PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00385-01(3314-16) Actor: ESPERANZA GARCÍA RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL //Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL //– UGPP Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Esperanza García Rodríguez, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Esperanza García Rodríguez, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “Primera: se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número UGM 025991 calendada el 13 de enero de 2012 y notificada el 27 de enero de 2012, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante la cual se reconoce la pensión de vejez a la señora Esperanza García Rodríguez, a partir del 21 de octubre de 2006.

Segunda: se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número RDP 042724, calendada el 13 de septiembre de 2013 y notificada el día 4 de octubre de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez.

Tercera: se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número RDP 049149 del 22 de octubre de 2013 y notificada el 13 de noviembre de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante la cual se desata el recurso de reposición y se confirma la resolución RDP 042724 de 2013.

Cuarta: se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número RDP 049522 del 25 de octubre de 2013 y notificada el 13 de noviembre de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante la cual se desata el recurso de apelación y se confirma la resolución RDP 042724 de 2013.

Quinta: como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho de la señora Esperanza García Rodríguez, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP o a la entidad que asuma sus funciones, a reconocer y pagar a favor de mi prohijada a partir del 21 de octubre de 2006, la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 artículo 1 y por el promedio mensual de todo lo devengado durante el último año laborado, comprendido ente el 20 de octubre de 2005 al 20 de octubre de 2006, en un porcentaje del 75%; tomando como base de la liquidación las sumas de dinero reconocidas y pagadas como salarios, por concepto de la asignación mensual, prima técnica, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, horas extras y subsidio de alimentación. Sexta: condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a pagar a mi prohijada el retroactivo por la diferencia entre la pensión pagada a partir del 21 de octubre de 2006 y el nuevo valor reconocido; descontando de ese valor retroactivo la totalidad del porcentaje de los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, cada mes para ser girado a la EPS respectiva a la cual se encuentra afiliada la señora Esperanza García Rodríguez.

Séptima: condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para que sobre las diferencias adeudadas a mi poderdante y solicitadas con la presente demande, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor.

Octava: se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, dar cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. Novena: condenar a la entidad demandada, en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, a pagar a favor de mi mandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el artículo 195 ibídem.

Decima: condenar a la entidad demandada al pago de las agencias y costas del proceso conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. Hechos 1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)[2] mediante la Resolución UGM 25991 de 13 de enero de 2012 reconoció una pensión de vejez a la señora Esperanza García Rodríguez, a partir del 21 de octubre de 2006.

De acuerdo con este acto: i) la señora Esperanza García Rodríguez es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) La liquidación de la pensión se efectuó “aplicando un 85.00% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 21 de octubre de 1996 y 20 de octubre de 2006 conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993” iii) En la liquidación de la pensión de vejez del demandante se incluyeron como factores: i) la asignación básica; ii) la bonificación por servicios prestados; iii) horas extras[3]. 2.

La actora presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante el acto administrativo RDP 042724 de 13 de septiembre de 2013, la entidad demandada negó la solicitud efectuada por la actora. Frente a la negativa, presentó recursos de reposición y de apelación los cuales fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto recurrido mediante las resoluciones RDP 049149 de 22 de octubre de 2013 y RDP 049522 de 25 de octubre de 2013.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: Artículo 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53. Leyes 33 y 62 de 1985. Decreto 3135 de 1968, artículo 27. Código Sustantivo del Trabajo, Art. 130 Decreto 1950 de 1973, Art. 79. Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora realizó un recuento de las normas violadas por la entidad demandada con ocasión de su negativa a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez, para concluir, que contrario a lo dispuesto por la entidad, la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Destacó que el reconocimiento y liquidación de las pensiones en el régimen de transición se realiza respetando la normativa aplicable para el caso concreto, razón por la cual destaca que la liquidación se efectúa conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y, tomando como factores los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación por parte de la UGPP; ii) prescripción; iii) inexistencia de la obligación; iv) carencia del derecho reclamado; v) buena fe; vi) falta de título y causa; vii) genérica Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 18 junio de 2015. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre las pruebas y se corrió traslado para alegar.[5] Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 6 de mayo de 2016 declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 025991 de 13 de enero de 2012 y la nulidad de las Resoluciones RDP 042724 de 13 de septiembre de 2013, RDP 049149 de 22 de octubre de 2013, RDP 042724 y RDP 049522 de 25 de octubre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de vejez reconocida al demandante “teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios con inclusión de la totalidad de los factores salariales correspondientes, excluyendo así las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, desde la fecha en que adquirió el derecho en adelante”.

El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación la sentencia proferida por el Tribunal. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la consolidación del derecho. Trajo a colación pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, en atención a que para la liquidación únicamente se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En razón de lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en las etapas procesales y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Esperanza García Rodríguez, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social[8] mediante la Resolución UGM 025991 de 13 de enero de 2012, le reconoció una pensión de vejez a la señora Esperanza García Rodríguez, efectiva a partir del 24 de agosto de 2011.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Esperanza García Rodriguez nació el 21 de agosto de 1941. 2. Laboró un total de 11304 días. 3. Adquirió el estatus jurídico el 21 de agosto de 1996. 4. La liquidación de la pensión se efectuó “aplicando un 85.00% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 21 de octubre de 1996 y 20 de octubre de 2006 conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993” 5.

En la liquidación de la pensión de vejez del demandante se incluyeron como factores: i) la asignación básica; ii) la bonificación por servicios prestados; iii) horas extras[9]. La actora presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante el acto administrativo RDP 042724 de 13 de septiembre de 2013, la entidad demandada negó la solicitud efectuada por la actora.

Frente a la negativa, presentó recursos de reposición y de apelación los cuales fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto recurrido mediante las resoluciones RDP 049149 de 22 de octubre de 2013 y RDP 049522 de 25 de octubre de 2013. Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Esperanza García Rodriguez, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 20 años de servicio y, además, con más de 45 años de edad.

La actora solicitó ante CAJANAL, el 26 de diciembre de 2011, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, la cual fue resuelta mediante la Resolución UGM 025991 de 13 de enero de 2012. Para esta última fecha acreditó 1614 semanas cotizadas. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, inicialmente el contenido en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo anterior, a la señora Esperanza García Rodríguez le fue liquidada su pensión “aplicando un 85.00% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 21 de octubre de 1996 y 20 de octubre de 2006 conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993”. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”[10]. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación de la señora Esperanza García Rodríguez aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 por resultar más favorable, la actora nuevamente pidió a CAJANAL la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, por ser beneficiaria del régimen de transición. La entidad demandada dio respuesta negativa mediante la RDP 042724 de 13 de septiembre de 2013, inconforme con la respuesta, presentó recursos de reposición y de apelación los cuales fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto recurrido mediante las resoluciones RDP 049149 de 22 de octubre de 2013 y RDP 049522 de 25 de octubre de 2013.

El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el “teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios con inclusión de la totalidad de los factores salariales correspondientes, excluyendo así las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, desde la fecha en que adquirió el derecho en adelante”.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste en que a la actora le es más favorable la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pese a que es beneficiaria del régimen de transición. Y, puntualmente sobre la pretensión de la demandante de incluir bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 todos los factores devengados, señala que se deben tener en cuenta únicamente los indicados en el Decreto 1158 de 1994.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Esperanza García Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación de su pensión se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Esperanza García Rodríguez y ordenó efectuar una nueva liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 6 de mayo de 2016 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [3] Acto administrativo visible en el cd de antecedentes administrativos que reposa en el expediente. [4] Folios 98 a 119 [5] Folios 127 a 134 [6] Folio 295 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [9] Acto administrativo visible en el cd de antecedentes administrativos que reposa en el expediente. [10] Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.