63001-23-33-000-2014-00142-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00142-01(0640-16) Actor: MARÍA NELLY MONTES DE SABOGAL Demandado: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Nelly Montes de Sabogal en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1202 del 6 de noviembre de 2002 y la nulidad absoluta del Oficio 1 del 19 de abril de 2013. 2.

Condenar a la Universidad del Quindío a reconocer y pagar una pensión ordinaria de jubilación a partir del 1.º de noviembre de 2002, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio. 3. Ordenar a la demandada aplicar los reajustes de ley sobre la pensión reliquidada; pagar las diferencias de las mesadas atrasadas, los ajustes de valor por la disminución del poder adquisitivo y los intereses moratorios; descontar lo cancelado en virtud del reconocimiento pensional anterior y condenar en costas a la universidad.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. A la señora María Nelly Montes de Sabogal le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución 1202 del 6 de noviembre de 2002, sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. 2. El 12 de marzo de 2013 solicitó la reliquidación pensional ante la Universidad del Quindío, la cual fue resuelta negativamente por medio de Oficio notificado el 19 de abril de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[4]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 203 y en CD obrante a folio 214, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] de la lectura de las nominaciones que se ha hecho en cuanto a excepciones, todas son de fondo, es decir, atacan lo sustancial de las pretensiones.

Por lo tanto no se pueden tener como previas y no ameritan resolverse en este momento de la actuación, es decir, las mismas serán resueltas al momento de fallar. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial, a folios 203 y CD a folio 214, se fijó el litigio respecto al problema jurídico, así: «[…] se trata básicamente de identificar si es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución 1202 del 6 de noviembre de 2002, suscrita por el señor rector de la universidad demandada, en el cual se reconoció una pensión de jubilación a la accionante, lo mismo que el Oficio distinguido con el número 1 del 19 de abril de 2013, suscrito también por el representante de dicha universidad y en virtud de ello, determinar si es posible, en las condiciones previstas en la demanda, que a la accionante se le reconozca una reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 1.º de noviembre de 2002, con un equivalente al 75% del promedio de lo devengado para ese entonces, es decir, al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 30 de octubre de 2015 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal indicó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que laboró en la Universidad del Quindío entre el 2 de octubre de 1972 y el 30 de octubre de 2002 por lo que acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, sostuvo que la demandada reconoció la prestación y la liquidó con lo devengado entre los años 1995 y 2002 con la inclusión del salario y un factor salarial no especificado. En ese sentido, afirmó que la libelista tenía derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que, en caso de no haberse efectuado la deducción por aportes sobre la totalidad de conceptos, debía procederse a ello.

En consecuencia, señaló que la pensión de la demandante debía ser reliquidada con el 75% de todos los factores salariales acreditados por la universidad entre el 30 de octubre de 2001 y el 30 de octubre de 2002, con la inclusión del sueldo, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones.

Finalmente, consideró que los reajustes pensionales solo debían realizarse a partir del 12 de marzo de 2010 por haber operado el fenómeno de la prescripción. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de marzo de 2010; ii) declaró la nulidad del Oficio sin número notificado el 19 de abril de 2013; iii) ordenó a la Universidad del Quindío reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario percibidos entre el 30 de octubre de 2001 y el 30 de octubre de 2002; iv) condenó a la demandada a pagar las diferencias de las mesadas pensionales debidamente indexadas, descontar las sumas correspondientes sobre lo no cotizado, informar a Colpensiones sobre el ajuste de la mesada con la concurrencia proporcional que a cada entidad corresponda y condenó en costas al ente universitario.

RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer término, afirmó que la entidad reconoció y ha pagado en debida forma la pensión de la señora Montes de Sabogal, porque al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a que se le aplicaran los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985, pero que el ingreso base de liquidación no hace parte de los beneficios de la transición. En ese sentido, hizo referencia a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional que sostiene que el IBL no hace parte del régimen de transición, así como las sentencia de la misma alta corporación C-634 y C- 816 de 2011 sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia, para afirmar que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional tienen preeminencia sobre las de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y administrativa.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el ente universitario ha liquidado las pensiones reconocidas por la entidad de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y con los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente se opuso a la condena en costas impuesta por el a quo y solicitó revocar la providencia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[9]: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 326 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Nelly Montes de Sabogal, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[10] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En efecto, la Universidad del Quindío mediante la Resolución 1202 del 6 de noviembre de 2002, por medio de la cual reconoció pensión de jubilación a la demandante[16], indicó: «[…] Que como efecto de estar cubierto por el régimen de transición, le es aplicable la norma anterior a la ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 del 29 de enero de 1985 en lo tocante con la edad para la jubilación, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, todos los demás efectos pensionales se dilucidarán con base en las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993. […]».

En el acto administrativo se advirtió que «[…] en materia de factores salariales, solo se pueden tener en cuenta para liquidar las prestaciones aquellos sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional […]» y agregó que a la señora Montes de Sabogal se le debían incluir «[…] como factores salariales para liquidar la pensión […] la asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados […]».

De lo anterior, la Corporación estima que la entidad universitaria aplicó correctamente el régimen de transición al tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional para liquidar la prestación de la demandante de conformidad con lo regulado por la Ley 33 de 1985, pero con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional regulado en la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, se advierte que la Resolución de reconocimiento tuvo en cuenta únicamente lo percibido por la demandante hasta el 30 de agosto de 2002 al considerar que esta era la «[…] fecha probable de retiro […]» de la libelista, sin embargo, de la certificación obrante a folios 40 a 43 del expediente se observa que la señora María Nelly Montes de Sabogal laboró en la institución hasta el 30 de octubre de 2002.

No obstante, por ser la entidad demandada apelante única y en virtud del principio de la non reformatio in peius, no habrá lugar a modificación respecto del periodo de liquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 devengados por ella en septiembre y octubre de 2002.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios prestados.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En el presente caso, en atención a que no se observa su causación la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Nelly Montes de Sabogal contra la Universidad del Quindío. En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 3 y corrección a folios 117 a 119. [3] Folio 3 y 119. [4] Hernández Gómez William (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 231 a 254. [8] Folios 256 a 263. [9] Folios 298 a 311. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] De acuerdo con la Resolución 1202 del 6 de noviembre de 2002 que reconoció el derecho pensional a la demandante, obrante de folio 23 a 29. [12] Según la certificación expedida por el área de gestión humana de la universidad a folios 40 a 43. [13] Ídem. [14] Según certificación obrante a folios 40 a 43, expedida por el área de gestión humana de la Universidad del Quindío donde constan los factores percibidos por la demandante entre el 1.º de enero de 2001 y el 30 de octubre de 2002. [15] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [16] Resolución obrante a folios 23 a 29 del expediente.