siguiente al pago de las cesantías parciales, se debe decretar la actualización de los valores ordenados en el numeral segundo de la parte resolutiva, que condenó al FOMAG a reconocer y pagarle, un día de salario por cada día de retardo desde el 23 de diciembre de 2010 al 6 de diciembre de 2011 por la mora en la cancelación de las cesantías parciales.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 15. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado[35] solicitó se confirme con modificación la sentencia enjuiciada en el sentido de revocar la condena en costas pues no se observa que el a quo realizara ninguna ponderación de tipo subjetivo respecto de la conducta asumida por la parte vencida en el proceso que demostrara un actuar de mala fe o temeridad por parte de la demandada y por tanto que ello diera lugar a su imposición. 16.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta a folio 120 del expediente. VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 17. Encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará el siguiente problema jurídico a resolver: 17.1.

Establecer si a los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989[36] y el Decreto 2831 de 2005[37], se les excluye de los términos previstos para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales en las Leyes 244 de 1995[38] y 1071 de 2006[39] y la consecuente sanción moratoria. 18. Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar que el anterior problema jurídico ya fue solucionado por la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018[40], a través de la cual se dispuso que los docentes oficiales al ostentar la calidad de servidores públicos, no solo no se les excluye de los términos previstos para el reconocimiento de las prestaciones sociales fijados por la Ley 244 de 1995[41], modificada por la Ley 1071 de 2006[42], sino que también les resulta aplicable la consecuente sanción moratoria, máxime si se tiene en cuenta que la disposición señalada al ser expedida por el Congreso de la República es de carácter preferente y prevalente al Decreto 2831 de 2005[43] y que no es posible aplicar de manera conjunta ambas normas por cuanto ello transgrede el principio de inescendibilidad de la Ley. 19.

En efecto, el Consejo de Estado, en interés de unificar sobre si los educadores estatales tienen derecho a la penalidad por mora derivada del incumplimiento del empleador en la cancelación de las cesantías parciales y/o definitivas, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[44] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Se resalta). 20. De lo expuesto, se concluye, contrario a lo señalado por la parte apelante, que a los docentes les resulta aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[45] modificada por la Ley 1071 de 2006[46] y que la misma se contabiliza, en atención a los diferentes eventos planteados en la sentencia de unificación, tales como, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando la administración guarda silencio, en cuyo caso la aludida penalidad corre pasados los 70 días hábiles (65 días en CCA) después de radicada la solicitud, o por ejemplo, en el evento en que exista acto administrativo expedido en tiempo y debidamente ejecutoriado, aquella correrá al vencimiento de contados los 45 días desde su firmeza.

Solución al asunto. 21. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar, si en el caso concreto se causó la aludida penalidad; frente a lo cual se relacionará el acervo probatorio aportado al proceso, así: 21.1. Copia de la Resolución 6294 de 12 de noviembre de 2010[47], proferida por la secretaría de educación del departamento del Meta, en virtud de la solicitud con radicación 2010-CES-028006 de 16 de septiembre de 2010, por la cual se le autorizó el retiro parcial de cesantías con destino a reparación de viviendas, por el periodo laborado desde el 1981 a 2010 como docente de vinculación nacionalizado – situado fiscal en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento del municipio de Acacias (Meta), por la suma de $77.590.444 de la cual se le descontó por concepto de cesantías parciales ya pagadas el valor de $21.136.226 quedando un saldo liquido de $56.454.218 del cual se le giró la suma de $23.399.581. 21.1.1.

La anterior resolución le fue notificada personalmente al titular el 29 de noviembre de 2010, como consta a folio 13 del expediente. 21.2. Certificación proferida el 5 de octubre de 2012[48] por la directora de afiliaciones y recaudos de la Fiduperevisora por la cual se informa que al señor Pedro Ramiro Manjarres García le fueron pagadas las cesantías reconocidas mediante Resolución 6294 de 12 de noviembre de 2010 el 7 de diciembre de 2011 por el valor de $23.399.581 21.3.

Copia de la petición elevada por el demandante 23 de noviembre de 2012[49], ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, desde el 23 de diciembre de 2010 al 6 de mayo de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la obligación, frente a la cual se configuró el acto ficto acusado a través del presente medio de control. 24.

De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales al señor Manjarres García, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 16 de septiembre de 2010, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006[50], venció el 7 de octubre de ese año y la Resolución 6294 solo se expidió hasta 12 de noviembre de 2010, esto es, 1 mes y 25 días después de elevada la solicitud. 25.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá aplicarse la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018[51], que respecto de la exigibilidad en dicho evento, indicó: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[52]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[53]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[54]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[55].» 26.

Por lo anterior, debido a que el agotamiento de la vía gubernativa o la petición del actor en el sub júdice se radicó el 16 de septiembre de 2010, esto es, en rigor del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, el término se contabilizará así: • Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006[56]): 7 de octubre de 2010 • Vencimiento del término de ejecutoria – 5 días (CCA – Decreto 01 de 1984, Art. 51[57]): 14 de octubre de 2010. • Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006[58]): 22 de diciembre de 2010. 27.

De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparación de vivienda, la sanción moratoria se causó desde el 23 diciembre de 2010, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 6 de diciembre de 2011, día anterior en que se hizo efectivo la cancelación de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[59], toda vez que el pago por el valor reconocido tuvo lugar el 7 de diciembre de 2011, tal como se evidencia de la certificación proferida por la Fiduprevisora que obra a folio 18 del expediente, como se expone a continuación: |Concepto |Tiempo | |Petición de reconocimiento |16 de septiembre de 2010 | |cesantías | | |Vencimiento término para el |7 de octubre de 2010 | |reconocimiento | | |Vencimiento del término de |14 de octubre de 2010 | |ejecutoria | | |Término para efectuar el pago |22 de diciembre de 2010 | |Causación de la sanción moratoria|23 de diciembre de 2010 | |Fecha en que fue pagada las |7 de diciembre de 2011 | |cesantías | | |Vencimiento de los 3 años para |23 de diciembre de 2013 | |reclamar la sanción moratoria | | |Fecha de reclamación de la |23 de noviembre de 2012 | |sanción moratoria ante la | | |administración. | | 28.

En ese orden de ideas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 23 de diciembre de 2010 hasta 6 de diciembre de 2011, es decir, 11 meses y 11 días. 32. En lo concerniente al salario base de liquidación será la ASIGNACIÓN BÁSICA, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada por la mencionada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, devengada por el demandante en la anualidad de 2010, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 34.

Ahora bien, en cuanto al cargo del FOMAG relativo a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías de los docentes siempre que haya disponibilidad presupuestal, esta Corporación en sentencia 10 de mayo de 2018[60], con ponencia de la suscrita, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 1997[61], estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 1996[62], y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» 35.

Igualmente la Corte Constitucional, sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»[63] 36.

De lo expuesto, se concluye que no existen razones constitucionalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con la finalidad de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. Ahora, la parte demandante alega con fundamento en el fallo del 14 de diciembre de 2015 proferido por esta Corporación[64], que en el sub júdice procede la indexación de la condena prevista en el numeral segundo de la sentencia enjuiciada por el cual se condenó al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, en razón a que la pretensión se formuló una vez cesó la aludida penalidad, esto es, cuando se hizo efectiva la obligación. Frente a ello, esta Sala establece que la interpretación realizada por el actor de la sentencia invocada no conlleva a determinar que por el hecho de haber formulado pretensión de indexación una vez haya cesado el periodo moratorio procede la actualización de la condena, pues ello en modo alguno implica que el valor a pagar por concepto de la referida sanción dejaría de ser en términos monetarios una suma de dinero superior a la que se reconocería por actualización a valor presente, si se tiene en cuenta que la norma penaliza al empleador moroso con la cancelación de un día de salario por cada día de retardo; argumento que constituye unas de la razones por las cuales la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda de esta Corporación[65] ha establecido la incompatibilidad entre ambas figuras.

Aunado a ello, se resalta que la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018[66], de la Sección Segunda de esta Corporación, sentó jurisprudencia reiterando la improcedencia de la indexación de la penalidad por mora, sin establecer para ello condiciones respecto a la fecha en la que se presenta la solicitud de actualización monetaria, es decir, independientemente de si cesó o continua el periodo moratorio.

En efecto, el máximo órgano de lo contencioso administrativo sostuvo: «[…] Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. […] Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Se resalta). En conclusión es improcedente la indexación de la sanción que se pretende, en la medida que esta última no constituye el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, simplemente es un beneficio económico que se erige a favor del demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación; máxime cuando con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 39.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Segunda Oral, que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía cesantías parciales desde el 23 de diciembre de 2010 al 6 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Condena en costas. 37.

En el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas[67] a la parte demandada. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por Subsección B de la Sección Segunda[68] de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[69], impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso[70]; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 38.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por consiguiente, se revocará el numeral cuarto de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Segunda Oral que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Pedro Ramiro Manjarres García, salvo el numeral cuarto que se revoca; y en su lugar, se dispone:

CUARTO: No condenar en costas.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [2] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [4] Según se observa a folio 21 del expediente. [5] En adelante, FOMAG. [6]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [7] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [8] Folios 2 y 3 del expediente. [9] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [10] Folios 5 a 8. [11]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [12] Folios 44 a 48. [13] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [14] «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [15]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [16] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [17] Folios 61 a 67. [18] Folio 70 a 78 del expediente. [19]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [20] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [21] C-448 de 1996, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Rad. 2013-00190-01, C.P.: William Hernández Gómez. [22] Transcripción literal visible al reverso del folio 76 del expediente. [23] Folios 85 a 88. [24] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [25] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […]

ARTÍCULO 14. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.» [26] «ARTICULO 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.» [27] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» [28] «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [29]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [30] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [31] Folios 87 y 88. [32] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [33] Transcripción literal visible a folio 87 del expediente [34] Rad.2013-00189-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [35] Folio 112 a 114. [36]« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [37] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [38]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [39] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [40] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [41] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [42] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [43] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [44] Artículos 68 y 69 CPACA. [45] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [46] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». [47] Folios 11 a 13 del expediente. [48] Folio 18 del expediente. [49] Folios 14 a 16 del expediente. [50]« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [51] Rad. 2014-00580-01. [52] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [53] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [54] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [55] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [56] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» [60] Rad. 2013-00569-01. [61] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. [62]«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» [63] T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Ines Vargas Hernandez. [64] Rad.2013-00189-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [65] Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 31 de enero de 2008, Exp. 7749-05; Subsección B, Sentencia de 5 de agosto de 2016, Exp. 1521-09; Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 1496-11; Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de 2015, Rad. 1498-14;

Subsección A, 17 de noviembre de 2016, Rad. 1520-14. [66] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [67] Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.

Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). [68] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. [69] “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” [70] “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).