25000-23-42-000-2013-01685-01 — Consejo de Estado

JORNADA LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ La Sección Segunda del Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, ha establecido que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá deberá estar sujeta a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas. […] De acuerdo con esto, se tiene de presente que la situación del personal de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe regirse por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referente a la remuneración del trabajo suplementario, como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01685-01(4592-17) Actor: HURBEY CHAPARRO MARÍN Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO – DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ Referencia: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS - RECARGOS NOCTURNOS - DOMINICALES Y FESTIVOS 1.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 8 de junio de 2018[1] para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”[2] que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[3]. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4], el señor Hurbey Chaparro Marín, a través de apoderado, presentó demanda el 6 de mayo de 2013 contra el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá[5], y en la cual solicitó: 3.

Declarar la nulidad del Oficio 20123330376711 del 19 de octubre de 2012[6] y la Resolución 560 del 3 de diciembre de 2012[7], “por medio de las cuales la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría del Gobierno, le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores prestacionales desde el año 2009, con la respectiva indexación. 4.

Decretar la inaplicación de la Resolución 029 de 2010 expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital, “por medio de la cual se fija de manera ilegal la jornada máxima laboral en 66 horas semanales”, ello en atención a que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978[8], dispone que el salario de los empleados públicos corresponde a jornadas de 44 horas semanales. 5.

Decretar la inaplicación del inciso 3) del artículo 4º del Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el inciso 3) del artículo que reza “En ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”» por cuanto ello desconoce los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos labores. 6.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se ordene a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar el tiempo laborado entre el 5 de octubre de 2009 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, las 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales), conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978[9]. ii) De conformidad con el literal e) de artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, reconozca 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado entre el 5 de octubre de 2009 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo, toda vez que laboraron 360 horas mensuales, de las cuales sólo 190 horas mensuales son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, conforme con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. 7.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: 8. Indicó que el 5 de octubre de 2012 solicitó a la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, la constancia detallada respecto a la fecha de ingreso como empleado público, cargo desempeñado, salario básico mensual de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, liquidación de recargos nocturnos –festivos diurnos y nocturnos- así como copia auténtica de los actos administrativos de nombramiento y posesión. 9.

Manifestó que tal petición le fue resuelta de manera parcial por la misma entidad demandada, mediante el Oficio 20123340370781 de 11 de octubre de 20112, en la cual se observó que el demandante ingresó al Distrito Capital el 16 de mayo de 1995 en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13, que actualmente ocupa el cargo de Cabo de Prisioneros Código 428 Grado 15, y que la asignación laboral para los años 2009 era ($1.028.295), 2010 ($1.059.556), 2011 ($1.102.363 –enero a octubre- y $1.162.704 –noviembre y diciembre-), 2012 ($1.226.653 –enero al 14 de junio- y $1.306.169 -15 de junio a 30 de septiembre-); así mismo anexó el acto administrativo mediante el cual se le realizó el nombramiento como guardián. 10.

Señaló que el mismo 5 de octubre de 2012, presentó petición ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, solicitando la liquidación, pago con la respectiva indexación de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados desde el año 2009 en adelante en exceso de las 44 horas semanales, descansos compensatorios, recargos nocturnos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales y prestacionales percibidos; petición que fue resuelta desfavorablemente por la directora de la entidad demandada, mediante el Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012 –acto atacado-[10], al considerar que la administración le canceló los conceptos solicitados conforme las disposiciones y la jurisprudencia vigente para la época en que se causaron, razón por la que no era viable la reliquidación y cancelación de cualquier factor salarial o prestacional. 11.

Sostuvo que el 31 de octubre de 2012 presentó recurso de reposición[11], el cual fue resuelto a través de la Resolución 560 del 3 de diciembre de 2012 –acto demandado-[12] proferida por la directora de gestión humana de la Secretaria de Gobierno, confirmando en todas sus partes el Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012. 12. Precisó que el 2 de noviembre de 2012 solicitó a la directora de la entidad demandada la constancia sobre los turnos laborados y emolumentos percibidos desde el 5 de octubre en adelante.

En virtud de lo anterior el 8 de noviembre del mismo año se le allegaron certificados de turnos laborados entre el 5 de octubre de 2009 y el 4 de octubre de 2012. 13. Indicó que en su calidad de empleado público territorial del Distrito Capital, cumplió turno de 24 horas de servicio por 24 de descanso; que recibió por su labor el salario básico por 190 horas de labor mensual y los recargos nocturnos ordinarios del 35%, recargos diurnos del 200%, recargos nocturnos festivos del 235%, pero nunca ha percibido la remuneración que corresponde a los días de descanso.

Normas violadas y concepto de violación. 14. El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: • Los artículos 1°, 2°, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política. • El artículo 7° del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos. • Los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978. • Los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo. • Los artículos 17, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978. 15.

Como concepto de vulneración, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: 16. Manifestó que la entidad demandada vulneró las garantías laborales de los empleados públicos que prestan servicios en la Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá, entre ellas las establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto en la medida que desconoció la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales, establecida en el Decreto 1042 de 1978[13] para el sector oficial, la cual es aplicable a las entidades territoriales. 17.

Sostuvo que desde ningún punto de vista es procedente negar que la función del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres es mucho más compleja que la función de los simples celadores determinados en el Decreto 85 de 1986[14], por ende no es posible que la administración distrital niegue el reconocimiento de las horas extras y compensatorios señalados en el Decreto 1042 de 1978 y pretenda establecer que se trata de labores intermitentes o discontinuas, por lo que no existe justificación para que a otros empleados del Distrito se les garantice la jornada de 44 horas semanales y a los funcionarios que prestan el servicio en la institución demandada no. 18.

Planteó también que la entidad demandada desde hace varios años viene liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez que dividen el salario básico mensual en 240 horas (aplicando fórmulas de liquidación de empleados privados, sujetos al Código Sustantivo del Trabajo) y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos. 19.

Indicó que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor y 24 horas de descanso, vulnera de la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 horas de descanso, con ello también se viola el literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[15]. Contestación de la demanda[16]. 20.

La Secretaría Distrital de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: 21. Señaló que al demandante se le cancelaron todos los pagos salariales y prestacionales conforme a la Ley, más no sé realizó la reliquidación de recargos nocturnos, ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos como pretende el actor, pues se tiene de presente que el personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital cumple una jornada mixta de trabajo[17] o sistema de turnos habitual –artículo 35 del Decreto 1042 de 1978-. 22.

Indicó que se le otorgaron los correspondientes días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que el demandante tenía una jornada de trabajo habitual durante los días festivos y dominicales, razón por la cual el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, compensatorios, ni a la reliquidación de prestaciones sociales como lo pretende en la demanda, en tanto ya ha sido pagado y disfrutado. 23.

Solicitó se tenga como excepción genérica, las demás excepciones que a lo largo del proceso se vayan presentando. Sentencia apelada[18]. 24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” mediante fallo del 11 de junio de 2015 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 25. Precisó que tal como lo ha puntualizado el Consejo de Estado[19], al no existir regulación expresa sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, deberá aplicarse de forma íntegra lo establecido en el Decreto 1042 de 1978. 26.

Señaló que la Directora de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno Distrital adecuó las fórmulas utilizadas para la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos y los descansos compensatorios de los funcionarios de la Cárcel Distrital, con base a las disposiciones que rigen la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en ésta medida y estudiando las pruebas allegadas al proceso, encontró acreditado que los conceptos pretendidos le fueron debidamente reconocidos y cancelados, y por ende procedió a negar las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación[20]. 27. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: 28. Sostuvo que el a quo erró por cuanto desconoció la realidad procesal[21] y la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado[22] que establecen que el salario mensual del servidor público es cancelado sobre 190 horas mensuales y en las cuales se dispone el reconocimiento de trabajo suplementario, es decir, horas extras, descansos compensatorios y recargos dominicales y festivos, y la reliquidación de las prestaciones sociales, cesantías e indexación de las sumas reconocidas, las cuales se pretenden en el caso. 29.

Respecto a la inaplicación de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 proferida por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá -derogada por la Resolución 105 del 1° de marzo de 2011-, estimó que el a quo erró en su apreciación sobre la no vulneración de los derechos laborales del demandante, cuando se observa que en las certificaciones devengadas del año 2009 registran valores superiores por concepto de recargos (liquidados sobre 240 horas mensuales) que los devengados en el año 2010 (liquidados sobre 330 horas mensuales). 30.

Manifestó que en primera instancia no se tuvo en cuenta: i) que en los alegatos de conclusión la parte actora dejó en claro los pagos incompletos de los recargos, el no pago de horas extras entre los años 2009 a 2010 y de 2011 en adelante, ii) la controversia respecto a la forma de liquidación, iii) los pagos pendientes en los años 2009 y 2012, donde se demuestran los pagos incompletos de los recargos nocturnos del 35%, 200% y 235% sobre 240 horas cuando deben ser reconocidos sobre 190 horas mensuales. 31.

Por último, solicitó se le reconozca por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2014 - fecha en la cual se cambió el sistema de turno a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso-, por tanto al haber laborado ese tiempo mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso (24 X 24), tiene derecho al reconocimiento y pago de: i) 50 horas extras mensuales diurnas[23], ii) días compensatorios dejados de reconocer[24], iii) descansos compensatorios[25], iv) la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235%[26], v) la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías[27] de acuerdo a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.

Así mismo, solicitó se condene en costas a la entidad demandada conforme con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2014. Alegatos de conclusión. 32. La parte demandante[28] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 33. La parte demandada[29] enfatizó que los guardianes de la cárcel cumplen un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, cuyo tiempo suplementario se les paga en los porcentajes señalados en la ley -35% recargos nocturnos, 200% recargos diurno festivo o dominical y 235% recargos nocturnos en día domingo o festivo-, tiempo que al ser trabajado le fue debidamente compensado. 34.

Afirmó que la naturaleza de las funciones que cumplen los guardianes de la cárcel distrital son labores de vigilancia, bajo el sistema de turnos, por ende la jornada que corresponde aplicar es la jornada mixta establecida en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, más no la jornada ordinaria establecida en el artículo 33 ibídem, por cuanto ésta corresponde a labores de oficinista, en esa medida no deben ser mezcladas cuando cada una tiene un sistema de liquidación distinto. 35.

Solicitó también que se declaren probadas las excepciones de legalidad de los oficios demandados, el cobro de lo no debido y la excepción de pago de manera que se nieguen las pretensiones de la demanda. Concepto del Ministerio Público. 36. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 37. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico. 38.

¿Si la sentencia recurrida desconoció la normativa que prevé que el salario mensual del servidor público debe ser cancelado sobre 190 horas mensuales, así como el trabajo suplementario laborado y no sobre 240 horas como fue aplicado por parte de la entidad accionada?. 39. ¿Si al actor le asiste el derecho a que se le reconozca por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2014, en virtud de haber laborado en ese tiempo por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso, el pago de 50 horas extras mensuales diurnas, días y descansos compensatorios, conforme lo previsto en los artículos 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235% y la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías de acuerdo a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978?.

Análisis del asunto. 40. La Sección Segunda del Consejo de Estado[30] en diversos pronunciamientos, ha establecido que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá deberá estar sujeta a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas.

Al respecto, en sentencia de 31 de mayo de 2016[31], se dijo: « Al respecto, la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, se pronunció sobre la jornada laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso establecida por el Distrito de Bogotá para el personal de Bomberos en el Decreto 388 de 1951, y sobre el tema, sostuvo que si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como la “actividad bomberil”, que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración. Dicha posición jurisprudencial es igualmente aplicable al personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá por tratarse de empleados públicos del Distrito de Bogotá. Lo anterior, por cuanto un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), desconocería las competencias constitucionales en materia salarial y prestacional en el sector público.

Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigió en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

En este punto de la providencia, la Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales.

De otra parte, hay que destacar que la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, por la cual se había establecido como jornada máxima especial laboral para dichos servidores 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución No. 105 de 1 de marzo de 2011, motivo por el cual, en la actualidad no se encuentra produciendo efecto alguno, y en tal sentido, no puede constituir fuente de derecho aplicable al caso; además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional de 66 horas semanales solo es posible en tratándose en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas, razón por la cual será inaplicada por inconstitucional, durante el tiempo que dicha norma estuvo vigente.» 41.

En los mismos términos, el 1 de febrero de 2018[32] la sección segunda, subsección “B” de ésta corporación, dispuso lo siguiente: «[…] Se tiene que esta Corporación de acuerdo con las jurisprudencias relacionadas con el Decreto 1042 de 1978 estableció desde el año 2008 que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Se precisó que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998[33], en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de «jornada de trabajo»[34] contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referentes a la remuneración del trabajo suplementario.

Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores[35]. De conformidad con lo antepuesto y aunado con los principios de igualdad y proporcionalidad, se puede inferir que el Decreto 1042 de 1978 le es aplicable al demandante dado que para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital no hay disposición especial sobre la jornada laboral, por lo tanto debe regir la jornada ordinaria de 44 horas semanales señaladas.

Así mismo el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se dispuso lo siguiente: « […]

ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […][36]» (Subrayado de la Sala). De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varia al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público. […] De lo expuesto se infiere que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el trabajo suplementario de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.» 42.

De acuerdo con esto, se tiene de presente que la situación del personal de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe regirse por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referente a la remuneración del trabajo suplementario, como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.

Solución del caso concreto. 43. La parte demandante en el recurso de apelación indicó que el a quo erró al no tener en cuenta que: i) existió una vulneración a sus derechos laborales, por cuanto en las certificaciones devengadas del año 2009 aparecen valores superiores por concepto de recargos que los percibidos en el año 2010, ii) en los alegatos de conclusión dejó en claro los pagos incompletos de los recargos, el no pago de horas extras entre los años 2009 a 2010 y de 2011 en adelante, iii) existía una controversia respecto a la forma de liquidación y, iv) el resumen de los pagos pendientes por los años 2009 y 2012, demuestran los pagos incompletos de los recargos nocturnos del 35%, 200% y 235% sobre 240 horas cuando deben ser reconocidos sobre 190 horas mensuales y el no pago de horas extras conforme al Decreto 1042 de 1978. 44.

Para efectos de resolver este caso, es pertinente en primer lugar, establecer el acervo probatorio allegado en el expediente, sobre el cual el tribunal de primera instancia se basó para proferir sentencia negando las pretensiones de la demanda. Sobresale como material probatorio lo siguiente: 44.1. - Resolución 029 de 15 de enero de 2010[37], suscrita por la secretaría distrital de Gobierno de Bogotá, “por la cual se establece la jornada máxima laboral del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección de la cárcel distrital de varones y anexo de mujeres”, en 66 horas semanales –acto administrativo derogado a través de la Resolución 105 de 01 de marzo de 2011- 44.2. - Acuerdo 03 de 1999[38] “por medio del cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleos del Concejo, la Contraloría, la Personería y la Administración Central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”. 44.3. - Petición presentada el 5 de octubre de 2010[39] por el señor Hurbey Chaparro Marín mediante la cual solicita a la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá certifique: i) la fecha de ingreso como empleado público; ii) cargo desempeñado en la actualidad; iii) salario básico mensual en los años 2009, 2010, 2011 y 2012; iv) horario de trabajo semanal y mensual, detallando el sistema de organización de los turnos de servicio y descanso desde el año 2009 hasta a fecha de la presente solicitud; v) modalidad detallada de la forma actual de liquidación de los recargos nocturnos ordinarios (35%), horas festivas diurnas (200%) y horas festivas nocturnas (235%), discriminando la disposición legal que se aplica en cada caso; vi) la forma de liquidación de: a) las horas nocturnas ordinarias en el turno de trabajo de lunes a sábado ordinarias, b) las horas festivas diurnas en los turnos de trabajo de días domingo y festivos, c) las horas festivas nocturnas en los turnos de trabajo de los días sábado como de los días domingos y festivos terminando el turno en día ordinario y; vii) mediante al resolución mediante la cual se realizó su nombramiento. 44.4. - Oficio 20123340370781 del 11 de octubre de 2012[40] mediante el cual la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Bogotá da respuesta a la petición presentada el 5 octubre del mismo año y allega la Resolución 315 de 1995 en la cual se observa el nombramiento efectuado al demandante[41]. 44.5. - Petición presentada el 5 de octubre de 2012[42], por el señor por el señor Hurbey Chaparro Marín ante la entidad demandada, con el objeto de solicitar el pago de las horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios del año 2009, recargos nocturnos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos; la cual fue resuelta desfavorablemente por la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Bogotá, mediante el Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012[43], al considerar que la administración le canceló los conceptos solicitados conforme las disposiciones y la jurisprudencia vigente para la época en que se causaron. 44.6. - Recurso de reposición interpuesto por el demandante el 31 de octubre de 2012[44] ante la misma autoridad, quien mediante la Resolución 560 de 3 de diciembre de 2012[45] confirmó en su totalidad el acto administrativo anterior. 44.7. - Resolución 153 del 31 de marzo de 2009[46] “por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno”, señalando en su artículo 2° para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital un horario de trabajo «en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso. 44.8. - Oficio 0153340022491 del 29 de enero de 2015[47] allegado por la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Bogotá, en la audiencia inicial del 19 de septiembre de 2014[48], en el que informa: « […] cabe resaltar que esos mismos tiempos de labor del señor HURBEY CHAPARRO MARÍN fueron liquidados y pagados por la Secretaría Distrital de Gobierno en su momento y se hicieron bajo los preceptos del Decreto 1042 de 1978 y la correspondiente jurisprudencia emanada del H. Consejo de Estado antes del pronunciamiento de 2009 anteriormente aludido.

En ese orden de ideas me permito informarles que la segunda parte del cuadro contiene la liquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados por el servidor público en el periodo comprendido entre el cinco (5) de octubre de 2009 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2014. En este caso se tenía en cuenta un total de doscientos cuarenta (240) horas mensuales, dato que servía de factor divisor para las fórmulas, así: Recargos Nocturnos (35%) AB/240*0.35* No. De Horas Laboradas Recargos Dominicales (200%) AB/240*2.00* No. De Horas Laboradas Recargos Dominicales Nocturnos (235%) AB/240*2.35* No. De Horas Laboradas Donde: AB: Asignación Básica Mensual. 240: Factor Divisor Mensual.

En el tema de compensatorios reconocidos al personal uniformado de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, […] me permito informar que en vigencia de la Resolución 029 de 2011, estos funcionarios laboraran en un tipo de jornada mixta, lo que significa que generaban recargos y horas extras. Los recargos se pagaban en su totalidad, tal como lo establece el ordenamiento jurídico colombiano. Por su parte, las horas extras se limitaban al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 09 de 1999 del Concejo de Bogotá. El exceso de horas extras laboradas por fuera de la jornada semanal se acumulaba para compensatorios y por decisión de la administración fueron cancelados en dinero […] mediante las Resoluciones 302 de 16 de mayo de 2011 y 1110 de 30 de diciembre de 2011.

En el caso particular del señor HURBEY CHAPARRO MARÍN, […] los pagos que se le efectuaron por concepto de compensatorios laborados y no disfrutados, fueron los siguientes: |VALOR |FECHA DE PAGO |ACTO ADMINISTRATIVO | |$1.793.608 |Mayo de 2011 |Resolución 302 de 16 de mayo de | | | |2011 | |$364.314 |Enero de 2012 |Resolución 1110 de 30 de diciembre| | | |de 2011 | Teniendo en cuenta que la Resolución 105 de 2012 derogó en su totalidad lo dispuesto por la Resolución 029 de 2011, el sistema de turnos sigue siendo de veinticuatro horas de labor seguidas por veinticuatro horas de descanso y se retornó al sistema de generación de solo recargos.

Dado que los recargos no tienen límite y son pagados en su totalidad no hay lugar a la generación de compensatorios. […]» 44.9. - Las certificaciones expedidas por la dirección de gestión humana del distrito de Bogotá en las cuales constan el número de horas y los pagos realizados al actor por concepto de recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos, laborados entre el 5 de octubre de 2009 al 4 de octubre de 2012.

Para dar un mayor entendimiento, ésta Sala expone el número de horas y los valores dispuestos para el mencionado periodo, así: [pic] [pic] [pic] [pic] [pic] [pic] 45. Ahora bien, en cuanto a la petición del demandante respecto del reconocimiento y pago de las 50 horas extra diurnas en días ordinarios laborados desde el 5 de octubre de 2009, ésta Sala destacó que del material probatorio allegado al proceso, se observa que el actor en virtud de la jornada prevista para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009[49], «por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno», laboró «en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 a.m a 7:00 a.m del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso.», 46.

En esa medida, se tiene que el señor Hurbey Chaparro Marín trabajó en una jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales. 47.

Así pues, se tiene que el actor en virtud del sistema de turnos (24 x 24) laboró 360 horas mensuales, esto es, 170 horas adicionales a la jornada ordinaria que es de 190 horas mensuales, es decir, que se causó a su favor tiempo extra, del cual sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, -modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989-, el cual señala: «Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. […] d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.» 48.

De manera que, el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso, no obstante, como se demostró que el señor Hurbey Chaparro Marín, en atención a los turnos desarrollados disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que si bien es cierto que el tiempo extra superó el tope legalmente permitido, también los es que éste fue debidamente compensado por la entidad demandada. 49.

En ese orden, se reitera que no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las horas extras excedidas -120 mensuales-, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. 50. Ahora bien, sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales, la Sala concluye de las certificaciones allegadas por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, que el señor Hurbey Chaparro Marín laboró dominicales y festivos de forma permanente mediante el sistema de turnos que se lleva en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, los cuales le fueron cancelados por concepto de los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes dispuestos en el Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. 51.

Definido esto, si bien es cierto la entidad demandada ha venido cancelando al actor dicho trabajo compensatorio teniendo en cuenta los porcentajes establecidos para ello en el Decreto 1042 de 1978, también lo es, que para el cálculo del valor, ha empleado un común denominador de 240 horas mensuales, de lo cual se observa en el Oficio 20153340022491 de 29 de enero de 2015 así: « […] Las fórmulas utilizadas para liquidar […] el trabajo suplementario realizado, son las siguientes: Recargo Ordinario ABM (ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL) /240*0.35* No. Horas Laboradas Recargos Dominicales Diurnos ABM/240*2*No. Horas Laboradas.

Recargos Dominicales Nocturnos ABM/240*2.35*No. Horas Laboradas. […]» 52. En ese orden, ésta Sala considera que las fórmulas empleadas por la administración para realizar el cálculo del tiempo suplementario causado a favor del actor no se ajustan a los parámetros del decreto señalado, toda vez que se debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, por lo que, se encuentra acreditado que se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del señor Hurbey Chaparro Marín y en tal virtud, se establece que tiene derecho a la reliquidación de dichos conceptos. 53.

Ahora, respecto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, ésta corporación se ha basado en el artículo 39[50] ibídem, que prevé que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos como es el caso del actor, tienen derecho además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo. 54.

Indiscutiblemente se tiene que el actor, en virtud de la jornada especial que desarrollaba, por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un tiempo igual de descanso, lo que se traduce para ésta Sala en un día de descanso compensatorio, y por consiguiente encuentra satisfecho el contenido del artículo señalado en precedencia. En efecto, el anterior criterio fue reiterado por esta Subsección en sentencia de 31 de mayo de 2016, así: «En este sentido, la Sala en sentencia de 2 de abril de 2009[51], expresó lo siguiente: “Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio”.

(Subraya la Sala). Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al actor, garantizaban plenamente su derecho fundamental al descanso, el cual sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle “recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona”[52].

La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.» 55.

De modo que, la Sección Segunda de esta Corporación es del criterio que las 24 horas de descanso –otorgadas por la administración-, garantizan al actor su derecho fundamental al descanso, razón por la cual, se establece que en el sub júdice es improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, máxime si se tiene en cuenta que acceder a lo pretendido implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. 56.

Por otra parte, respecto a la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales, se puede decir que el trabajo suplementario al que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva a la reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978[53], pero respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción trienal contemplado en el artículo 102 del Decreto 11848 de 1969. 57.

No obstante, en cuanto a la solicitud de la reliquidación de factores salariales y prestacionales, la Sala resaltó que de los artículos 59[54] del Decreto 1042 de 1978, y 17[55] y 33[56] del Decreto 1045 de 1978, se concluye que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial. 58.

Por otra parte, se tendrá como apoderado del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, al abogado William Armando Velasco Vélez, identificado con C.C 19.217.738 de Bogotá y T.P. 17.372 del Consejo Superior de la Judicatura, todo ello conforme al poder que obra a folio 423 del cuaderno principal 1°. 59.

Finalmente, y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003, no obstante, como dos de los integrantes de la Subsección “B” –Doctor César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter-, se encuentran impedidos según se observa de la sentencia objeto del recurso, por ende la Sala que discutió y aprobó esta sentencia fue integrada por la ponente y los Consejeros de la Subsección “A”, Doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado en Sala por los doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, para conocer del presente proceso.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia de 11 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hurbey Chaparro Marín. En su lugar se dispone:

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012 y la Resolución 560 del 3 de diciembre de 2012, proferidos por la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, a través de los cuales, dio respuesta desfavorable a la reclamación laboral sobre la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones, presentada por el señor Hurbey Chaparro Marín.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho CONDENASE al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres, a reconocer y pagar al señor Hurbey Chaparro Marín, los siguientes derechos laborales: a. El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 5 de octubre de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2014, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190 horas). b. Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos al actor desde el 5 de octubre de 2009 (según certificaciones de pagos allegadas al proceso), empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito de Bogotá y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c. Reliquidar el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causado a partir del 5 de octubre de 2009 incluyendo el valor de las sumas reconocidas en los literales a) y b) de la presente providencia. d. No se accederá al reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorios previstos en el literal e) del artículo 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso, ni tampoco a la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: DENIEGASE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: RECONOZCÁSE personería al abogado William Armando Velasco Vélez, identificado con C.C 19.217.738 de Bogotá y T.P. 17.372 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Dirección Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, conforme al poder especial que obra a folio 423 del cuaderno principal 1º.

SEPTIMO: ORDÉNASE el cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 405 del cuaderno principal 1º. [2] Folio 295 al 310 del cuaderno principal 1º. [3] Folios 54 al 80 del cuaderno principal 1º. [4] “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. [5] Folios 54 al 134 del cuaderno principal 1º. [6] Folios 18 al 22 del cuaderno principal 1º. [7] Folios 35 al 43 del cuaderno principal 1º. [8] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […]

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 85 de 1986. Modificado por el Artículo 3 del Decreto 85 de 1986. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. » [9] Aplicable a los guardianes, cabos de prisioneros, sargentos y tenientes de prisiones, que prestan sus servicios en el cuerpo de custodia y vigilancia de dicho establecimiento carcelario. [10] Folios 18 al 22 del cuaderno principal 1°. [11] Folios 23 al 34 del cuaderno principal 1º. [12] Folios 35 al 43 del cuaderno principal 1º. [13] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» [14] «Por el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores». [15]«Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» [16] Folios 155 al 171. [17] Jornada mixta de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, lo que representa 15 días completos de descanso al mes, de lo cual resuelta claro que no es procedente el pago del tiempo compensatorio cuando éste ya ha sido disfrutado. [18] Folios 295 al 310 del cuaderno principal 1º. [19] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia 31 de octubre de 2013. Exp: 0295-2013. [20] Folios 349 al 368. [21] Certificaciones de turnos de 24 horas de labor y 24 horas de descanso, reconocimiento y pago de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos dividiendo el salario básico mensual entre 240 horas mensuales – empleados privados, cuando los servidores públicos deben laborar máximo 190 horas al mes. [22] Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “B”, Sentencia de 31 de mayo de 2016, Rad. 2013-00296-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Subsección A, Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Exp. 0267-2013. Sentencia de 2 de abril de 2009, Rad. 2003-00039-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 12 de agosto de 2009, Rad. 2005-1843-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Rad. 2011-00110-01, C.P.: Luis Rafael Vargas Quintero. [23] Artículo 36.

Literal d) del Decreto 1042 de 1978. [24] Artículo 36. Literal e) del Decreto 1042 de 1978. [25] Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. [26] Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En concordancia con los artículos 34 y 39 ibídem. [27] Decreto 1045 de 1978. [28] Folios 385 al 396 del cuaderno principal 1º. [29] Folios 397 al 404 del cuaderno principal 1º. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”.

C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de enero de 2016. Rad. 2011-00735-01; C.P.: César Palomino Cortés. Sentencia de 17 de noviembre de 2016. Rad. 2011-00111-01. [31] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia 31 de mayo de 2016. Rad: 2013-00296-01. [32] Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección “A. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia 1 de febrero de 2018. Rad. 25000-23-25-000- 2011-00203-01(0226-13). [33] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia 1 de marzo de 2012. Rad: 23001-23-31-000-2002- 90526-01(0832-08). Consejo de Estado. Sección Segunda. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Sentencia de 27 de agosto de 2012. Rad.: 05001-23-31-000- 2003-00517-01(1381-10). [34] Así lo determina entre otras la sentencia de 17 de agosto de 2006. Expediente número 05001-23-31-000-1998-01941-01(5622-2005). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [35] Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». [36] Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. [37] Folio 5 del cuaderno principal. 1° [38] Folios 6 al 8 del cuaderno principal. 1° [39] Folios 9 y 10 del cuaderno principal. 1° [40] Folio 11 del cuaderno principal 1° [41] Folio 12 del cuaderno principal 1°. [42] Folios 13 al 15 del cuaderno principal 1°. [43] Folios 18 al 22 del cuaderno principal 1°. [44] Folios 23 al 34 del cuaderno principal 1°. [45] Folios 35 al 43 del cuaderno principal 1°. [46] Folios 2 del cuaderno principal 2°. [47] Folios 229 y 230 del cuaderno principal 1°. [48] Folios 223 al 227 del cuaderno principal 1°. [49] Folio 2 del cuaderno principal 2º. [50] «ARTÍCULO 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» [51] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”.

C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 2 de abril de 2009. Rad.: 66001-23- 31-000-2003-00039-01(9258-05). [52] Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 1996. M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía. Fecha: 9 de diciembre de 1996. [53] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. […]

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» [54] «ARTÍCULO 59.

De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.» [55]«ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.» [56] «ARTÍCULO 33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.»