GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Naturaleza jurídica / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Inaplicación La Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE PROCURADOR DELEGADO ANTE CORTE – No aplicación del régimen pensional de congresistas por no desempeñar el cargo para el 1 de abril de 1994 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Determinación Advierte así la Sala que aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la normativa que se le aplica vía transición no es el régimen especial de congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, visto que antes del 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, dicho decreto no era la norma que se le aplicaba.

Entonces, se tiene que la actora antes del 1 de abril de 1994 no tenía ninguna expectativa objeto de protección o derecho cierto respecto del régimen especial de congresistas, como quiera que no ostentaba la calidad Procuradora Delegada ante Alta Corte, dado que, se insiste, se desempeñó en este cargo desde el 2 de mayo de 1997. (…). En este orden de ideas, la Sala observa que no asistió la razón al Tribunal cuando consideró que la actora sí era beneficiaria de la normativa especial de congresistas, por lo tanto, se establece que la norma que regulaba su situación pensional, antes del 1º de abril de 1994, era la Ley 33 de 1985, como en efecto se dispuso parcialmente en los actos demandados.

(…). En consecuencia, se debe revocar la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque la pensión de jubilación de la actora, en consonancia con el pronunciamiento de constitucionalidad previamente citado no se puede liquidar conforme al régimen de congresistas y con “el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios”, como ella lo reclama en este proceso, sino con los factores de liquidación sobre los que realizó cotizaciones.

Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inaplicación del régimen pensional de los congresistas a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenían expectativa de pensionarse bajo ese régimen por no ocupar en propiedad el empleo parlamentario, o como magistrado de Corte, o de agente del Ministerio Público ante las cortes, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de agosto de 2013, radicación: 1473-08, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 280 / DECRETO 104 DE 1994 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 043 DE 1999 – ARTÍCULO 25 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 273 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1293 DE 1994 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00190-01(0777-11) Actor: MARTHA STELLA MUJICA DE SOTOMONTE Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto:/Grado jurisdiccional de consulta- Procuradora Delegada ante Alta Corte y régimen especial de congresistas. ASUNTO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Stella Mujica de Sotomonte contra el Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones).

I.

ANTECEDENTES La demanda La señora Martha Stella Mujica de Sotomonte, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - Resolución 003765 del 16 de febrero de 2005, expedida por el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales, que le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $5.528.981 para el año 2005. - Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005, proferida por el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales, que modificó el artículo 1 de la Resolución 003765 del 16 de febrero de 2005 para aumentar el valor de la mesada al monto de $6.456.029 y reconocer como retroactivo la suma de $59.992.760. - Resolución 2738 del 7 de octubre de 2008, dictada por el Gerente Seccional Cundinamarca, que al resolver el recurso de apelación confirmó la Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber laborado como Procuradora Delegada para Asuntos Civiles ante la Corte Suprema de Justicia, “teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías del régimen pensional de los congresistas de la República; en cuya virtud (sic) el cálculo de la liquidación de la pensión de jubilación corresponde al 75% del ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devengue un congresista en ejercicio y se aumente en el mismo porcentaje en que se vea reajustado el salario mínimo legal”.

Solicitó que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% “del ingreso mensual promedio del último año previo a su retiro del servicio con la inclusión de los factores devengados durante ese lapso; factores que se encuentran acreditados en los certificados, expedidos por el Jefe de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación”, que corresponden a salario básico, gastos de representación mensual, prima especial de servicios mensual y prima de navidad.

Adicionalmente, como resultado de la reliquidación de la pensión de jubilación pidió la actualización de las diferencias de mesadas adeudadas; que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La señora Martha Stella Mujica de Sotomonte cumplió 50 años de edad el 30 de junio de 1998 y laboró durante 29 años, servidos a la Superintendencia de Sociedades del 29 de abril de 1975 hasta el 31 de marzo de 1997 y a la Procuraduría General de la Nación del 2 de mayo de 1997 al 15 de febrero de 2005, año en el que devengó la suma de $17.604.119, en el cargo de Procuradora Delegada para Asuntos Civiles ante la Corte Suprema de Justicia. La actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 tenía 46 años de edad y más de 15 años de servicios.

El Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 3765 del 16 de febrero de 2005, con fundamento en la Ley 100 de 1993, le reconoció la pensión jubilación. La accionante interpuso los recursos de reposición y apelación contra la referida Resolución 3765 del 16 de febrero de 2005, para que se le concediera la pensión de jubilación aplicando el régimen especial de congresistas, por haberse desempeñado como Procuradora Delegada ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 15 de febrero de 2005.

El Instituto de Seguros Sociales, al resolver el recurso de reposición, a través de la Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005, pese a que no aumentó el monto de la mesada, estableció que la demandante era “beneficiaria de la prestación regulada en la Ley 33 de 1985 con los factores salariales y cuantías que le son aplicables a los congresistas”.

Posteriormente, al decidir el recurso de apelación el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 2738 del 7 de octubre de 2008, confirmó el acto recurrido y agregó que era improcedente tener en cuenta los aportes realizados en septiembre 2006 por la Procuraduría General de la Nación, entidad empleadora. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 48, 53, 58, 93, 94 y 280.

De la Ley 4 de 1992, el artículo 17. De la Ley 100 de 1993, los artículos 21, 22, 23, 24 y 36. Del Decreto 1359 de 1993, los artículos 5, 6 y 7. Del Decreto 1293 de 1994, los artículos 2 y 3. Decreto 10 de 1993. Del Decreto 043 de 1999, el artículo 25. De la Ley 640 de 2001, los artículos 19, 20, 21, 23, 24 y 35. De la Ley 1285 de 2009, el artículo 13.

Al explicar el concepto de violación se argumentó que: La demandante al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a la aplicación del régimen especial de congresistas, regulado en los artículos 7 de la Ley 4 de 1992, 7 del Decreto 1359 de 1993 y 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, 25 del Decreto 043 de 1999 y 25 del Decreto 4171 de 2004.

Explicó el apoderado que para restablecer el derecho de la actora debe tenerse en cuenta que “debe ser pensionada al cumplir la edad de cincuenta (50) años; que el monto de su mesada pensional al retiro del cargo de Procuradora Delegada en lo civil ante la H. Corte Suprema de Justicia, no debe tener límite alguno (tope), por pertenecer al régimen especial establecido para los Congresistas y por ende para los Magistrados de las Altas Cortes”.

Destacó que la actora por pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dado que se desempeñó como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, del 2 de mayo de 1997 al 15 de febrero de 2005 tiene derecho a una pensión de jubilación asimilable a la de Congresista y Magistrado de Alta Corte, en virtud del artículo 280 de la Constitución Política.

Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante adujo que la entidad accionada acepta que es beneficiaria del régimen de transición y que su situación se asimila a la de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia “en cuanto a la aplicación de los factores y cuantías que le corresponden, pero dispone la liquidación de la prestación según la regulación establecida en la Ley 33 de 1985, es decir, acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios prestados en el sector público” (resaltado fuera de texto).

Señaló que la actora tiene derecho a la aplicación del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, que regula el régimen de transición de congresistas, porque para el 1 de abril de 1994 había cumplido más de 35 años de edad y 15 años de servicios, en este sentido, indicó que puede pensionarse al acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el Decreto 1359 de 1993 (que contiene el régimen especial de congresistas), con el monto e ingreso base de liquidación allí previsto.

Manifestó que el régimen de transición de cada servidor no es necesariamente el vigente para el 1 de abril de 1994, sino “el más favorable dependiendo de las condiciones personales” del empleado. En cuanto al incumplimiento de la Procuraduría General de la Nación respecto al pago completo de los aportes, sostuvo que este hecho no impide el reconocimiento y pleno disfrute del derecho pensional.

Trámite procesal El auto admisorio de la demanda fue proferido el 8 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[1]. Mediante aviso del 25 de agosto de 2009 se notificó al Presidente del Instituto de Seguros Sociales y una vez vencido el término de fijación en lista la entidad accionada no se pronunció[2].

En autos del 13 de octubre de 2009 se decretaron pruebas y del 9 de abril de 2010 se corrió traslado a las partes por el término común de diez días, sin embargo, la parte demandada guardó silencio[3]. La sentencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así[4]: (i) Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 003765 del 16 de febrero, 34080 del 20 de octubre de 2005 y la nulidad total de la Resolución 2738 del 7 de octubre de 2008, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, que le reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación a la actora.

(ii) Ordenó al Instituto de Seguros Sociales reconocerle a la actora “su pensión mensual vitalicia de jubilación, con efectividad a partir del 16 de febrero de 2005, de tal manera que la prestación económica sea equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todos los factores salariales pensionales devengados durante el último año de servicios, como son asignación básica mensual, gastos de representación, prima especial de servicios mensual y la prima de navidad (…).

El monto no queda sujeto al límite de cuantía a que se refiere el artículo 2 de la Ley 71 de 1988”. (iii) Dispuso la indexación de las sumas adeudadas. Resaltó que, acorde con el artículo 25 del Decreto 043 de 1993 y la providencia del Consejo de Estado que lo anuló parcialmente, los Magistrados de Altas Cortes, los Procuradores Delegados ante éstas que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los congresistas.

Manifestó que, en el sub lite, la demandante cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicios con el Estado, “cobijándola el régimen especial para Magistrados de las Altas Cortes”. Igualmente, anotó que cumplió con 30 años, 7 meses y 18 días de servicio, toda vez que puede sumar tiempos de servicios prestados en los sectores oficial y privado, como lo dispone el Decreto 1359 de 1993, que contiene el régimen especial de Congresistas, el cual le resulta aplicable como se dijo anteriormente.

En este sentido, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993[5], que regula el régimen especial de congresistas, la edad para adquirir la pensión de jubilación es 55 años, de conformidad con la remisión de la citada norma al parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Así, al determinar que la actora cumplió 55 años de edad el 30 de junio de 1998 y más de 30 años de servicios, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación “con base en las normas que regulan las pensiones de los Senadores y Representantes a la Cámara, a partir del momento en que consolidó su derecho pensional por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, esto es, el 30 de junio de 2003, junto con los reajustes anuales de ley, sin que la prestación esté sujeta al límite de cuantía a que se refiere el artículo 2 de la Ley 71 de 1988”, ya que éste no cobija el régimen especial de congresistas.

Adujo respecto de la mora u omisión en los pagos de aportes por parte del empleador que este hecho no puede perjudicar al afiliado, ya que el ente de seguridad social puede recuperar los aportes, según lo ordenado por el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994. Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta Recibido el expediente en esta Corporación, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito[6].

Parte demandante Solicita que se confirme la sentencia de primera instancia porque el Instituto de Seguros Sociales, en los actos demandados, no reconoció la pensión de jubilación a la actora en el monto que legalmente le correspondía como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia[7]. Adujo que la accionante por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios al Estad y pertenecer al régimen de transición tiene derecho a la pensión de jubilación homologada al régimen de congresistas o de Magistrados del Alta Corte, con los mismos factores y cuantías, aunque no se encontrara vinculada en la calidad de Procuradora para el 1 de abril de 1994.

Precisó que para garantizar los derechos fundamentales de la accionante se acuda a la aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. La parte demandada no se pronunció. Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Señaló que la demandante tiene derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión en aplicación del régimen pensional de los congresistas, porque para el 1 de abril de 1994 cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994, que a su vez regula el régimen de transición para los Senadores y Representantes a la Cámara, entre otros[8].

II. CONSIDERACIONES 1. Grado jurisdiccional de consulta Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus. Una vez admitida la demanda, se realizó el trámite de notificación a la entidad accionada según el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, como lo evidencia el aviso con fecha 25 de agosto de 2009, sin embargo, la parte accionada no compareció al proceso dentro del término de fijación en lista[9].

Examinada la notificación personal del auto admisorio, la Sala encuentra que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, por ello, la parte demandada pudo ejercer la defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales que el legislador instituyó para tal fin, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala revisar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la actora. Para el efecto se determinará si la señora Martha Stella Mujica de Sotomonte al haberse desempeñado como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones, el 1 de abril de 1994, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con todos los factores devengados, incluso respecto a los que no cotizó, en virtud del régimen especial de congresistas, contenido en el Decreto 1359 de 1993.

Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos relevantes probados y 2.3 Caso concreto. 2.1 Régimen pensional del Ministerio Público y homologación con el régimen especial de la Rama Judicial para Magistrados de Altas Cortes. La Constitución Política señala en el artículo 280 que los agentes del Ministerio Público “tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.

Sobre el alcance de esta norma la Corte Constitucional en la sentencia C- 245 de 1995 consideró que los agentes del Ministerio Público ante la Rama Judicial, al ser colaboradores en la administración de justicia y ayudar “al juez al discernimiento de lo que es justo y ajustado al imperio de la ley” deben gozar “de las mismas categorías, remuneración, derechos y prestaciones sociales.”[10](Resaltado por la Sala).

Ahora bien, con la Constitución Política de 1991, en cumplimiento de lo establecido en los literales e) y f) numeral 19 del artículo 150, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 4 de 1992, a través de la cual estableció los parámetros generales a los que se sujetaría el Gobierno para la determinación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos.

En desarrollo de lo dispuesto en la citada Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió en el año de 1993, los Decretos Reglamentarios 51 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” y 54 “Sobre el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones”[11].

A partir del artículo 280 de la Constitución Política, previamente citado, se infiere que existe una homologación entre lo devengado en materia salarial y prestacional entre los Procuradores Delegados ante las altas Cortes y los Magistrados pertenecientes a éstas. A su vez los Magistrados de las altas Cortes tienen prevista una homologación salarial y prestacional con los Congresistas, como lo ordenaba, el artículo 28 del Decreto 104 del 13 de enero de 1994[12], que se expidió en desarrollo de La Ley 4 de 1992, así: “A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

El contenido del citado artículo 28, como se expuso en la sentencia del 12 de febrero de 2009[13], fue reiterado con algunas adiciones en los artículos 28 del Decreto 47 de 1995[14], 28 del Decreto 34 de 1996, 25 del Decreto 47 de 1997 y 25 del Decreto 65 de 1998. Sin embargo, posteriormente, el artículo 25 del Decreto 043 de 1999[15] fijó como condición que los Magistrados de Altas Cortes y los Procuradores delegados ante éstas, para acceder a la homologación respecto de factores y cuantías de Congresistas, debían desempeñar sus cargos en propiedad al 1 de abril de 1994 y cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[16].

En efecto la norma disponía: “Artículo 25. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.

Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994”. El referido artículo 25 fue anulado parcialmente por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en sentencia del 18 de noviembre de 2002[17], al considerar que los dos requisitos establecidos para que los servidores descritos en la norma pudieran pensionarse con los mismos factores y cuantías de los congresistas no estaban previstos en la ley.

En concreto se precisó frente a la exigencia de la vinculación al 1 de abril de 1994, que esta condición no es equivalente al alcance que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha otorgado a la expresión contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dice “…será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, pues de las condiciones establecidas para beneficiarse del régimen anterior no se infiere la obligatoriedad de tener un vínculo laboral al 1 de abril de 1994.

En efecto se señaló en la citada sentencia: “A partir de la expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos decretos, reiterando que a los Magistrados de las Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Tales decretos fueron los siguientes (…). “En todos ellos se expresó que los Magistrados mencionados ‘…se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes’. Fue solo el Decreto 043 de 1993 en cuyo artículo 25 – demandado – se condicionó el reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiempo de servicio o cotizaciones y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1º de abril de 1994.

Ninguno de tales condicionamientos se encontraban en las normas superiores (…) La norma cuestionada exige que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1º de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo (sic) ley.

Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado, los alcances de la expresión ‘…será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…’ a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el decreto acusado ‘…desempeñaba sus cargos en propiedad el 1º de abril de 1994’.

En efecto, en sentencia de agosto 31 de 2000, expediente No. 16717, la Sección Segunda de la Corporación al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expresó: ‘El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley (…). Las razones que anteceden permiten concluir que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe de una materia propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los Senadores y representantes a las que les corresponda devengar a los Magistrados de las Altas Cortes.”.

(Resaltado fuera de texto). En consecuencia, frente a los servidores objeto de la homologación se debe establecer prima facie si tienen derecho a beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en segunda medida, si cumplen con los requisitos para ser acreedores de la transición en la normativa especial de congresistas (art. 2 del Dec. 1293 de 1994); esto en cuanto, no se puede entender que la homologación que establece el 25 del Decreto 043 de 1999 remite obligatoriamente a los beneficios del régimen especial de los congresistas, pues se insiste que aquélla solo se aplica a los parlamentarios por vía de transición. En este sentido, el Consejo de Estado ha advertido que la asimilación del sistema pensional de Magistrados de Altas Cortes con el de congresistas, no se limita solo a factores y cuantías, sino que comprende también los requisitos que se deben acreditar para acceder al régimen especial anterior en virtud de la transición, así: “Así las cosas, es claro que el sistema pensional de los Magistrados no sólo se asimila al de los Congresistas en cuanto a factores y cuantías de la pensión, sino también en cuanto a requisitos.

(…) De lo dicho se desprende que los requisitos que deben acreditar los Magistrados amparados por la transición para acceder al régimen especial son los señalados en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, esto es 50 años de edad – literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964 – y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos cumplidos en una o diferentes entidades de derecho público, o cotizados ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad”[18].

Régimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993 El artículo 17 de la Ley 4 de 1992[19] dispone: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista.

Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, de su parágrafo; y la exequibilidad condicionada de las restantes expresiones de la norma, bajo el entendido que: “i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013”[20]. El Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”, reglamentación de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de senadores o representantes (art. 18), y fijó en sus artículos 1 y 6, el ámbito de aplicación y el porcentaje mínimo de liquidación pensional: “ARTÍCULO 1° Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”.

“ARTÍCULO 6° Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 71 de 1988”.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 dispuso en el artículo 273 que el Gobierno Nacional podía incorporar a los congresistas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así: “Artículo. 273.-Régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.

La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana.” En efecto, el Decreto 691 de 1994[21] incorporó a los servidores públicos del Congreso al Sistema General de Pensiones y el Decreto 1293 de 1994[22] indicó en el artículo 1 que dicho sistema contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en dicho decreto, que se describió en el artículo 3, así: “ARTÍCULO 3o.

BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PARAGRAFO. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”. En este orden, el régimen especial de congresistas solo se aplica a los beneficiarios del régimen de transición que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 que indica “Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b).

Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más (…)”. De lo hasta aquí expuesto, se resalta entonces que el régimen especial de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993, solo se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2 Hechos probados relevantes Vinculación laboral y retiro del servicio La señora Martha Stella Mujica de Sotomonte laboró en la Superintendencia de Sociedades del 29 de abril de 1975 al 31 de marzo de 1997, con 80 días de interrupción laboral, como consta en la certificación del Coordinador del Grupo de Recursos Humanos. Y, en la Procuraduría General de la Nación trabajó del 2 de mayo de 1997 al 15 de febrero de 2005, en el cargo de Procuradora Delegada para Asuntos Civiles[23].

Según la certificación de la Procuraduría General de la Nación durante los años 1997 a 2005 devengó asignación básica mensual, gastos de representación, prima especial, prima de navidad, y se le realizaron descuentos por aportes al Instituto de Seguros Sociales para pensión de jubilación e invalidez[24]. Fecha de nacimiento La accionante nació el 30 de junio de 1948 como consta en su registro civil[25].

Reconocimiento pensional El Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución 003765 del 16 de febrero de 2005, reconoció una pensión de jubilación a la accionante aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que le exigía acreditar 55 años y 1000 semanas cotizadas, “permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades el Estado y cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público en cualquier orden”.

Por ende, se señaló que la demandante tenía 7.812 días laborados con la Superintendencia de Sociedades y 2.667 días cotizados al Instituto de Seguros Sociales, sumando más de las 1000 semanas exigidas para adquirir el derecho pensional[26]. Para liquidar la mesada pensional se tuvo en cuenta “el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 797 de 2003”.

Así pues, la liquidación se realizó tomando los 3.633 días anteriores a la última fecha de cotización, lo cual arrojó un ingreso base de liquidación de $6.504.684, que al aplicársele el 85%, dio como resultado el valor de la mesada pensional para el año 2005 de $5.528.981. Posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005, resolvió el recurso de reposición y decidió modificar la Resolución 003765 del 16 de febrero de 2005, al estimar que la actora había cotizado 1512 semanas al ISS y a otras entidades de previsión social.

Se consideró que por ser beneficiaria del régimen de transición era procedente reconocerle la pensión aplicándole la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 años de servicios, que se reliquidó con los factores y cuantías de las pensiones de congresistas, toda vez que el cargo de Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se asimila en cuanto dichos aspectos a las pensiones de congresistas.

Se dijo en el referido acto administrativo: “Que teniendo en cuenta que la asegurada acumula solo tiempo de servicio prestado al Estado y es beneficiaria del régimen de transición, es procedente conceder la prestación en virtud de las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para acceder a la Pensión de Jubilación, acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios prestados en el sector público.

Que de acuerdo con la normatividad contenida en el artículo 25 del Decreto 65 de 1998, el artículo 280 de la Constitución Política y normas concordantes, el cargo ejercido en la Procuraduría General de la Nación, es asimilable en cuanto a factores y cuantías a las pensiones de los Congresistas, se procederá a reliquidar la prestación ya reconocida a través de la Resolución Nº 003765 del 16 de febrero de 2005.

(…) Que según lo establecido en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 y concordantes, el monto pensional equivaldrá al 75% del ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devengue un congresista en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

Que para el caso concreto la liquidación se efectuó teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $8.608.039, correspondiente a salarios sobre los que cotizó efectivamente la asegurada al ISS bajo el empleador Procuraduría General de la Nación entre el 16 de febrero de 2004 y el 15 de febrero de 2005, y al cual se le aplicó el 75% para determinar el monto pensional.

(…) Que según lo expuesto in extenso, se procederá a modificar la Resolución Nº 003765 del 16 de febrero de 2005 en el sentido de reconocer que la asegurada en calidad de Procuradora Delegada para Asuntos Civiles ante la Corte Suprema de Justicia, es beneficiaria de la prestación regulada en el Ley 33 de 1985, con los factores salariales y cuantías que le son aplicables a los Congresistas e incluir en nómina de pensionados, la prestación así reconocida.

Que en cuanto a lo demás se confirmará el acto administrativo recurrido”. La pensionada interpuso recurso de apelación contra la Resolución 003765 de 2005, para que la prestación fuera liquidada teniendo en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, la prima especial de servicios y la prima de navidad, factores salariales certificados por la Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 2738 del 7 de octubre de 2008, no accedió a lo pedido, al señalar que el IBL correspondió solo a los salarios sobre los que realizó cotizaciones: “Que revisado el reporte de Autoliquidación de Aporte Mensual se verificó que la liquidación efectuada en el caso de la señora MARTHA STELLA MUJICA DE SOTOMONTE, se efectuó teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación (IBL) de $8.608.039, correspondiente a los salarios sobre los que cotizó efectivamente la asegurada al Instituto de Seguros Sociales bajo el empleador PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN entre el 16 de febrero de 2014 y el 15 de febrero de 2005, al cual se aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75% para determinar el monto pensional, siendo preciso aclarar que a la recurrente que si bien el empleador realizó aportes extemporáneos sobrepasando los topes permitidos por la ley para el periodo de septiembre de 2006, de igual modo no efectuó el pago de la mora correspondiente no siendo procedente contabilizar esos periodos hasta que el empleador realice los pagos.

(…) Que debe concluirse que es obligación del empleador efectuar cotizaciones de conformidad con lo legalmente devengado por su trabajador, razón por la cual no se puede asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones efectivamente realizadas y pretender que el ISS asuma las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente le corresponden”[27](resaltado fuera de texto). 2.3 Caso concreto En el asunto bajo estudio, la actora al haberse desempeñado como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicita la nulidad parcial de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, para que se disponga la reliquidación de su mesada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme el régimen especial de congresistas regulado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora por haber ejercido como Procuradora Delegada ante Alta Corte y al ser beneficiaria del régimen de transición de congresistas, tiene derecho a la reliquidación de la pensión equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En este grado jurisdiccional de consulta, se analizará si la demandante tiene derecho a la reliquidación pensional acorde con el régimen especial de congresistas, con todos los factores salariales devengados y no sobre los cotizados, como lo dispuso la entidad accionada. Prima facie se señala que en virtud del artículo 280 de la Carta Política, los Procuradores Delegados ante Alta Corte tienen derecho a las mismas prestaciones de los Magistrados de Alta Corte, quienes a su vez, en materia pensional están homologados a los congresistas.

Precisado lo anterior, se tiene probado en el sub lite que la señora Martha Stella Mújica de Sotomonte acreditó más de 20 años de servicios, siendo su último cargo el de Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, empleo que desempeñó del 2 de mayo de 1997 al 15 de febrero de 2005. Al haber ejercido dicho cargo solicita la aplicación del régimen especial de congresistas, en concreto respecto de la liquidación de la mesada con todos los factores salariales devengados.

Igualmente está acreditado que la actora es beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 tenía 45 años y 10 meses, aspecto sobre el que no hay discusión entre las partes. También está demostrado en el proceso que la accionante antes del 1 de abril de 1994 no fue Procuradora Delegada ante Alta Corte, ya que empezó a ejercer dicho cargo el 2 de mayo de 1997, como consta en la certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación[28].

Advierte así la Sala que aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la normativa que se le aplica vía transición no es el régimen especial de congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, visto que antes del 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, dicho decreto no era la norma que se le aplicaba.

Entonces, se tiene que la actora antes del 1 de abril de 1994 no tenía ninguna expectativa objeto de protección o derecho cierto respecto del régimen especial de congresistas, como quiera que no ostentaba la calidad Procuradora Delegada ante Alta Corte, dado que, se insiste, se desempeñó en este cargo desde el 2 de mayo de 1997. Sobre el régimen de transición de congresistas esta Corporación ha considerado que es inviable aplicarlo a quienes ni siquiera tenían una expectativa por consolidar antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[29]: “El Régimen de Transición de los Congresistas se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido, por encontrarse en condición de actividad congresional, que permite resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico.

Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del Régimen General de Transición, porque de ser así, sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la Ley Particular, situación que desnaturalizaría la figura de la Transición y que de paso impediría que el Régimen de Transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los Parlamentarios.

Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar, que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos -que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia integra el componente doctrinario que soporta la institución del Régimen de Transición-, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.

En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del Legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación[30].

Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual trae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el Legislador con grave detrimento al principio de equidad.

(…) De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el Régimen de Transición Congresional se aplica a quienes ni siquiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del Régimen Especial de los Parlamentarios. En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de un régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquella, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.[31] (Subrayado por la Sala).

En este orden de ideas, la Sala observa que no asistió la razón al Tribunal cuando consideró que la actora sí era beneficiaria de la normativa especial de congresistas, por lo tanto, se establece que la norma que regulaba su situación pensional, antes del 1º de abril de 1994, era la Ley 33 de 1985, como en efecto se dispuso parcialmente en los actos demandados.

En este sentido, la Sala advierte que en la Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005 el Instituto de Seguros Sociales concedió el derecho pensional a la demandante conforme la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el monto lo calculó sobre el 75% de los salarios sobre los que efectivamente la asegurada cotizó conforme “los factores salariales y cuantías” aplicables a los congresistas.

Al interponer el recurso de apelación, contra la referida resolución, la demandante alegó que el ISS ha debido tener en cuenta todo lo que ella había devengado. Petición negada por la entidad en la Resolución 2738 del 7 de octubre de 2008. Se resalta entonces que la entidad accionada acudió a los factores salariales y cuantías aplicables a los congresistas, pese a que se insiste este régimen no cobijaba a la actora; sin embargo, lo cierto fue que al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, solamente utilizó los factores sobre los cuales ella efectivamente cotizó y no sobre todo lo devengado.

Dicha forma de liquidación, se aviene a la fuerza vinculante del pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013[32] donde declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y de la expresión “por todo concepto”, del parágrafo.

Providencia que declaró la exequibilidad condicionada del resto de la norma en el entendido que “Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

La Sala no pasa por alto que la referida sentencia C-258 de 2013 igualmente dispuso que “Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”, empero, el ISS finalmente no le aplicó este criterio a la accionante, por ello, dado que su interés al demandar es mejorar su situación pensional, no compete a esta Corporación en el sub judice incluir este tema en el control de legalidad de la Resolución 034080 del 20 de octubre de 2005.

En consecuencia, se debe revocar la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque la pensión de jubilación de la actora, en consonancia con el pronunciamiento de constitucionalidad previamente citado no se puede liquidar conforme al régimen de congresistas y con “el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios”, como ella lo reclama en este proceso, sino con los factores de liquidación sobre los que realizó cotizaciones.

Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de diciembre de 2010, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- RECONOCER personería al abogado José Octavio Zuluaga para actuar en representación de la entidad demandada, en los términos de poder que obra a folio 231 del expediente TERCERO.- Sin lugar a condena en costas. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folio 120 [2] Folios 122 y 125 [3] Folios 126, 146 y 181. [4] Folios 182-205 [5] “ARTÍCULO 7° Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 6° del presente Decreto.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones.

Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas”. [6] Artículo 184 del C.C.A., folio 67. [7] Folios 211-214 [8] Folios 218-223 [9] Folios 120, 122 y 125 [10] Corte Constitucional, sentencia C-245 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [11] Con anterioridad, en el año 1992 se expidió el Decreto 903[12], el cual dispuso en su artículo 1º un régimen salarial ordinario, entre otros altos funcionarios, para el Procurador General de la Nación, y en su artículo 2º, un régimen optativo.

El primero de ellos caracterizado por la conservación del derecho a gozar de las primas de servicios, navidad y vacaciones y de la normatividad prestacional aplicable antes de su expedición; el segundo, por la conservación sólo de la prima de vacaciones y la remisión para efectos de reconocimiento de cesantías a lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, salvo en lo relativo al pago de la prestación. Adicionalmente, reguló el término dentro del cual los altos funcionarios podían acogerse al régimen optativo y estableció que aquellos que se vincularan al servicio con posterioridad a su entrada en vigencia serían sus beneficiarios obligatorios. [13] “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.” [14] Consejo de Estado, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Ligia López Díaz, proceso con radicado 25000232500020070070501 y número interno 1732-08. [15] Este además agregó: “Los Magistrados señalados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y en las citadas corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994.” [16] Por el cual se dictan unas disposiciones en material salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

Este decreto fue derogado por artículo 30  del Decreto 2739 de 2000. [17] “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente IJ-008. [19] Consejo de Estado, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Ligia López Díaz, proceso con radicado 25000232500020070070501 y número interno 1732-08. [20] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” [21] C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [22] “ARTICULO. 1º—Incorporación de servidores públicos.

Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: (…) b)  Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República”. [23] “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos” [24] Folios 9 y 11 [25] Folios 13-15 [26] Folio 3 [27] Folios 16-19 [28] Folios 29-31 [29] Folio 11 [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado No. 25000-23-15-000-2006-08119-01 (1473-08). [31] Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el Parágrafo 2º de su artículo 1° determinó el Régimen de Transición en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro”.

Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)”. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado No. 25000-23-15-000-2006-08119-01 (1473-08). [33] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub