PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.
Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00535-01(2151-18) Actor: DELMA FERNÁNDEZ ANDRADE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO SERVICIO PÚBLICO OFICIAL - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG, como apelante único, contra la sentencia del 25 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Delma Fernández Andrade contra el FOMAG y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Delma Fernández Andrade, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 4143.0.21.6347 del 19 de junio de 2012, a través de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; y del acto administrativo ficto originado del silencio administrativo negativo de dicha secretaría con relación al recurso de reposición que interpuso contra la mencionada resolución. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar la reliquidación su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, lo percibido por concepto de asignación básica y las primas de navidad y de vacaciones; y ii) las demás consecuenciales. Hechos 3.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4. Nació el 6 de agosto de 1949 y a través de la Resolución 2058 del 16 de noviembre de 2004, el FOMAG Regional Departamento del Valle del Cauca, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizada por más de 20 años, iniciado el 14 de septiembre de 1971, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.097.816 a partir del 7 de agosto de 2004, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y en consideración a la asignación básica devengada entre los años 2003 y 2004. 5.
El 8 de febrero de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Cali la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, petición que le fue negada y confirmada en sede gubernativa a través de los actos acusados, respectivamente. Concepto de violación 6.
Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado desconoció el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 7.
Asimismo, que el concepto de salario incluye todo lo que constituye remuneración al trabajo como sueldos, primas, bonificaciones, etc, con la exclusión de las sumas que por mera liberalidad del patrón reciba el trabajador; sin embargo, como en el ámbito del derecho público no son admisibles las liberalidades patronales, todo lo percibido por el empleado oficial es o constituye salario. 8.
Así las cosas, y en virtud que el régimen pensional que le aplica es el establecido en la Ley 33 de 1985, sostuvo que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicio. Contestaciones de la demanda 9. El Municipio de Santiago de Cali - Secretaría de Educación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, solicitó que no sea condenado al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
Así las cosas, consideró que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva con su respecto. 10. El FOMAG también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues al régimen pensional de la demandante, en su condición de docente, le son aplicables los Decretos 3752 y 2341 de 2003, reglamentarios de la Ley 812 de 2013, según los cuales la liquidación de las pensiones debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema de Seguridad Social y que están relacionado en el Decreto 1158 de 1994.
La sentencia de primera instancia 11. El tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados entre los años 2003 y 2004, ordenando la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el 75% del salario mensual promedio que componen la base de liquidación pensional, con la inclusión de los factores de salario que fueron devengados por la actora durante dicho periodo, esto es, asignación básica junto con las 1/12 partes de las primas de navidad y de vacaciones, a partir del 15 de octubre de 2014; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 12.
Lo anterior al considerar que: 13. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste a la actora para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 14.
Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que en el IBL se debían tener en cuenta todos aquellos factores percibidos por el trabajador de manera periódica y como retribución directa del servicio, independientemente de la denominación que se les otorgue. 15.
Así las cosas, en virtud a que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con el 75% de lo devengado entre los años 2003 y 2004 y para ello sólo se promedió la asignación básica, habiéndose demostrado que en dicho periodo devengó otros factores, le asiste el derecho a que la prestación sea reliquidada. Recursos de apelación 16. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que a la demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que la prestación se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios. 17.
Lo anterior, por cuanto: - El Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, será establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, disposición que consagra como factores aplicables a los docentes la asignación básica y las horas extras. - En atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago está obligado el FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza los aportes el docente y se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. 18.
En consecuencia, el FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso de la demandante, factores diferentes a los previstos para cotización. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. Las partes no presentaron alegatos de cierre. 20. El Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 21.
De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 23. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 24.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 25.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 26. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 27. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 28.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Del caso concreto 29. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los legales devengados durante el último año de servicio entre los años 2003 y 2004, indistintamente de si hubo aportes pensionales sobre ellos. 30.
Al respecto, vale la pena señalar que el FOMAG Regional Departamento del Valle del Cauca, mediante la Resolución 2058 del 16 de noviembre de 2004[4], reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $1.097.816 a partir del 7 de agosto de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica devengada entre los años 2003 y 2004. 31.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 14 de junio de 1971[5]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como se hizo en el acto de reconocimiento pensional. 32.
En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2003 y 2004, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad y vacaciones, emolumentos sobre los cuales no hubo aportes conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 12 de febrero de 2015[6], expedidos por el FOMAG. 33.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 34.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de navidad y vacaciones, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes. 35. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.
Costas procesales 36. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 37. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 38.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[7] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 39.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 25 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demandada dentro del proceso promovido por la señora Delma Fernández Andrade contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 5 de febrero de 2019, según informe secretarial visible a folio 147 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 8 a 10 del expediente. [5] Según certificado de historia laboral expedido por el FOMAG, visible a folios 13 y 14 del expediente. [6] Visible a folios 11 y 12 del expediente. [7] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.