PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00019-01(2356-18) Actor: MARTHA YOLANDA HERNÁNDEZ ARANGO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Martha Yolanda Hernández Arango, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Martha Yolanda Hernández Arango acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: A. DECLARACIONES PRIMERO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Negativo Ficto o Presunto, por medio del cual La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, niega la solicitud de revisión, reliquidación y reajuste de la pensión de Vejez del señor (a) MARTHA YOLANDA HERNANDEZ ARANGO identificado con la C.C. No. 38.233.591.

SEGUNDO: Que se declare en favor del actor el derecho a la revisión, reajuste y reliquidación pensional y se tengan en cuenta al momento del reconocimiento del derecho, el pago de todos los salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicios, en cuantía del 75 % del salario promedio mensual, así como el pago de las mesadas adicionales y los demás reajustes previstos en la Ley, según la interpretación que el Honorable Consejo de Estado le ha dado al artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

B. CONDENAS A título de restablecimiento del derecho violado:

PRIMERO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES., representado legalmente por la Dr. PEDRO NEL OSPINA o quien haga sus veces, a revisar, reajustar y reliquidar la pensión de Vejez del señor (a) MARTHA YOLANDA HERNANDEZ ARANGO identificado con la C.C. No. 38.233.591., reconocida mediante Resolución No. GNR 31416 de 04 de febrero de 2014, modificada por Resolución No. GNR 353476 de 08 de octubre de 2014, modificada por Resolución No. VPB 50553 de 26 de junio de 2015, modificada por Resolución No. GNR 40560 de 05 de febrero de 2016, teniendo en cuenta el 75 % de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo además, todos los conceptos que constituyen factor salarial, tales como Prima Técnica, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Servicios o semestral, Bonificación por servicios, Bonificación Especial por Recreación, y cualquier otro factor que beneficie a mi poderdante y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho, así como el pago de las mesadas adicionales y los demás reajustes previstos en la Ley, desde la fecha en que adquirió el derecho o status y en lo sucesivo.

SEGUNDO: Que se reconozcan y paguen las mesadas atrasadas, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, y se reajustará su valor desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTO: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193, y 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

SEXTO: Que se incluya la novedad en la Nómina de pensionados”. Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[2] mediante la Resolución GNR 31416 de 4 de febrero de 2014, reconoció una pensión de jubilación a la señora Martha Yolanda Hernández Arango, condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) la señora Martha Yolanda Hernández Arango es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que extendió los efectos del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 para quienes contaran con más de 750 semanas al 25 de julio de 2005; ii) la liquidación se efectuó con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. 2.

A través de la Resolución GNR 353476 de 8 de octubre de 2014 se modificó la Resolución GNR 31416 de 4 de febrero de 2014 y se ordenó el pago a partir del 1 de agosto de 2014. 3. Mediante la Resolución VPB 50553 de 26 de junio de 2015 la entidad demandada, ordenó una nueva reliquidación de la pensión de la señora Martha Yolanda Hernández Arango.

A través de la Resolución GNR 40560 de 5 de febrero de 2016, la entidad reliquidó la pensión de la demandante aplicando el Decreto 758 de 1990 por favorabilidad, arrojando un porcentaje de 78% efectiva a partir del 1 de febrero de 2016. 4. Inconforme con las respuestas dadas por Colpensiones, la actora presentó una nueva petición el 8 de agosto de 2016, sin que a la fecha recibiera contestación, dando lugar a un acto ficto negativo, producto del silencio administrativo negativo de la entidad.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58. Ley 33 de 1985. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 20 literal b. Ley 100 de 1993: artículos 21, 36 y 141. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación; y, ii) prescripción genérica.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 28 de julio de 2017[4]. En ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) si la señora Martha Yolanda Hernández Arango, tiene derecho a que Colpensiones revise, reajuste, reliquide y pague su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que reconozca y cancele las mesadas adicionales, los reajustes y mesadas atrasadas a que haya lugar; es decir, se establecerá si el acto ficto producto de la no contestación de Colpensiones a la petición de reliquidación (…)”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia proferida de 14 de noviembre de 2017 declaró: i) “la existencia del silencio administrativo negativo producto de la no contestación”; ii) “la nulidad del acto administrativo ficto negativo”. A título de restablecimiento del derecho dispuso que “a título de restablecimiento del derecho debía Colpensiones “reliquidar la pensión de vejez de la señora Ana Emilia Figueredo (sic) teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (31 de enero de 2015 a 31 de enero de 2016) esto es la inclusión del sueldo, la prima técnica y las doceavas (1/12) partes de la Bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad”.

El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia fallo, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda[5]. Alegatos Mediante auto de 6 de septiembre de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandante guardó silencio. El ministerio público rindió concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Martha Yolanda Hernández Arango, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la GNR 31416 de 4 de febrero de 2014, le reconoció una pensión de vejez a la señora Martha Yolanda Hernández Arango, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Nohora Beatriz Andrade de Sabogal nació el 18 de abril de 1957. 2. Adquirió el estatus el 18 de abril de 2012. 3. La señora Martha Yolanda Hernández Arango es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que extendió los efectos del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 para quienes contaran con más de 750 semanas al 25 de julio de 2005; ii) la liquidación se efectuó con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

A través de la Resolución GNR 353476 de 8 de octubre de 2014 se modificó la Resolución GNR 31416 de 4 de febrero de 2014 y se ordenó el pago a partir del 1 de agosto de 2014. Mediante la Resolución VPB 50553 de 26 de junio de 2015 la entidad demandada, ordenó una nueva reliquidación de la pensión de la señora Martha Yolanda Hernández Arango.

A través de la Resolución GNR 40560 de 5 de febrero de 201, la entidad reliquidó la pensión de la demandante aplicando el Decreto 758 de 1990 por favorabilidad, arrojando un porcentaje de 78% efectiva a partir del 1 de febrero de 2016. Inconforme con las respuestas dadas por Colpensiones, la actora presentó una nueva petición el 8 de agosto de 2016, sin que a la fecha recibiera contestación, dando lugar a un acto ficto negativo, producto del silencio administrativo negativo de la entidad.

Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Martha Yolanda Hernñandez Arango, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 15 años de servicio y, además, con más de 35 años de edad.

El actor solicitó ante Colpensiones, el 26 de septiembre de 2013, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esta fecha acreditó 1361 semanas cotizadas. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo anterior, a la señora Martha Yolanda Hernández Arango le fue liquidada su pensión aplicando el 75% sobre el salario promedio de los últimos 10 años.

A través de la Resolución GNR 40560 de 5 de febrero de 201, la entidad reliquidó la pensión de la demandante aplicando el Decreto 758 de 1990 por favorabilidad, arrojando un porcentaje de 78% efectiva a partir del 1 de febrero de 2016. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”[8].

Que para reliquidación de la pensión se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con el IPC, arrojando un porcentaje de 78% conforme lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación de la señora Martha Yolanda Hernández Arango aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, en atención a su solicitud, y por resultar más favorable, la actora nuevamente pidió la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, por ser beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reliquidó por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados de acuerdo con la fijación del litigio y las pretensiones de la demanda.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Martha Yolanda Hernández Arango no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la reliquidación se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Sobre la prima técnica que devengó la señora Martha Yolanda Hernández Arango, de acuerdo con la certificación de factores salariales que obra a folio 21, debe precisarse, que aun cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye como factor de liquidación[10], para el caso particular de la actora, que tenía la condición de empleado del orden territorial, la prima técnica NO constituye factor salarial por las razones que a continuación se exponen: ✓ El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[11], disponía: “ARTICULO 13.

Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.  ✓ Mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[12], al considerar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”. ✓ El Consejo de Estado precisó que el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

De acuerdo con lo anterior, la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia[13], de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la señora Martha Yolanda Hernández Arango[14], por ser una empleada del orden territorial. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Martha Yolanda Hernández Arango.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de 14 de noviembre de 2017 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [3] Folios 62 a 69 [4] Folios 88 a 94 [5] Folios 128 a 133 [6] Folio195 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: (…)  c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; (…) [11] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991 (“Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”)” [12] Magistrado Ponente: Silvio Escudero.

Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. [13] Cfr., entre otras Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Referencia: Expediente No.1588-2008, Actor: Cesar Ricardo Peña Vargas, Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1919-2013, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de 2018, Rad. 2167-2014 [14] El actor, de acuerdo con la certificación de factores salariales visible a folio 21 se desempeñó como Secretaria General y de Apoyo a la Gestión – de la Gobernación del Tolima.