RÉGIMEN LABORAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS UNIVERSIDADES / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / DOCENTES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS / GASTOS DE REPRESENTACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Factores salariales a tener en cuenta / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS [E]l principio de autonomía universitaria no es absoluto y, por tanto, las universidades están en la obligación de sujetarse a las normas que regulan lo relacionado con el régimen laboral y prestacional de los empleados públicos en lo que tenga que ver con estos. […] Conforme las normas citadas se extrae que el régimen salarial y prestacional de los docentes de universidades públicas es definido por el legislador y regulado por el Gobierno Nacional, por lo que se les aplican, de acuerdo con lo previsto en la Ley 4ª de 1992, las normas que sobre el tema se reglamenten para los empleados públicos del orden nacional, sin importar si sus nominadores son entes universitarios del orden territorial. […] [L]os gastos de representación solo estarían reconocidos para los empleos públicos de nivel directivo y asesor, sin que sea posible extender este beneficio a otros niveles o cargos. […] [R]especto del sector docente universitario el Gobierno Nacional ha expedido diferentes normas de las cuales se puede inferir que dicho grupo tendría derecho al concepto de gastos de representación. […] [L]a Sala estima que los docentes de universidades públicas sí pueden devengar gastos de representación, contrario a lo aducido por el a quo, razón por la cual no había lugar a declarar la ilegalidad del acto administrativo de reconocimiento pensional en cuanto incluyó el factor señalado en el IBL y por cuanto se trata de uno de los conceptos regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se debían realizar descuentos para la seguridad social en pensiones en caso de ser devengados. […] [L]a subsección considera razonable que la demandante percibiera gastos de representación como parte de la remuneración en su calidad de docente universitaria y que dicho factor debía ser computado en el IBL pensional. […] [L]os servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la norma anterior, que por regla general son más favorables que los determinados por el régimen general de pensiones que entró a regir en 1994 para el sector público del orden nacional y en 1995 para los empleados del orden departamental, municipal y distrital. […] [L]a sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue clara en indicar que el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encontrasen amparadas en el régimen de transición aludido se rige expresamente por la Ley 100 de 1993, motivo por el cual el periodo de liquidación se regula por los artículos 21 o 36 numeral 3 de la Ley 100 ejusdem y no con el último año de servicio.
Lo que resulta relevante para definir si procede o no el motivo de apelación es que el Decreto 1158 de 1994 no incluyó como factor salarial para tener en cuenta en el IBL las primas de navidad, vacaciones o servicios, razón por la que, en principio, estas no podían ser computadas en la pensión […] No obstante, se reitera que la única apelante es la demandante, quien en primera instancia se vio beneficiada con la inclusión de estos factores salariales, por lo que debe garantizarse el principio de la non reformatio in peius.
Frente a la aplicación de este principio, se precisa que el artículo 31 de la Constitución Política está contenido expresamente al regular que «[…] El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea el apelante único […]». FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 3 DE 1992 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00462-01(2730-14) Actor: MARÍA MAGDALENA ECHEVERRY DE POLANCO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Magdalena Echeverry de Polanco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 0278 del 1.º de abril de 2015; y la nulidad parcial de las Resoluciones 382 del 8 de mayo de 2007, 547 del 19 de julio de 2007 y 430 del 3 de agosto de 2007. 2.
Condenar al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima reliquidar la pensión de la demandante según el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y «[…] orientada por el Decreto 1045 de 1978 […]», es decir, se reajuste la pensión con la inclusión de la asignación adicional, primas semestrales, de vacaciones, navidad, y los demás que se demuestren en el proceso, desde el 1.º de mayo de 2005.
Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. La señora María Magdalena Echeverry de Polanco nació el 17 de septiembre de 1949. Asimismo, laboró como docente de tiempo completo en la Universidad del Tolima entre el 27 de agosto de 1973 hasta el 30 de abril de 2005. 2. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que a la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad y 19 años de servicio ininterrumpido en la Universidad del Tolima, razón por la cual manifestó ser beneficiaria del régimen de transición y que se le deben aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de su pensión. 3.
A la demandante le fue reconocida la pensión de vejez por el Fondo Territorial de Pensiones mediante Resolución 0278 del 1.º de abril de 2005. 4. Presentó reclamación administrativa el 1.º de marzo de 2007 ante la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima, en la que solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante Resolución 382 del 8 de mayo de 2007, por medio de la cual se reajustó la prestación. 5.
En contra de la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones 547 del 19 de junio de 2007 y 430 del 3 de agosto del mismo año, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto inicial. 6. Solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de las doceavas partes de las primas semestral, vacacional y de navidad, así como el 100% de la asignación adicional, el 10 de febrero de 2009.
Dicha petición fue resuelta por medio del Oficio 0217 de marzo de 2009 en forma negativa. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 207 y en grabación obrante en CD a folio 204, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La apoderada de la parte demandada interpuso las excepciones de falta de presupuestos sustanciales previstos en la ley para invocar la reliquidación de la pensión; imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas; legalidad de los actos administrativos acusados; imposibilidad jurídica de aplicar factores salariales no autorizados; inexistencia del derecho pretendido; cobro de lo no debido y prescripción de diferencias.
Frente a la excepción de prescripción expuesta por la parte demandada, es menester anotar que como nos encontramos frente al tema de la pensión de jubilación, el derecho como tal es imprescriptible, y solo prescriben las mesadas más allá de los 3 años desde la presentación de la solicitud, en virtud de la plena aplicación al criterio que facilita el ejercicio de la acción judicial por el interesado frente a la pensión, razón por la que no hay lugar a la extinción de la acción por prescripción. Frente a la prescripción de las mesadas pensionales como tal, debe decirse que dicha definición se traslada al fondo del asunto por estar sujeto al reconocimiento o no del derecho, estudio que no es dable realizarlo en esta etapa procesal.
Sobre las demás excepciones, su estudio se traslada al fondo del asunto al considerar que los argumentos que las fundamentan versan sobre la existencia o no del derecho alegado. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folios 208 a 210 y en grabación obrante en CD a folio 204 se fijó el litigio sobre las pretensiones, los hechos en los que existe consenso y diferencia, y el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] En primer lugar, el Magistrado procede a realizar un resumen de las pretensiones, la cual se concreta en la obtención de nulidad parcial de la resolución No. 0278 del 01 de abril de 2005, y parcialmente nulas las resoluciones Nos. 382 del 08 de mayo de 2007, 547 del 19 de junio de 2007 y 430 del 03 de agosto de 2007, mediante la cual el Departamento del Tolima negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Luego pasa a definir los hechos sobre los cuales no hay controversia a que se consideran debidamente probados, estableciéndolos de la siguiente manera: 1. La señora MARÍA MAGDALENA ECHEVERRY DE POLANCO nació el 17 de septiembre de 1949 y laboró al servicio del Departamento del Tolima desde el 27 de agosto de 1973 hasta el 30 de abril de 2005. 2.
Mediante Resolución No. 0278 de 2005 se reconoció su derecho a la pensión; posteriormente, la demandante solicitó reliquidación de pensión de vejez la cual fue resuelta a través de resolución No. 382 de mayo de 2007, accediendo parcialmente a lo solicitado, razón por la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones No. 547 del 19 de junio de 2007 y 430 del 03 de agosto de 2007, en las que se confirmó lo decidido. 3.
El 10 de febrero de 2009 la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez solicitando la inclusión de las doceavas partes de las primas semestral, vacacional, de navidad y el 100% de la asignación adicional, petición que fue resuelta mediante No. 0217 de marzo de 2009 en el que se notificó el agotamiento de la vía gubernativa. […] Luego, el despacho pasa a establecer los hechos donde hay diferencias, de la siguiente forma: Los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional son los indicados en el Decreto 1158 de 1994, como lo plantea la entidad demandada, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por la demandante, o por el contrario, se debe aplicar lo consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985. […] El Magistrado procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: “El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la señora MARÍA MAGDALENA ECHEVERRY DE POLANCO le asiste el derecho a la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” […]» (Mayúscula y cursiva del original).
La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 13 de marzo de 2014, con corrección del 16 de mayo del mismo año, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal indicó que el régimen aplicable a la demandante, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.
En segundo lugar, señaló que en virtud de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 los factores salariales a incluir en el IBL pensional regulados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no pueden entenderse como taxativos, sino que se trata de un listado enunciativo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.
De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la demandante percibió en el último año de servicio, esto es, entre mayo de 2004 y abril de 2005 conceptos tales como: sueldo; gastos de representación; asignación adicional; bonificación; prima de navidad; prima de servicios y; prima de vacaciones. Asimismo indicó que la entidad demandada al reconocer la prestación, la calculó con el promedio salarial de los últimos 10 años y de ese resultado tomó el 75% para definir el valor de la pensión, hecho frente al cual afirmó que la pensión de jubilación de la demandante debía ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Frente a los factores salariales reclamados indicó que si bien la prima de servicio equivalente a 30 días de salario devengada por la demandante, fue creada por el Consejo de la Universidad del Tolima, es decir, diferente a la regulada para los empleados públicos del sector nacional que equivale a 15 días de salario, que por tanto debía accederse a su inclusión pero en la forma prevista por el Decreto 1048 de 1978.
Por su parte, respecto a los gastos de representación señaló que si bien estos no fueron objeto de reclamo porque ya habían sido incluidos para el reconocimiento pensional, se podía advertir que la demandante como docente no era beneficiaria de dicho factor, por lo que consideró que debía excluirse ese factor salarial por cuanto al estudiar la legalidad del acto administrativo «[…] se debe velar porque las actuaciones se ajusten al ordenamiento jurídico, pues mal haría que aún advirtiendo tal circunstancia, pase por alto una ilegalidad […]».
En ese orden de ideas, concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación debía incluir las primas solicitadas, pero con la exclusión de los gastos de representación porque la demandante no era beneficiaria de dicho concepto. En consecuencia, ordenó el reajuste con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios con la inclusión de los siguientes factores: sueldo, bonificación, asignación adicional; las doceavas partes de las primas de navidad, vacaciones y servicios, pero esta última únicamente sobre 15 días al año o el 50% de lo liquidado.
Finalmente, consideró que había lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de agosto de 2010 porque la última solicitud se presentó el 10 de febrero de 2009, pero la demanda se interpuso el 23 de agosto de 2013, es decir que transcurrieron más de tres años entre la conclusión del procedimiento administrativo y la presentación de la demanda.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) declaró la prescripción de las diferencias entre las mesadas reconocidas y las reliquidadas, causadas entre el 1.º de mayo de 2005 y el 23 de agosto de 2010; iii) condenó al Departamento del Tolima reajustar la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio con la inclusión del sueldo, bonificación, asignación adicional, doceavas partes de las primas de navidad, vacaciones y servicios, pero esta última únicamente sobre 15 días al año o el 50% de lo liquidado a partir del 23 de agosto de 2010; iv) ordenó la actualización de las sumas adeudadas y condenó en costas a la entidad demandada.
RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar se opuso a la exclusión de lo devengado por gastos de representación en el IBL por cuanto dicho factor no era objeto de la demanda, en tanto que estos ya habían sido reconocidos e incluidos en el cómputo de su pensión de jubilación, razón por la cual consideró que el Tribunal falló en forma extra petita y violó el principio de congruencia en materia procesal.
Asimismo, sostuvo que el a quo erró en su decisión porque no tuvo en cuenta el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las universidades del Estado, el cual se regula por la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1444 de 1992 y el Decreto 2912 de 2001, según los cuales los gastos de representación sí podían ser devengados por los docentes.
En segundo lugar manifestó su inconformidad con la orden del Tribunal de incluir en el IBL solo 15 días o el 50% de lo liquidado por concepto de las primas de navidad, vacaciones y servicios, factores que se regulan por el Decreto 2912 del 31 de diciembre de 2001, y especificó que el cómputo pensional debía incluir el 100% de dichas asignaciones.
En consecuencia, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar nuevamente la inclusión de los gastos de representación en el IBL pensional, así como tener en cuenta el 100% de las doceavas de las primas de navidad, vacaciones y servicios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[9]: El ente territorial solicitó aplicar la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-230 de 2015.
Parte demandante[10]: La demandante reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia visible a folio 397 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora María Magdalena Echeverry Polanco tiene derecho a que se incluya en el IBL pensional los gastos de representación devengados por ella en su calidad de docente de la Universidad del Tolima? 2.
¿En el caso puntual de la señora Echeverry de Polanco debe computarse su pensión de jubilación con el 100% de la doceava parte de lo devengado por la prima de servicio, navidad y vacaciones? Primer problema jurídico ¿La señora María Magdalena Echeverry Polanco tiene derecho a que se incluya en el IBL pensional los gastos de representación devengados por ella en su calidad de docente de tiempo completo de la Universidad del Tolima? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la señora María Magdalena Echeverry de Polanco sí tiene derecho a la inclusión en el IBL pensional de los gastos de representación, devengados como docente universitaria, como se explica a continuación: Régimen salarial y prestacional de las universidades públicas En primer lugar, el artículo 69 de la Constitución Política reconoce y garantiza la autonomía de los entes universitarios de modo tal que estos tienen facultad para darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas.
De acuerdo con este, por autonomía universitaria debe entenderse la capacidad de disponer, conforme lo regula la Constitución y la Ley, de un margen administrativo y de organización que permite a estos entes dirigirse a sí mismos según sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado[11]. En virtud del marco constitucional previsto para los entes universitarios se expidió la Ley 30 de 1992, que en su artículo 77 señaló: «Artículo 77.
El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.» En ese sentido, la Ley 4ª de 1992 reglamentó en sus artículos 10 y 12 lo siguiente: «Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.» «Artículo 12.
El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.» Sobre la autonomía universitaria y la facultad de los entes universitarios para crear regímenes salariales y prestacionales la subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en providencia del 21 de agosto de 2008[12], indicó: «[…] Las normas referidas ponen de manifiesto la equivocación en que incurre el actor, cuando sostiene que, en la materia que ocupa la atención de la Sala, la única atribución del Presidente de la República es ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley “más no el de expedir normas sobre el régimen salarial y prestacional de los docentes universitarios”, pues, de conformidad con las normas constitucional (art. 150, num 19, lits, e) y f) y legales citadas (Lys. 4/92 y 30/92) y sin mucho esfuerzo, se evidencia que el Gobierno Nacional tenía competencia para establecer el régimen salarial y prestacional del personal docente de las universidades estatales u oficiales de los órdenes Nacional, Departamental, Municipal y Distrital. […]» En ese orden de ideas, el principio de autonomía universitaria no es absoluto y, por tanto, las universidades están en la obligación de sujetarse a las normas que regulan lo relacionado con el régimen laboral y prestacional de los empleados públicos en lo que tenga que ver con estos.
Para ese efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1444 de 1992[13], el cual en su artículo 1.º reguló: «Artículo 1° La remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto.
Los puntajes se establecerán de acuerdo con la valoración de los siguientes factores: a) Los títulos correspondientes a estudios universitarios; b) La categoría dentro del escalafón docente; c) La experiencia calificada; d) La productividad académica; e) Las actividades de dirección académico - administrativas.
Parágrafo I. La remuneración de los empleados públicos docentes en otra dedicación será proporcional a la misma. Parágrafo II. Cuando el puntaje correspondiente a un docente deba ser cambiado la modificación tendrá efectos salariales a partir del mes siguiente a la fecha en la cual el órgano o autoridad competente la apruebe. Se exceptúan aquellos casos en los cuales las leyes prevean la retroactividad.» Asimismo, el artículo 21 ejusdem hace referencia a las prestaciones del personal docente así: «Artículo 21.
El régimen prestacional que establece el presente Decreto, se aplicará a los empleados públicos docentes de carrera de la Universidad Nacional y a los de las universidades públicas del orden nacional que se acojan al mismo. Parágrafo I. Los docentes de cátedra vinculados en los términos del artículo 98 del Decreto-ley 080 de1980, tendrán las prestaciones sociales señaladas en este Decreto y se liquidarán así: las de carácter económico que se causen a favor de los docentes, se harán de acuerdo con las normas que regulen la correspondiente prestación del docente de tiempo completo, teniendo en cuenta la remuneración de aquél; las de carácter asistencial serán asumidas por la respectiva universidad obligada, a razón de un cuarentavo (1/40) por cada una de las horas semanales de cátedra o lectivas contratadas y el valor de la diferencia será asumido por el docente.
Las universidades públicas del orden nacional podrán reconocer las prestaciones sociales económicas y asistenciales del docente de cátedra a la terminación del respectivo período académico, teniendo en cuenta las que correspondan al docente de tiempo completo, en la proporción indicada en el presente parágrafo. Parágrafo II. Para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados públicos docentes que se retiren de una universidad pública del orden nacional y se vinculen a otra del mismo orden, se entenderá que hay solución de continuidad cuando entre el retiro y la fecha de la nueva posesión transcurrieren más de quince (15) días hábiles.» Finalmente, el Decreto 55 de 1994[14] dispuso en sus artículos 1.º y 2.º lo siguiente: «Artículo 1o.
Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso, a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifiquen.
Parágrafo. El régimen de liquidación y pago de las cesantías será el previsto en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990.» «Artículo 2o. Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital vinculados actualmente por el estatuto docente vigente de la respectiva Universidad, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993 y aquellos que los adicionan o modifiquen.
Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1993. Parágrafo 1o. para optar por este régimen se tendrá como plazo máximo el 30 de abril 1994. […]» Conforme las normas citadas se extrae que el régimen salarial y prestacional de los docentes de universidades públicas es definido por el legislador y regulado por el Gobierno Nacional, por lo que se les aplican, de acuerdo con lo previsto en la Ley 4ª de 1992, las normas que sobre el tema se reglamenten para los empleados públicos del orden nacional, sin importar si sus nominadores son entes universitarios del orden territorial.
Gastos de representación como factor salarial para los docentes universitarios Los gastos de representación fueron regulados como factor de salario por los artículos 43 y 44 del Decreto 1042 de 1978, en los cuales se dispuso: «Artículo 43. De los gastos de representación. <Modificado por los Decretos anuales salariales> Los empleos correspondientes al nivel directivo tendrán gastos de representación mensual en la cuantía que para cada denominación se determine en decreto especial.» «Artículo 44.
De otros gastos de representación. <Modificado por los Decretos anuales salariales> Fíjanse gastos de representación mensuales para los empleos que se determinan a continuación y en las siguientes cuantías: |Denominación |Grado |Gastos de | | | |representación | |Director regional |08 |3.500 | | |14 |4.500 | |Director de Unidad |08 |3.500 | |Administrativa Especial | | | | |14 |4.500 | |Registrador principal |15 |4.500 | […]» Por su parte, el Decreto 3269 de 1979, por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias;
Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones, determinó en sus artículos 3, 4 y 5 que: «Artículo 3°. Para las escalas de los niveles directivos y asesor la primera columna fija los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo. La segunda columna establece las asignaciones básicas para cada grado.
La tercera columna fija los gastos de representación para cada grado y la cuarta columna el total de remuneración por asignación básica más gastos de representación. Para los niveles ejecutivos, profesional, técnico, administrativo y operativo, la primera columna fija los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo y la segunda columna comprende.las asignaciones básicas para cada grado.» «Artículo 4°.
A partir del 1° de enero de 1980 el cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual que corresponde a los empleos de Director de Ministerio o Departamento Administrativo y Superintendente Delegado, tiene el carácter de gastos de representación.» «Artículo 5°. Los gastos de representación mensual para los empleos que se determinan a continuación serán los siguientes: |Denominación |Código |Grado |Gastos de | | | | |representación | |Director regional |2035 |08 |4.600 | | | |14 |5.900 | |Director de Unidad |2025 |08 |4.600 | |Administrativa | | | | |Especial | | | | | | |14 |5.900 | |Registrador principal |2015 |10 |4.600 | | | |15 |5.900 | […]» De acuerdo con la lectura de las normas anteriores, los gastos de representación solo estarían reconocidos para los empleos públicos de nivel directivo y asesor, sin que sea posible extender este beneficio a otros niveles o cargos, como consideró el a quo.
Sin embargo, respecto del sector docente universitario el Gobierno Nacional ha expedido diferentes normas de las cuales se puede inferir que dicho grupo tendría derecho al concepto de gastos de representación. En primer lugar, se observa que el artículo 1.º del Decreto 168 de 1987, por el cual se fijó la remuneración del personal docente de la ESAP, y el artículo 2 del Decreto 174 del mismo año, por el cual se fija el valor del punto para el personal docente de la Universidad Nacional de Colombia y se dictan otras disposiciones en materia salarial, hacen mención al concepto así: «Artículo 1º.
A partir del 1º de enero de 1987, el valor del punto que sirve de base para determinar la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP será de setecientos diecinueve pesos ($719.00). El cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de los docentes a que se refiere este artículo, tendrá el carácter de gastos de representación.» «Artículo 2º El cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual de los empleos docentes de Experto I, II y III, Instructor Asistente, Instructor Asociado, Profesor Asistente, Profesor Asociado y Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia tendrá el carácter de gastos de representación.» Sobre los gastos de representación y su exención tributaria en favor de los docentes universitarios, la Ley 75 de 1986 en su artículo 35 numeral 7 disponía lo siguiente: «Artículo 35.
Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: […] 7. Los gastos de representación que perciban en razón a la naturaleza de las funciones que desempeñan, el Presidente de la República, los Ministros del Despacho, los Senadores, Representantes y Diputados, los Magistrados de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y sus Fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, los Gobernadores y Secretarios Departamentales de Gobernaciones, los Contralores Departamentales, los Alcaldes y Secretarios de Alcaldías de ciudades capitales de Departamento, los Intendentes y Comisarios, los Consejeros Intendenciales y los rectores y profesores de universidades oficiales. […]» (Subrayado de la Corporación) De acuerdo con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 24 de agosto de 1987[15] se pronunció respecto a consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional tendiente a determinar si los profesores universitarios oficiales tenían derecho a devengar gastos de representación. En dicha oportunidad la Corporación sostuvo: «[…] En relación con los gastos de representación, establece una exención tributaria.
Unas veces formula la exención en forma directa y con precisión: Tal es el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, y de los Jueces, para los cuales el porcentaje por concepto de gastos de representación es del 50% y el 25% de su salario, respectivamente. Pero otras veces (como en el caso de los rectores y profesores de universidades oficiales), no crea el derecho a los gastos de representación, sino que defiere a la respectiva ley de asignaciones la configuración de ese derecho con la división del salario, en forma determinada y concreta, entre sueldo y gastos de representación. Los gastos de representación constituyen un factor del salario que al servir de complemento al sueldo (o asignación básica mensual), están exentos del pago de impuestos sobre la renta y complementarios, ya sea en forma total o parcial, según lo que al respecto disponga la ley.
Para los rectores y profesores de universidades oficiales, la ley tributaria ha dispuesto una exención por concepto de gastos de representación que no podrá exceder del 50% del correspondiente salario. Compete, en consecuencia, a una norma jurídica especial la determinación del monto de las asignaciones y la división de estas entre sueldo y gastos de representación. Cualquiera sea el porcentaje del salario que fije a los gastos de representación, la parte exenta no podrá sobrepasar el límite indicado: El 50% de dicho salario. […] En tratándose de establecimientos públicos, la ley, ordenanza o acuerdo, según el nivel de competencia, puede conferir atribuciones a las respectivas juntas directivas para que, en desarrollo del principio sobre "autonomía administrativa" que es inherente a las entidades descentralizadas, procedan a fijar los emolumentos de sus empleados y determinen el porcentaje que se destinará a gastos de representación. Las universidades oficiales, que participan del carácter de establecimientos públicos, podrían entonces por intermedio de sus Consejos Superiores proceder a establecer la remuneración del rector y de los profesores, dividir el salario entre sueldo y gastos de representación, y cualquiera sea el porcentaje que a estos últimos asigne, la parte exenta para efectos del impuesto sobre la renta no podrá exceder del 50% por mandato de la Ley 75 de 1986. […] Se concluye, pues, que los profesores universitarios oficiales tienen derecho a devengar gastos de representación en la forma que determinen las correspondientes normas jurídicas en las cuales se fijan sus asignaciones; y el porcentaje exento no excederá del 50% del salario de acuerdo con el mandato de la Ley 75 de 1986 contenido en la parte final de su artículo 35 - 7º, cuyos efectos fiscales rigen a partir del año gravable de 1986. […]» (negrilla de la sala) Conforme con el dicho de la Sala de Consulta, los docentes universitarios tenían derecho a percibir gastos de representación en la forma dispuesta por las normas a través de las cuales se fijaban sus asignaciones.
Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 2004, al analizar la constitucionalidad del numeral 7 del artículo 206 del Decreto 624 de 1989[16] indicó lo siguiente respecto a los gastos de representación en favor de los docentes universitarios: «[…] El anterior recorrido normativo pone en evidencia que existe un nexo inescindible entre los objetivos y propósitos de la educación superior, previstos en la Constitución y la Ley 30 de 1992, y la actividad que despliegan profesores y rectores vinculados a instituciones oficiales de educación superior, como quiera que su labor contribuye innegablemente a la consecución de objetivos fundamentales, como el fomento de la investigación, la promoción de la ciencia y la capacitación profesional de los colombianos para el desarrollo científico, cultural, económico, político y social del país. Desde esta perspectiva puede afirmarse, entonces, que la institucionalización de los gastos de representación que consagra la norma bajo análisis a favor de profesores y rectores de universidades oficiales encuentra una justificación que está acorde con los mandatos superiores, pues consiste básicamente en una medida de estímulo y fomento tendiente a dignificar la actividad que desarrollan dichos servidores, como reconocimiento a su misión de formadores de futuros profesionales e investigadores, a las calidades que exigen esos cargos, y al status que ocupan en la sociedad quienes los desempeñan.
Ha de recordarse que conforme a lo dicho en el mencionado fallo C-250 de 2003, no es violatorio de la Carta que determinado componente de la retribución de ciertos funcionarios públicos se establezca en atención a las particulares condiciones del empleo referentes a la dignidad del cargo, las responsabilidades que comporta y la autoridad que le corresponde.
Tratándose de los rectores y profesores de las universidades oficiales, los ingresos que perciben como gastos de representación constituyen una retribución que perciben en razón de las calidades objetivas y subjetivas exigidas para el ejercicio de las funciones propias de esa labor, y adicionalmente por la necesidad de asegurar para estos servidores un status en la sociedad acorde con la dignidad que ostentan.
En este sentido, está claro que los gastos de representación hacen efectivo el imperativo constitucional de dignificar la actividad docente. Sobre el particular, no puede olvidarse que el Constituyente no habría establecido el mandato dirigido al legislador de garantizar “la profesionalización y dignificación de la actividad docente" (art. 68 inc. 3 C.P.) si no hubiera estimado que la consecución de tal objetivo era de gran importancia […]» De los pronunciamientos citados de las dos Corporaciones, Consejo de Estado y Corte Constitucional, se puede advertir que si bien en ellos no se analiza directamente la norma que creó los gastos de representación en favor de los docentes oficiales universitarios, sí se reconoce el derecho que tenían estos en devengar ese concepto como remuneración habitual y periódica.
Ahora bien, posteriormente a las normas citadas precedentemente, se profirió el Decreto 1444 de 1992 y en su artículo 40 señaló: «Artículo 40. El cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de todos los empleados públicos docentes tendrá el carácter de gastos de representación, únicamente para efectos fiscales.» Y el Decreto 2912 de 2001 reitera en su artículo 52 lo dispuesto en la norma anterior.
A su vez, el Decreto 1279 de 2002, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Estatales», reguló que: «Artículo 52. Gastos de representación. Los gastos de representación de los empleados públicos docentes serán los determinados por la Constitución y la Ley.» Corolario de lo anterior, la Sala estima que los docentes de universidades públicas sí pueden devengar gastos de representación, contrario a lo aducido por el a quo, razón por la cual no había lugar a declarar la ilegalidad del acto administrativo de reconocimiento pensional en cuanto incluyó el factor señalado en el IBL y por cuanto se trata de uno de los conceptos regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se debían realizar descuentos para la seguridad social en pensiones en caso de ser devengados.
Además, cabe anotar que de la lectura de las normas citadas que regulan los gastos de representación en favor de los docentes de los entes universitarios oficiales, particularmente del artículo 40 del Decreto 1444 de 1992, se puede inferir razonablemente que dicho concepto hace parte de su remuneración mensual. Ello por cuanto el artículo en cita prevé en su tenor que el 50% de la remuneración mensual de los docentes de universidades públicas oficiales tendrá el carácter de gastos de representación, por lo que de una lectura literal de esta se desprende que los gastos de representación conforman parte de la asignación básica, es decir, que de considerar que dicho grupo no tiene derecho a percibir el mentado factor, los valores devengados por este deben ser tenidos en cuenta como parte de la asignación básica.
La demandante recibió habitual y periódicamente gastos de representación como docente de un ente universitario oficial Está acreditado en el expediente que la señora Echeverry de Polanco devengó el citado concepto en forma mensual y permanente desde 1981 y hasta su retiro definitivo de la institución de educación superior, lo que ocurrió el 30 de abril de 2005, según la constancia de salarios recibidos obrante a folios 46 a 52 del expediente.
Ahora, ante la cuestión si dicho factor debía ser incluido en el IBL pensional de la demandante, se reitera que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[17] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, en materia de factores salariales se precisó que: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» De igual forma se ha indicado que los factores susceptibles de ser incluidos en el IBL pensional son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, que dispuso a su tenor: «Artículo 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: […] b) Los gastos de representación; […]» (subrayado de la Sala) En ese sentido, la subsección considera razonable que la demandante percibiera gastos de representación como parte de la remuneración en su calidad de docente universitaria y que dicho factor debía ser computado en el IBL pensional como bien lo hizo el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima al reconocer la pensión, por medio de la Resolución 0278 del 1.º de abril de 2005, visible a folios 5 a 9, según se deduce de la Resolución 382 del 8 de mayo de 2007 a folios 18 a 23, cuando indicó: «[…] haciendo una comparación de la certificación arriba anotada con la norma transcrita, los únicos puntos coincidentes entre estas son el sueldo básico, gastos de representación y la bonificación por servicios, exactamente los factores que se tuvieron en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de la mesada pensional y los que se tendrán como base para la presente reliquidación, situación tal que se puede verificar observando el acto administrativo por medio del cual se le reconoce el derecho a la peticionaria […]» Por tal motivo, la subsección no encuentra ilegalidad alguna respecto a la inclusión del concepto de gastos de representación en el IBL pensional de la señora María Magdalena Echeverry de Polanco y, en consecuencia, la pensión de la demandante sí debe liquidarse con el factor salarial anotado, razón por la cual se deberá modificar en lo pertinente la sentencia de primera instancia. En conclusión: la señora María Magdalena Echeverry de Polanco sí tiene derecho a la inclusión en el IBL pensional de lo percibido por concepto de gastos de representación como docente de tiempo completo de la Universidad del Tolima, por cuanto sí existían normas que otorgaban dicho beneficio salarial en favor de los docentes universitarios.
Segundo problema jurídico ¿En el caso puntual de la señora Echeverry de Polanco debe computarse su pensión de jubilación con el 100% de la doceava parte de lo devengado por prima de servicios, navidad y vacaciones? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en el sub examine no hay lugar a ordenar el cómputo del 100% de la doceava de la prima de servicios, por cuanto a la demandante no se le podía incluir ese factor salarial en el IBL pensional, como se explica a continuación: La prima de servicios no es factor salarial computable en el IBL pensional En primer lugar, se advierte que en virtud de la competencia que tiene el ad quem para analizar solamente las razones de reparo de la apelante única contra la sentencia de primera instancia y no hacer más desfavorable su situación, como lo indica el artículo 328 del CGP[18], el objeto del recurso de apelación se contrae a la necesidad de determinar si el ingreso base de liquidación pensional debe computarse con el 100% de la doceava de las primas de navidad, vacaciones y servicios o con el 50% de este.
A fin de ilustrar lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima dispuso en el ordinal tercero de la sentencia del 13 de marzo de 2014 lo siguiente (f. 291): «TERCERO: CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación a la demandante incluyendo TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicios, según la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, expuesta en la parte motiva de la presente providencia, es decir, con base en el 75% DEL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS e incluyendo como factores salariales, el SUELDO, BONIFICACIÓN, ASIGNACIÓN ADICIONAL, y las doceavas partes de la PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE SERVICIOS pero sólo teniendo en cuenta 15 días al año o el 50% de lo liquidado, a partir del 10 de febrero de 2006. […]» (negrita y mayúscula del original) En lo relacionado con la forma de computar las primas, el a quo sustentó su decisión en los siguientes términos: «[…] teniendo en cuenta que la entidad demandada señaló en sus alegatos de conclusión que la prima de servicios devengada […] fue creada por el Consejo de la Universidad del Tolima, la cual equivale a 30 días de salario, siendo diferente a la establecida en la norma la cual consagra sólo 15 días para tal prestación, esta Corporación accederá a la inclusión de dicho factor sólo en el porcentaje en que los establece la norma.
En efecto, revisado el Acuerdo No. 022 de 1991, mediante el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos de la Universidad del Tolima, se advirtió que se estableció la prima de servicios equivalente a un mes de salario en dinero en la segunda quincena del mes de junio […] siendo procedente reconocer tan sólo 15 días tal como lo dispone el artículo 58 del decreto 1048 de 1978.
En este entendido, habida consideración que el Acuerdo No. 022 de 1991 excede el porcentaje fijado en la ley para el reconocimiento de la prima de servicios, se deberá inaplicar y en consecuencia solamente proceder a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional los 15 días establecidos en el decreto 1048 de 1978 […] Conforme a lo expuesto, habida consideración que las prestaciones para empleados públicos creadas mediante acuerdos internos sólo deben tenerse en cuenta en tanto estas se encuentran de acuerdo a la ley, respecto de la prima de servicios, sólo habrá de tenerse en cuenta en el porcentaje que estableció inicialmente el decreto 1048 de 1978. […]» De acuerdo con lo anterior, conforme con la congruencia que debe guardar la sentencia entre su parte considerativa y su parte resolutiva, se advierte por la Sala que la decisión del Tribunal objetada por la parte demandante, se limita únicamente a la prima de servicios, por lo que debe entenderse que sobre este factor solo se liquidaría lo devengado en 15 días o el 50% de la doceava correspondiente, y que no se extiende a las primas de navidad y vacaciones.
Ahora, como se indicó al resolver el anterior problema jurídico, los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la norma anterior, que por regla general son más favorables que los determinados por el régimen general de pensiones que entró a regir en 1994 para el sector público del orden nacional y en 1995 para los empleados del orden departamental, municipal y distrital.
De igual forma, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue clara en indicar que el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encontrasen amparadas en el régimen de transición aludido se rige expresamente por la Ley 100 de 1993, motivo por el cual el periodo de liquidación se regula por los artículos 21 o 36 numeral 3 de la Ley 100 ejusdem y no con el último año de servicio.
Sin embargo, como este punto no fue objeto de apelación debe dejarse incólume lo relacionado con el periodo de liquidación. Lo que resulta relevante para definir si procede o no el motivo de apelación es que el Decreto 1158 de 1994 no incluyó como factor salarial para tener en cuenta en el IBL las primas de navidad, vacaciones o servicios, razón por la que, en principio, estas no podían ser computadas en la pensión de la señora María Magdalena Echeverry de Polanco a pesar de que sí las ordenó incluir el a quo.
No obstante, se reitera que la única apelante es la demandante, quien en primera instancia se vio beneficiada con la inclusión de estos factores salariales, por lo que debe garantizarse el principio de la non reformatio in peius. Frente a la aplicación de este principio, se precisa que el artículo 31 de la Constitución Política está contenido expresamente al regular que «[…] El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea el apelante único […]».
La Corte Constitucional ha sostenido que la garantía constitucional de la non reformatio in peius aplica no solo para los procesos penales, sino también a las otras ramas del derecho, incluida la contenciosa administrativa; y lo ha catalogado como un derecho fundamental en los siguientes términos: «[…] un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de los desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.
Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución […]»[19] Dicha previsión constitucional ha sido interpretada por esta subsección[20] en el sentido de que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Es decir, que las competencias funcionales del juez de la alzada, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están restringidas en primer lugar, por el principio constitucional citado, y que también se encuentra regulado en el artículo 328 de del CGP; y en segundo lugar, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. En virtud de ello, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que frente a dichos aspectos termina por completo la controversia, ello en garantía de los derechos a la defensa, la doble instancia y debido proceso que le asiste a los sujetos procesales.
Además, debe resaltarse que el inciso segundo del artículo 187 del CPACA también prevé que «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]».
Asimismo, cabe indicar que esta Sala recientemente ha dado aplicación en casos similares al principio objeto de análisis de forma tal que se ha respetado al pensionado la aplicación del periodo de liquidación regulado en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 o la inclusión de factores diferentes a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, cuando así se les reconoció en primera instancia y no fueron objeto del recurso de apelación[21].
En ese sentido, la Corporación estima que si bien la demandante no tendría derecho a la inclusión de la prima de servicios esta sí fue tenida en cuenta por el Tribunal, situación que no puede entenderse como que la señora Echeverry de Polanco tuviese un derecho adquirido al cómputo del 100% de la doceava por la prima de servicio, razón por la cual, en aplicación de la garantía constitucional de la non reformatio in peius, únicamente deberá liquidarse el factor en un 50%, tal y como lo ordenó el a quo.
En conclusión: la pensión de la señora Echeverry de Polanco no puede liquidarse con el 100% de la doceava parte de la prima de servicios como lo depreca la demandante en su apelación, por cuanto dicho concepto no es computable en materia pensional al no estar incluido en el Decreto 1158 de 1994. Sin embargo, en virtud del principio de la non reformatio in peius no se modificará en ese sentido la sentencia de primer grado en tanto ordenó su inclusión parcial.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia apelada respecto a incluir los gastos de representación en el cómputo de la pensión de jubilación de la señora María Magdalena Echeverry de Polanco toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016[22] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[23], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, por cuanto se acogieron parcialmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia del 13 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: «Tercero: Condénese al Departamento del Tolima reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación a la señora María Magdalena Echeverry de Polanco con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, e incluyendo como factores salariales el sueldo, la bonificación, la asignación adicional, los gastos de representación, y las doceavas partes de la prima de navidad, vacaciones y servicios, pero frente a la última solo teniendo en cuenta 15 días al año o el 50% de lo liquidado, a partir del 10 de febrero de 2006.
Lo anterior sin perjuicio de que la entidad accionada realice el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Magdalena Echeverry de Polanco contra el Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 88 a 89. [3] Folios 87 a 88. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 272 a 291 y corrección a folios 332 a 341. [8] Folios 306 a 320. [9] Folios 380 a 386. [10] Folios 388 a 396. [11] Ver sentencia del 19 de mayo de 2010.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 08001233100020000152602 (0801-07). Demandante José Gabriel Colley Pérez contra Universidad del Atlántico. [12] Radicación 11001032500020020012101 (2549-02). Demandante: Andrés de Zubiría Samper. [13] Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados docentes de las universidades públicas del orden nacional. [14] Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital. [15] Radicación 137 de 1987, con ponencia de Javier Henao Hidrón. [16] Por el cual se expide el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [18] «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [19] Ver sentencia T-393 de 2017. [20] Al respecto ver la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del 6 de junio de 2019.
Proceso con radicación 73001233300020160022401 (1107-17). Demandante: Rosa Stella Sánchez de Arias. Demandado: Municipio de El Espinal (Tolima) [21] Es el caso de las sentencias del 4 de julio de 2019, radicación 05001233300020130110301 (2400-15); 25 de julio de 2019, radicación 25000234200020130427301 (1709-14) y 2500023420020130625401 (2838-2015) y 12 de septiembre de 2019, radicación 68001233300020130112801 (1297-15). [22] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi. [23] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»