RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACUMULACIÓN DE APORTES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Entre los esquemas prestaciones subsistentes gracias al tránsito normativo permitido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentran: (i) El consagrado en la Ley 71 de 1988 (…) (ii) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. […] Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes en diferentes entes de previsión, por tiempos de servicio en el sector público y en el sector privado, vale decir, sumando estos tiempos de cotización. En tanto, la Ley 33 de 1985, consagra la pensión de jubilación por tiempos de servicios cotizados exclusivamente en el sector público.

Estos regímenes pensionales establecen claramente su campo de aplicación y requisitos para acceder al derecho pensional. […] [L]a situación fáctica pensional del señor (…) se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988 (…) pretender, la liquidación de la pensión al amparo de la Ley 33 de 1988, o cualquier otra diferente a la Ley 71 de 1988, es abiertamente infundado. […] Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado (…) concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. (i)“La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.“ La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” El Decreto 1158 de 1994, por el cual modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, señaló que el salario base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a)la asignación básica mensual b)los gastos de representación c)prima técnica, cuando sea factor de salario, d)las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salarial e)la remuneración por trabajo dominical o festivo f)la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados. […] En el sub-lite, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al interesado, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, entonces, su pensión se debió establecer con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento.

Vale decir, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01536-01(3550-14) Actor: JOSÉ LEÓNIDAS PUENTES MARTÍNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN-PERIODO E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN- FACTORES SALARIALES La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Colpensiones) contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor, José Leónidas Puentes Martínez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor José Leónidas Puentes Martínez, por medio de apoderado, solicitó: (i)Pretensión principal, la nulidad de la resolución 001203 de 21 de enero de 2011, proferida por el Instituto de Seguros Sociales–Seccional Cundinamarca, por medio de la cual le negó la reliquidación de su pensión, solicitada con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES a: “Reliquidar y pagar la pensión del doctor José Leónidas Martínez conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación más elevada del último año de servicios que comprende el sueldo básico, los gastos de representación, las primas técnica y de antigüedad, y las doceavas partes o proporciones de los demás factores devengados en dicho año tales como primas de navidad, servicios, vacaciones, semestral, permanencia, bonificación por servicios, a partir del 1 de octubre de 2009, fecha de su retiro definitivo y conforme con la liquidación que se presenta en el capítulo de la cuantía.” (ii) Pretensiones subsidiarias, la nulidad de las resoluciones 006684 de 24 de febrero de 2009 y 046756 del 2 de octubre de 2009, por medio de las cuales el Instituto de los Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca; concedió en favor del señor José Leónidas Puentes Martínez, una pensión por aportes, conforme la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES a: “reliquidar y pagar la pensión del doctor José Leónidas Puentes Martínez conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, es decir, con el 75% del promedio de todos los salarios y factores del último año servido por tratarse de un servidor del Distrito Capital de Bogotá.” (iii)Formuló como pretensiones comunes a la principal y subsidiaria, las siguientes: “QUINTA.

Que la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES- reconozca y pague las diferencias de mesadas pensionales causadas a partir del retiro definitivo del servicio, así como los reajustes legales. SEXTA. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes conforme con el artículo 192 y concordantes del C.C.A. SÉPTIMA.

Que se ordene ajustar los valores de la condena conforme con el índice de precios al consumidor desde la fecha que se causen hasta el momento del pago real y efectivo de las mismas, por razón de las actualizaciones a que hubiere lugar, de conformidad con los artículos 187 y concordantes del nuevo código Procesal y Contencioso Administrativo.

OCTAVA. Que se ordene reconocer los intereses moratorios que se causaren conforme con los artículos 192 y concordantes del mismo código. NOVENA. Que se condene al pago de costas a cargo de las demandadas.” Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 2. Adujo como fundamento de hecho que el señor José Leónidas Puentes Martínez, nació el 27 de octubre de 1946 y prestó sus servicios laborales al sector privado y al sector público en diferentes entidades, acumulando un total de 23 años.

A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 47 años de edad, 280 semanas cotizadas y 795 al 25 de julio de 2005. 3. Que el Instituto de los Seguros Sociales, mediante las resoluciones 06684 del 24 de febrero de 2009 y 046756 del 2 de octubre de 2009, reconoció al señor José Leónidas Puentes Martínez, una pensión de jubilación por aportes, liquidada con el promedio de los 10 últimos años.

Disfruta de la pensión a partir del 1 de octubre de 2009. 4. Indicó que “para esta acción no se requiere el presupuesto de la conciliación” y que “no se ejercieron los recursos legales, porque no fueron concedido, en el artículo quinto de la resolución 046756 del 2 de octubre de 2009, quedando agotada la vía gubernativa.” 5. Adujo que el señor José Leónidas Puentes Martínez, elevó petición al Instituto de Seguros Sociales, en aras de obtener el reconocimiento de la pensión con el régimen previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, petición que le fue negada mediante la resolución 001203 de 21 de enero de 2011. 6.

Invocó como fundamentos de derecho, esencialmente, los artículos 1, 2,3, 13, 29, 53, 118, 322, 279, y 280 de la Constitución Política, literal a) del inciso 2 del artículo 6 del Decreto 813 de 1994, artículo 1 del Decreto 348 de 1995, artículo 6 del Decreto 546 de 1971, artículos 21, 36 y demás concordantes de la Ley 100 de 1993, artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia T-09 de 2009 de la Corte Constitucional. 7.

En síntesis la parte actora consideró que los actos demandados, desconocen el principio de favorabilidad, porque en su criterio: (i)Para el reconocimiento de la pensión en favor del señor José Leónidas Puentes Martínez, le es aplicable el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, y la prestación debe liquidarse en el equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios; por haber cotizado más de 23 años, de los cuales 17 fueron con funciones de Ministerio Público.

Los funcionarios de la Personería de Bogotá actúan como Agentes del Ministerio Público y no se puede excluir de los derechos atribuidos el Ministerio Público en estricto sentido. (ii)El artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, es contrario a los artículos 118 y 280 de la Constitución Política, y conforme al artículo 4 y 53 de la Constitución Política, se debe aplicar el principio de prevalencia de la norma constitucional y el principio de favorabilidad en materia laboral.

(iii) Con la liquidación de la Caja de Previsión del Distrito, (Decreto 813 de 1994, artículo 6 literal a) inciso 2); los servidores de Bogotá D.C, no perdieron los derechos derivados del régimen de transición. (iv) Subsidiariamente, la pensión del señor José Leónidas Puentes Martínez se debió liquidar con el 75% del promedio de todos los salarios y factores del último año de servicios.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. Instituto de Seguros Sociales 8. El demandado Instituto de Seguros Sociales, propuso las excepciones de: (i) carácter ejecutoriado del acto administrativo[1] (ii) presunción de legalidad (iii) inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir (iv)improcedencia del pago de intereses moratorios (v)prescripción (vi) principio de seguridad jurídica (vii) principio de igualdad (viii) excepción genérica. 9.

Aceptó que al señor José Leónidas Puentes Martínez, le reconoció una pensión de jubilación por aportes, al amparo del régimen de transición y precisó que la prestación se liquidó con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores reportados y señalados en el Decreto 1158 de 1994. 10. Se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias, porque en su criterio carecen de fundamento de hecho y de derecho.

El Instituto de Seguiros Sociales, le reconoció la pensión al señor José Leónidas Puentes Martínez, con fundamento en el régimen de transición y la Ley 71 de 1988. El Decreto 546 de 1971, no es aplicable, en su caso. Administradora Colombiana de Pensiones 11. El Instituto de los Seguros Sociales, propuso las excepciones de: (i) no agotamiento de la “vía gubernativa” (ii) prescripción de mesadas pensionales (iii) no aplicación de intereses moratorios (iv) no aplicación al Decreto 546 de 1971. 12.

Asimismo, se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que la pensión fue reconocida y liquidada conforme a derecho y que no hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, porque pese a que el interesado se encuentra amparado por el régimen de transición, no es beneficiario del régimen consagrado en la norma en mención, (Decreto 546 de 1971) ni cumple los requisitos en ella exigidos, sólo laboró 120 días con la Rama Judicial.

Trámite procesal 13.En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 10 de julio de 2013, admitió la demanda, notificó personalmente al: (i) Liquidador del Instituto de Seguros Sociales (ii) A la Administradora Colombiana de Pensiones (iii)Agente del Ministerio Público (iv)Director Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[2] Por estado a la parte actora[3].

El 9 de diciembre de 2013 y 26 de febrero de 2014, se realizaron las audiencias de que tratan los artículos 180 y 181 de la Ley 1427 de 2011. 14. En la audiencia inicial, el A-quo declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no agotamiento de recursos contra la resolución 006684 del 24 de febrero de 2009 y como consecuencia se inhibió “para fallar de fondo respecto de las pretensiones principales de la acción.” Limitó el estudio de fondo “únicamente sobre las pretensiones subsidiarias de la misma”, se fijó el litigio y en éste como problema jurídico el siguiente: “La presente controversia se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicios aplicando la Ley 33 de 1985, o en su defecto, en virtud del principio de favorabilidad analizar cuál es el régimen general pensional aplicable a su situación.”[4] 15.

Mediante auto de 9 de abril de 2014, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, al Agente del Ministerio Público para conceptuar. 16. Mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, decidió el fondo del asunto. El 28 de julio de 2014, declaró fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada (Colpensiones) contra la sentencia[5]. 17.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 5 de septiembre de 2014. El 10 de septiembre de 2014, pasó al Despacho. El 20 de abril de 2015, se admitió el recurso de apelación. El 27 de agosto de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar[6].

La providencia impugnada 18. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de abril de 2010, declaró la nulidad de la resolución 046756 del 2 de octubre de 2009 y dispuso: “Tercero. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPESIONES’, reliquidará la pensión de vejez reconocida al señor José Leónidas Puentes Martínez, identificado, con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios(1º de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009)incluyendo además del sueldo ya reconocido, los factores salariales de gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de prima de navidad, 1/12 la prima semestral, factores éstos sobre los cuales la entidad demandada podrá efectuar descuentos de los aportes correspondientes, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo con al artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2005, siempre que no haya efectuado la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde al demandante y durante todo el tiempo de la vinculación laboral.

Cuarto. La Administradora Colombiana de Pensiones `COLPENSIONES` pagará a favor del demandante las diferencias que resulten, con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que ha reconocido y pagado y las que le debe pagar legalmente, desde el veintitrés (23) de abril de dos mil (2010), por prescripción, hasta la ejecutoria de este fallo, diferencias indexadas con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, como se indicó en la parte motiva.

Quinto. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.” 19. La primera instancia esbozó como fundamento de su decisión lo siguiente: (i). La sentencia adujo que se trata de decidir sobre la legalidad, controvertida en la demanda, respecto de la resolución No. 046756 del 2 de octubre de 2009, emitida por el Instituto de los Seguros Sociales, por medio de la cual modificó el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al demandante por retiro definitivo del servicio y, de la resolución No. 001203 del 21 de enero de 2011 del mismo ente de previsión, por medio de la cual se negó la reliquidación de la referida pensión, pedida al tenor del artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

(ii) Que el problema jurídico “se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con el 75%del salario promedio incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicio aplicando la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 4 de agosto de 2010, o en su defecto, en virtud del principio de favorabilidad, cuál es el régimen pensional aplicable a su situación.” (iii)Encontró probado que el señor José Leónidas Puentes Martínez, prestó sus servicios laborales entre el sector público y el sector privado, acumulando un tiempo total de 23 años, 2 meses y 7 días, durante el cual se efectuaron cotizaciones para efectos pensionales a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al Instituto de Seguros Sociales y que mediante la resolución 06684 del 24 de febrero de 2009, obtuvo el reconocimiento de su pensión con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 y los factores salariales de Decreto 1158 de 1994 y que se hizo efectiva la prestación a partir del 1 de octubre de 2009.

(iv) Igualmente halló demostrado que el señor José Leónidas Puentes Martínez, lo ampara el régimen de transición y que en el último año de servicios (1 de octubre de 2008-30 de septiembre de 2009) devengó “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, reconocimiento por permanencia, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral, bonificación por servicios.” (v).

Advirtió que en la reclamación administrativa se solicitó la reliquidación de la pensión, con fundamento en el Decreto 546 de 1971,(pretensión principal) y no así para que se aplicara las Leyes 33 y 62 de 1985, como se pretende en la demanda,(pretensión subsidiaria) sin embargo, consideró que en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de los derechos fundamentales dará aplicación a la normatividad que se compadezca más con la protección de los derechos fundamentales del demandante.

(vi) Hizo un análisis comparativo entre el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; para concluir que atendiendo los principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad, es aplicable al asunto analizado la Ley 71 de 1988, “esto es, en forma equivalente al 75% del salario promedio mensual que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según los artículos 7º y 11 de la Ley 71 de 1988 y 1º de la Ley 33 de 1985”.

Así mismo, se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. (vii) en su criterio, en el caso pensional del señor José Leónidas Puentes Martínez, al observar los principios de inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral, para establecer la cuantía de la pensión, no se debió acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino aplicarse de manera integral el régimen pensional anterior al cual estuviere afiliado el interesado y que le resultare más favorable, pues aquél afectó el monto de la pensión. (viii) Concluyó que es procedente ordenar la reliquidación de la pensión en el equivalente al “75% del promedio mensual de los factores de salario devengados en el último año anterior al retiro del servicio (1º de octubre de 2008-30 de septiembre de 2009” La apelación 20.

La Administradora Colombiana de Pensiones, en calidad de demandada, apeló la sentencia de 30 de mayo de 2014, y solicitó, se revoque o por lo menos se modifique la decisión de primera instancia. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: 21. Que la sentencia apelada en el numeral 3 de la parte resolutiva, ordena la reliquidación de la pensión reconocida al señor José Leónidas Puentes Martínez, pero no señala bajo qué régimen.

Adicionalmente, los gastos de representación no son considerados como factor salarial, los mismos hacen parte de “a viáticos que recibe un trabajador”. 22. Que en el acápite de pretensiones de la demanda, se anunciaron principales y subsidiarias, las primeras para obtener la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y las segundas con las Leyes 33 y 62 de 1985, pero en la reclamación administrativa nunca solicitó esto último. 23.

Insistió que no se agotó “la vía gubernativa frente a la resolución 6684 de 24 de febrero de 2009. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 24. Parte apelante-Administradora Colombiana de Pensiones-: solicitó enfáticamente se revoque el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó reliquidar la pensión del señor José Leónidas Puentes Martínez. 25.

Que el ente de previsión; reconoció y liquidó la pensión conforme a derecho. 26. Precisó que el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se rige por las reglas establecidas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 ibídem. El monto de la pensión se rige por la norma anterior, pero el ingreso base de liquidación por la Ley 100 de 1993. 27.

Señaló que la sentencia apelada, no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-258-13, T-078-14, SU-230- 15, de la Corte Constitucional, ni los principios de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones. 28. Concluyó que la sentencia apelada, se limitó a un análisis normativo y gramatical ajeno a las condiciones económicas y sociales del país, y omitió aplicar las reglas expresas señaladas en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, respecto del ingreso base liquidación que se establece conforme la ley en mención y con los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994. 29.

La parte demandante: guardó silencio y así se dejó constancia secretarial[7]. 30. La Representante del Ministerio Público, en su concepto, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: (i)Los recursos contra la resolución 006684 del 24 de febrero de 2009, no eran obligatorios porque esa decisión fue modificada por la resolución 046756 del 2 de octubre de 2009, acto que señaló en su artículo 5 que no procedía recurso alguno. (ii)En relación con las pretensiones principales y subsidiarias, afirmó que pese a que el demandante incumplió con las formalidades del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011; en lo esencial pretende que se le relique la pensión independientemente del régimen que se le aplique.

(iii) Adujo que comparte el criterio del A-quo en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, pero la pensión del demandante se tenía que liquidar atendiendo lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no era viable acceder a las pretensiones de la demanda. (iv)Que en el caso del demandante, el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 71 de 1988, y la entidad demandada le reconoció la pensión mediante la resolución 006684 del 24 de febrero de 2009, con fundamento en la ley en mención. En ese caso, la pensión se debe liquidar conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, en el 75%del promedio de los 10 últimos años de servicio.

(v)Concluyó que, no es aplicable el Decreto 546 de 1971, ni la Ley 33 de 1985; porque el señor José Leónidas Puentes Martínez, prestó sus servicios laborales en el sector público y privado, en ese caso, la ley que permite acumular esos tiempos es la Ley 71 de 1988. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 31. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Presentación del caso y problema jurídico 32. Del análisis integral del asunto y revisados los antecedentes que obran en el expediente, se evidencia que el entonces, Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión en favor del señor José Leónidas Puentes Martínez, al amparo del régimen de transición y la Ley 71 de 1988. La parte interesada, ante la administración, el 13 de agosto de 2009[8], solicitó la reliquidación de su pensión, con fundamento en el Decreto-ley 546 de 1971 (Régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público), petición resuelta de manera adversa mediante la resolución 001203 de 21 de enero de 2011).

En sede jurisdiccional, pretendió la nulidad del acto referido y también de los actos administrativos de reconocimiento, para obtener, la reliquidación de la pensión principalmente con fundamento en el artículo 546 de 1971, subsidiariamente al tenor del artículo 1 de la Ley 33 de 1985,·”en el 75% del promedio de todos los salarios y factores del último año de servicios” 33.

En primera instancia, en la audiencia inicial al fijar el litigio con la presencia de los apoderados de las partes y sin objeción, y en la sentencia, por las razones que indicó el A-quo en ese momento, limitó el asunto al control de legalidad de las resoluciones 001203 de 21 de enero de 2011 y 046756 del 2 de octubre de 2009 y fijó como problema jurídico, si al interesado le asistía derecho a que se “le reliquide la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicios aplicando la Ley 33 de 1985, o en su defecto, en virtud del principio de favorabilidad analizar cuál es el régimen general pensional aplicable a su situación.” 34.

En la sentencia, se analizó el asunto esencialmente respecto de la pretensión subsidiaria de la demanda (Ley 33 de 1985), y ordenó la reliquidación de la pensión en el 75% de lo devengado el último año de servicios “(1 de octubre de 2008-30 de septiembre de 2009)”. 35. La apelación se centra principalmente, a alegar que la sentencia de primera instancia, no tuvo en cuenta los precedentes judiciales contenidos en las sentencias C-258-13, T-078-14 y SU-230-15. 36.

De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿si se debe revocar la sentencia apelada que condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-a reliquidar con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios (sector público, Personería de Bogotá, 30 de septiembre de 2008- 30 septiembre de 2009), la pensión reconocida al señor José Leónidas Puentes Martínez? Para resolver el planteamiento se precisará (i) el régimen pensional aplicable a la situación fáctica del señor José Leónidas Puentes Martínez.

(ii) el periodo e ingreso base de liquidación-factores salariales de una pensión amparada por el régimen de transición. 37. La Sala anticipa que mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado[9], concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que la pensión en esos casos se debe liquidar incluyendo únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiere efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Análisis del problema jurídico Consideraciones previas 38. El ordenamiento jurídico colombiano, prevé el principio de favorabilidad. En materia laboral,[10] como lo ha sostenido repetidamente la Corte Constitucional, se aplica en los casos en los cuales exista duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

(i) En efecto, la Corte Constitucional, ha enseñado: “El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.”[11] (ii) En otra oportunidad, la misma Alta Corporación, señaló: “El principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales, contemplado en el artículo 53 superior Este principio determina al juez, a acoger entre dos o más interpretaciones "la más favorable al trabajador", pero, naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensión que el mismo fallador consideró posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral.

Luego, también debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad sólo se circunscribe a los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que dicho principio nunca puede aplicarse en tratándose de la valoración de las pruebas ”[12] 39. La Ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral y para la protección de los derechos ante el transito legislativo, previó en el artículo 36: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.  ” 40. Entre los esquemas prestaciones subsistentes gracias al tránsito normativo permitido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentran: (i) El consagrado en la Ley 71 de 1988, el cual incorpora la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” (ii) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.” 41.

Así, Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes en diferentes entes de previsión, por tiempos de servicio en el sector público y en el sector privado, vale decir, sumando estos tiempos de cotización. En tanto, la Ley 33 de 1985, consagra la pensión de jubilación por tiempos de servicios cotizados exclusivamente en el sector público.

Estos regímenes pensionales establecen claramente su campo de aplicación y requisitos para acceder al derecho pensional. Régimen pensional que ampara la situación fáctica del señor José Leónidas Puentes Martínez Hechos probados 42. De conformidad con las resoluciones 006684 de 24 de febrero de 2009 y 046756 de 2 de octubre de 2009, el entonces Instituto de los Seguros Sociales, reconoció una pensión por aportes, en favor del señor José Leónidas Puentes Martínez, con fundamento en el régimen de transición y la Ley 71 de 1988.[13] La pensión se hizo efectiva a partir de 1 de octubre de 2009. 43.

De conformidad con los actos administrativos de reconocimiento, y los antecedentes obrantes en el expediente, se observa que el señor José Leónidas Puentes Martínez, nació el 27 de noviembre de 1946[14], (cumplió 60 años el 27 de noviembre de 2006, adquirió el estatus pensional en esta última fecha, laboró 22 años, entre sector privado y el sector público, se retiró del servicio a partir del 1 de octubre de 2009.

Laboró así: |empleador |cotizaciones |Periodo | |Privado | | | | |ISS |01-08-80 a | | | |01-08-81 | |Banco ganadero[15] | | | |Rápido |ISS |11-01-89 a | |Pensilvania[16] | |05-08-90 | |Autobuses Olímpica |ISS |12-01-94 a | |Ltda[17] | |27-05-95 | | S.Público | | | | |CAJANAL |01-09-76 a | | | |31-08-77 | |Rama Judicial | | | |Rama Judicial |CAJANAL |17-04-78 a | | | |31-08-79 | |Contraloría |CPS-BOY |26-10-84 a | | | |01-12-85 | |Instituto Nacional |ISS |08-05-86 a | |de Transporte | |26-02-87 | |Caja Nacional de |CPS-BOY |02-10-87 a | |Previsión | |24-04-88 | |Social-Boy | | | |Rama Judicial |CAJANAL |01-06-90 a | | | |30-09-90 | |Personería de |CAJA DE PREVISION |25-05-94 a | |Bogotá |SOCIAL DE BOGOTA |31-12-95 | |Bogotá D.C. | |01-01-96 a | | | |30-08-99 | |Bogotá D.C. | |01-09-99 a | | | |30-08-08[18] | | | |01-09-08 a | | | |30-09-09[19] | |total | | | [20] 44.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[21], el señor José Leónidas Puentes Martínez, tenía 47 años, 4 meses 4 días de edad y 7 años, 8 meses y 18 días de tiempo de servicio en el sector público y privado (de los cuales 5 años, 28 días lo fue con el sector público; 2 año, 8 meses y 13 días, con la rama judicial), cotizaba para efectos pensionales al Instituto de Seguros Sociales, tenía como empleador a la sociedad, Autobuses Olímpica Ltda, le faltaban 12 años, 3 meses 12 días, para adquirir el derecho pensional. 45.

Así analizada las pruebas obrantes en el proceso y las normas descritas en el apartado anterior, la Sala advierte, sin hesitación alguna, que la situación fáctica pensional del señor José Leónidas Puentes Martínez, se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988, por lo que en este aspecto fue acertada la decisión del ente de previsión, contenida en el acto de reconocimiento de la pensión (resoluciones 006684 del 24 de febrero de 2009, y 046756 de 2 de octubre de 2009). 46.

De modo que pretender, la liquidación de la pensión al amparo de la Ley 33 de 1988, o cualquier otra diferente a la Ley 71 de 1988, es abiertamente infundado. Periodo de liquidación y factores para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición. 47. Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. 48. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. (i)“La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”[22] (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“[23] 49. La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”[24] 50.El Decreto 1158 de 1994, por el cual modifica el artículo 6[25] del Decreto 691 de 1994, señaló que el salario base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a)la asignación básica mensual b)los gastos de representación c)prima técnica, cuando sea factor de salario, d)las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salarial e)la remuneración por trabajo dominical o festivo f)la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados.

Caso concreto 51. En el sub lite, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al interesado, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, entonces, su pensión se debió establecer con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento. Vale decir, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Hechos probados 52. La Personería de Bogotá, certificó que el señor José Leónidas Puente Martínez en el período comprendido de enero 2000 a septiembre de 2009, percibió: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación por recreación, y “recon por permanencia”[26] 53.

El acto administrativo final (resolución 046756 de 2 de octubre de 2009) de reconocimiento de la pensión al señor José Leónidas Puentes Martínez, no indicó expresamente que factores incluyó en el ingreso base de liquidación, pero señaló que el mismo se efectuaba: “tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado anualmente con I.P.C. conforme a lo indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.” 54. De manera que se encuentra probado que el ente de previsión para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del señor José Leónidas Puentes Martínez, acudió a la regla establecida por el legislador para ese efecto y que se interpretó detenidamente en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Asimismo, por la Corte Constitucional en las sentencias C-258-13, T-078-14 y SU-230-15. 55. Se observa entonces, que el criterio derivado de la regla que disponía que el ingreso base de liquidación pensional se estableciera con el promedio de lo cotizado o devengado en el último año de servicio y que aplicó el A-quo, perdió fundamento con ocasión de las normas y jurisprudencia mencionada.

III.DECISIÓN 56. En este orden de ideas, la Sala acoge el concepto de la representante del Ministerio Público y concluye que le asiste razón al apelante, por lo que hay lugar a revocar la sentencia apelada, como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓQUESE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. ACÉPTESE, en los términos del inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso, la renuncia de poder presentada por Kerlly Zulay Ortiz Nieto, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES[27].

TERCERO. RECONÓCESE personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con C.C. 79.266.852 y T.P. 98660 como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, en los términos y para los fines del poder conferido[28]. Asimismo ACÉPTESE la sustitución de poder presentada por el referido apoderado[29].

CUARTO. TÉNGASE al abogado Orlando Núñez Buitrago con C.C.1.090.393.398 y T.P. 249.971 del C.S.J. como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, en los términos y para los fines de la sustitución de poder visible en el expediente.[30]

QUINTO. TÉNGASE a la abogada Alejandra Franco Quintero con C.C. 1- 04.979.721 y T.P. 250.913 del C.S.J. como nueva apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, en los términos y para los fines de la sustitución de poder obrante en el expediente[31]. SEXTO.Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] No indica cuál, o respecto de cual acto se debe aplicar el artículo 64. [2] folio 271 y ss expediente [3] folio 272 vto [4] folio 318 expediente [5] folio 425 del expediente [6] folio 435 y ss del expediente [7] folio 488 del expediente [8] folio 18 expediente [9] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [10] artículos 53 C.P. 21 C.S.T. SentenciasT-088-18, T-559-11,  T-084-17, T-730-14, T-555-00  [11] Corte Constitucional.

Sentencia T-559-11. negrilla fuera de texto. [12]Corte Constitucional Sentencia T-555-00 [13] folios 167 y ss [14] folio 213 expediente [15] Estatutos.

ARTÍCULO 1. -DENOMINACIÓN. El Banco Ganadero S.A., constituido por escritura pública número 1160 del 17 de abril de 1956, otorgada en la Notaría 3 de Bogotá, en adelante se denominará BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., pudiendo utilizar indistintamente, para todos los efectos legales, el nombre BBVA COLOMBIA.

ARTÍCULO 2. -CLASE. El Banco es una sociedad comercial por acciones, de la especie anónima, de nacionalidad colombiana. ver también, Corte Suprema de Justicia, providencia de 12 de diciembre de 1991 radicación 5602, que indicó “Los empleados del Banco Ganadero, en síntesis, no son empleados oficiales, ni son oficiales, por tanto, los cargos por ellos desempeñados'' [16] Transportes Rápido Pensilvania S A está constituida como una sociedad anónima.

Razón Social: Transportes Rápido Pensilvania S A Nit:860010171- 4;Cámara de Comercio: Bogota, Número de Matrícula: 0000009219;Fecha de Matrícula: 24/marzo/1972; Tipo de Organización: Sociedad Anónima, Tipo de Sociedad: Sociedad Comercial Estado de la matrícula: Activa. Última Renovación: 2018. Consulta https://empresite.eleconomistaamerica.co [17] Autobuses Olímpica.

Nit: 800041462-7; Cámara de Comercio: Bogota; Número de Matrícula: 0000316310, Fecha de Matrícula: 05/febrero/1988; Tipo de Organización: Sociedad Limitada; Tipo de Sociedad: Sociedad Comercial; Estado de la matrícula: Activa; Última Renovación: 2009. https://www.lasempresas.com.co/bogota/autobuses-olimpica-ltda/ [18] folios 102 a 107 expediente. [19] folio 164 del expediente [20] folios 43, 49, 50, 63 a 67, 73, 778 a 84, 95, 102 a 114, 118, 130 a 138, 140 a 144, 146, 147, 153, 156 a 162, 176, 177, 181 a 185, 189, 190, 191 a 211, 444, 500 [21]

ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [22] Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [23] ibídem [24] ibídem [25] ARTICULO.  6º—Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a)  La asignación básica mensual; b)  Los gastos de representación; c)  La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d)  La remuneración por trabajo dominical o festivo; e)  La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f)  La bonificación por servicios.

(Nota: Modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1º del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). [26] folio 63 a 65, 168, 216 a 218 [27] folio 442 del expediente [28] folio 451 del expediente. [29] folio 473 del expediente [30] folio 473 expediente [31] folio 521 expediente