PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. […] [E]n la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. […] [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] [A]ntes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00151-01(1335-14) Actor: LUIS AUGUSTO VARGAS MARTÍNEZ Demandado:/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE DUITAMA Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 - DOCENTE NACIONALIZADO ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Augusto Vargas Martínez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag)- Municipio de Duitama. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Luis Augusto Vargas Martínez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones: “(…) DECLARACIONES 1. Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución No. 0697 del 19 de AGOSTO de 1998, proferida por la DEMANDADA, mediante la cual se reconoce y paga una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN a mi mandante sin INDEXAR la PRIMERA MESADA PENSIONAL Y SUS MESADAS ATRASADAS: SIN LIQUIDAR LA MISMA CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS COMO FACTORES SALARIALES;

SIN TENER EN CUENTA TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, LA CATEGORÍA DOCENTE, DOCEAVAS PARTES DE CESANTÍAS, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, INTERESES DE CESANTÍAS, PRIMAS LEGALES, SOBRESUELDO POR COORDINACIÓN 20%, VACACIONES, HORAS EXTRAS Y DEMÁS RECARGOS Y SIN LIQUIDARLA POR ENCIMA DEL 85% DEL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. 2.

Que se declare la nulidad TOTAL de la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012 proferida por la DEMANDADA, mediante la cual se resuelve una solicitud de revisión y niega una reliquidación pensional. CONDENAS 1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del Derecho, se ordene a las Demandadas MUNICIPIO DE DUITAMA Y/O FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a: 1.1 RELIQUIDAR EL VALOR INICIAL DE LA PENSIÓN DE MI MANDANTE INDEXANDO LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y LAS MESADAS ATRAZADAS. 1.2 RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE MI MANDANTE CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS;

INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN DICHO AÑO SALARIO DEVENGADO (sic) (CESANTÍAS, PRIMAS LEGALES, SOBRE SUELDO 20% COORDINACIÓN INTERESES DE LAS CESANTÍAS, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, HORAS EXTRAS, PRIMAS DE NAVIDAD, CON BASE EN LA CATEGORÍA DOCENTE GRADO 14º, con las doceavas partes, a partir del 19 de agosto de 1997 (sic). 1.3 AUMENTAR EL MONTO DE LA PENSIÓN en el 85% DEL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS;

INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES; por haber laborado más de 1.500 semanas. 2. Que se condene a la demandada a reconocer los intereses de mora sobre las sumas indexadas. 3. Que las anteriores sumas sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del C.C.A. y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieren exigibles hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo. 4.

Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el Artículo 176 del C.C.A. 5. Que se condene a las entidades demandadas al pago de las costas procesales incluyendo las agencias en Derecho, en caso de oposición a la prosperidad de la presente demanda”. Hechos 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina de Boyacá, mediante la Resolución 0697 de 19 de agosto de 1999, reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Augusto Vargas Martínez, a partir del 1 de agosto de 1997.

De acuerdo con este acto: i) el señor Luis Augusto Vargas Martínez consolidó el estatus de pensionado el 30 de julio de 1997; ii) la liquidación de la pensión se efectuó aplicando un 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicio ($769.826); iii) en la liquidación de la pensión se incluyeron como factores salariales, “la asignación básica mensual, coordinación, dirección de núcleo y prima de alimentación”. 2.

A través de la Resolución 0146 de 4 de abril de 2008 la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación reconocida al demandante con ocasión del retiro definitivo del servicio, a partir del 1 de agosto de 2007, en cuantía de $1.790.472 m/cte, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro, esto es, la asignación básica y el sobresueldo. 3.

Por medio de la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión del accionante, pues en la Resolución 146 de 4 de abril de 2008, ya se había reliquidado la pensión de jubilación del docente. 4. En la Resolución 399 de 20 de diciembre de 2012, la entidad accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 48 y 53. Decreto 1042 de 1978. Leyes 33 de 1985. Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte demandante señala que la Resolución 0697 de 19 de agosto de 1999, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, transgrede el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que pasó por alto la pérdida del poder adquisitivo de la prestación al no actualizar la primera mesada pensional.

Resalta que los actos administrativos acusados vulneran la Ley 33 de 1985, puesto que aun cuando el accionante cumplió 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que por tanto el régimen pensional aplicable era el previsto en la mencionada Ley 33 de 1985, la demandada liquidó su pensión “con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio sin incluir los factores salariales” sobre los cuales cotizó, entre ellos, prima de antigüedad, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad; además del salario adicional compuesto por: horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos de carácter permanente.

Aduce que los actos demandados desconocieron el Decreto 1042 de 1978, el cual establece como factores salariales para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de empleados públicos, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Manifiesta que el accionante tiene derecho a que su pensión se reliquide con el 85% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, porque laboró para el Estado durante más de 1.400 semanas.

Contestación de la demanda La entidad accionada no se pronunció, pese a que fue notificada en debida forma[2]. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 11 de octubre de 2013. En ella, se integró como acto administrativo acusado, la Resolución 399 de 20 de diciembre de 2012, mediante la cual se confirmó la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra.

Además, se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[3]. En cuanto a la fijación del litigio, éste se planteó en los siguientes términos: “- Si el demandante tiene derecho a que se aplique el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 36. - Si la pensión reconocida al actor mediante la Resolución 697 de 19 de agosto de 1999, incluyó todos los factores salariales devengados entre el 1 de agosto de 1996 al 30 de julio de 1997 (sic). - Si el demandante tiene derecho a que se le indexe la primera mesada pensional pagada a partir del 1 de agosto de 1997. - Si el demandante tiene derecho a que la cuantía de la pensión se liquide sobre el 85% del promedio de lo devengado en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1996 al 30 de julio de 1997. - Si la reliquidación de la pensión por retiro definitivo negada mediante la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012 y confirmada por la Resolución 146 de 4 de abril de 2008 (sic), debía realizarse con el salario correspondiente al grado 14 del escalafón docente e incluir todo lo devengado por el demandante en el periodo 1 de agosto de 1996 al 30 de julio de 1997, debidamente indexado”[4].

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 3, en sentencia proferida el 28 de enero de 2014 declaró la nulidad de las Resoluciones 0697 de 19 de agosto de 1999, 266 de 10 de septiembre de 2012 y 399 de 20 de diciembre de 2012. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 1 de agosto de 2007, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado del 1 de agosto de 2006 al 31 de julio de 2007, con los reajustes de ley, incluyendo como factores salariales: la asignación básica, la prima de alimentación, el sobresueldo del 20% de coordinación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2009.

Señaló que al actor no le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el artículo 279 ídem dispuso que los afiliados al Fomag están excluidos de éste. Por esa misma razón, indicó que se negaba la pretensión tendiente a que el monto de la pensión sea el promedio del 85% de lo devengado, pues ese porcentaje lo estableció el legislador para quienes fueran beneficiarios de la referida Ley 100 de 1993.

Sostuvo que el accionante nació el 30 de julio de 1942 e ingresó al servicio público de la docencia el 22 de enero de 1966, por consiguiente, al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es decir, el 13 de febrero de 1985, acreditaba más de 15 años de servicio y menos de 20, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en ésta.

Así las cosas, afirmó que los factores de liquidación eran los establecidos en la Ley 33 de 1985. Manifestó que una vez contrastados el acto de reconocimiento pensional y los certificados de los factores percibidos durante el último año de servicio, se advirtió que en la liquidación de la mencionada prestación no se incluyó la prima de navidad ni la prima de vacaciones, las cuales debieron tenerse en cuenta de acuerdo con lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

Determinó que la liquidación efectuada en el acto demandado fue incorrecta, de modo que se debía reliquidar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Declaró la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de agosto de 2009, dado que el derecho de petición a través del cual se solicitó la reliquidación pensional se radicó el 28 de agosto de 2012.

Adujo que no puede accederse a la pretensión de reliquidación con el salario y los factores percibidos durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (1996 a 1997), puesto que de acuerdo con lo probado en el proceso, al actor le resulta más favorable la reliquidación de su pensión atendiendo lo devengado durante el último año de servicio.

Negó la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que acceder a ello implicaría una doble indexación, teniendo en cuenta que realmente percibió la pensión la desde la adquisición de estatus (1997), solo que continuó en el servicio activo, dado el régimen de excepción que cobija a los docentes. Condenó en costas a la parte vencida.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[5]. Indicó que al actor como docente le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual remite en materia pensional a la Ley 33 de 1985. Alegó que la pensión de jubilación del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, establecidos en la Ley 62 de 1985, por lo que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el cálculo de la pensión tenía que efectuarse sobre todos los factores salariales percibidos, estuvieran o no señalados en la referida Ley.

Sostuvo que tanto la Ley 33 de 1985 como la jurisprudencia de esta Corporación han sido claras en precisar que las pensiones de los empleados oficiales se liquidan sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, siempre y cuando éstos sean los taxativamente dispuestos en la Ley 62 de 1985. Lo anterior, en consonancia con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, que establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985, a cuyo pago se encuentra obligado el Fomag, no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. Alegatos Mediante auto de 19 de enero de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. Las partes demandante y demandada no se pronunciaron. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[7].

Adujo que el régimen pensional que se aplica al accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, la liquidación de su pensión debe realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3 de esa misma Ley, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Enfatizó que esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010 señaló que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales prevista en las normas antes citadas, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de su denominación. Mencionó que si bien el Decreto 3752 de 2003 (que reglamentó el artículo 81 de la Ley 812 de ese año) estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fomag, sería el dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y (en su artículo 3), señaló que las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fomag, no podrían ser diferentes a la base de cotización sobre la cual se realizan aportes al docente, lo es cierto que la norma señala que ésta se aplica a las prestaciones que se causen con posterioridad a la vigencia de la referida Ley 812 de 2003.

I. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Luis Augusto Vargas Martínez, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso - La Secretaría de Educación de Boyacá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 0697 de 19 de agosto de 1999, reconoció a favor del señor Luis Augusto Vargas Martínez, una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 1 de agosto de 1997.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Vargas Martínez nació el 30 de julio de 1942 y prestó sus servicios como docente oficial durante 26 años, 7 meses y 19 días. 2. Consolidó el estatus de pensionado el 30 de julio de 1997, estando afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 71 de 1988, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber “la asignación básica, coordinación, dirección de núcleo y prima de alimentación”[9]. - Mediante la Resolución 146 de 4 de abril de 2008, el Municipio de Duitama- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión de jubilación reconocida al actor, por retiro definitivo del servicio.

Para ello definió lo que a continuación se precisa: 1. El señor Vargas Martínez nació el 30 de julio de 1942 y prestó sus servicios como docente oficial del 28 de junio de 1983 al 31 de julio de 2007. 3. El IBL para la pensión del actor fue el previsto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Como factores salariales se incluyó la asignación básica y el sobresueldo[10]. - A través de la Resolución 266 de 10 de septiembre de 2012, el Municipio de Duitama- Secretaría de Educación Municipal negó la reliquidación de la pensión del accionante, porque mediante la Resolución 146 de 4 de abril de 2008, ya se había reliquidado dicha prestación, teniendo en cuenta como base de liquidación los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro, esto es, del 1 de agosto de 2006 al 30 de julio de 2007[11]. - Mediante la Resolución 399 de 20 de diciembre de 2012 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes[12].

Solución del caso concreto Previo a estudiar el problema jurídico, se advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la reliquidación de la pensión en un monto del 85% del promedio de lo devengado el año anterior a la consolidación del estatus pensional y la indexación de la primera mesada pensional; como el actor no apeló, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto.

Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida al actor con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[13], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Al respecto, se señala que en la Resolución 146 de 4 de abril de 2008 la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al accionante se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y el sobresueldo correspondiente a los años 2006 y 2007. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Luis Augusto Vargas Martínez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 22 de enero de 1966, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En relación con la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al Fomag, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - |De lo devengado por el |Factores | |base de cotización – |actor durante el último |salariales | |docentes del servicio |año de servicios[15], que|incluidos en el | |público afiliados antes |fue tenido en cuenta por |IBL que sirvió de | |de la vigencia de la Ley|el A quo de acuerdo con |base para | |812 de 2003- art. 1 de |lo probado en el |reliquidar la | |la Ley 62 de 1985 |expediente. |pensión del | | | |demandante | |La asignación básica |Asignación básica |Asignación básica | |mensual | | | |Los gastos de |Prima de alimentación |Sobresueldo | |representación | | | |La prima de antigüedad |Sobresueldo del 20% de | | | |coordinación | | |La prima técnica |Prima de navidad | | |La prima ascensional |Prima de vacaciones | | |La prima de capacitación| | | |Los dominicales y | | | |feriados | | | |Las horas extras | | | |La bonificación por | | | |servicios prestados | | | |El trabajo suplementario| | | |o realizado en jornada | | | |nocturna o en día de | | | |descanso obligatorio | | | Se advierte que la resolución de reliquidación pensional del demandante incluyó el sobresueldo como factor salarial en el ingreso base de liquidación, el cual no está previsto en el listado del artículo 1 de la Ley 62 de 1985; no obstante, se precisa que el propósito del actor con la demanda era que se aumentara su mesada al tenerse en cuenta todos los factores devengados, de modo que es improcedente analizar si dicho sobresueldo hace parte del IBL, aunado a que la entidad defiende la legalidad del referido acto administrativo.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que, contrario a lo decidido por el A quo, no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. En atención al memorial radicado por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico[16], en el que solicita que se le acepte la renuncia al poder conferido en calidad de representante de la entidad accionada, se señala que revisado el expediente, no se advierte que la abogada haya actuado dentro del proceso como apoderada de la demandada, razón por la cual no es posible acceder a lo pedido.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia de 28 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”. [2] Como se precisó en el auto de 6 de septiembre de 2013, visible a folios 95-96. [3] Folios 157-160. [4] Audio minutos 45:16 a 47:28 del CD de audiencia inicial que obra a folio 157 del expediente. [5] Folios 215-219. [6] Folio 250. [7] Folios 276 a 285. [8] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Folios 4-6 [10] Folio 153. [11] Folios 7-8. [12] Folios 135-136. [13] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Folio 16 del expediente [16] Visible a folios 312-313.