73001-23-33-000-2015-00538-01 — Consejo de Estado

DOCENTE OFICIAL / REGIMEN PENSIONAL / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 25 de abril de 2019 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. FUENTE FORMAL: LEY 812 E3 2003 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00538-01(0600-17) Actor: FLORENTINA VILLANUEVA DE HERRÁN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA La señora Florentina Villanueva de Herrán, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Pretensiones[1] 1. Se declare que frente a la petición realizada ante el Ministerio de Educación Nacional, se dio respuesta mediante el acto administrativo con radicado 2015-EE-032041 del 9 de abril de 2015, donde niega el reajuste, revisión y reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en el que la demandante adquirió el estatus de pensionada. 2.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2253 del 16 de abril de 2015, mediante la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora Florentina Villanueva de Herrán, con la inclusión la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada. - Oficio 2015-EE-032041 del 09 de abril de 2015 por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional negó el reajuste, revisión y reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, teniendo en cuenta su última asignación salarial para el grado catorce del escalafón docente del año 2015, que según el Decreto 1092 de 2015 del DAFP es de $2.866.699 y que se ordene el pago de las diferencias que resulten, desde el 14 de febrero de 2007, sumas que deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. 4.

Condenar a la demandada a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios, desde que se hizo exigible la pensión de jubilación hasta que se verifique el pago ajustado de ella. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[2].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[3].

En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «Para el efecto, se advierte que las entidades demandadas proponen como excepciones las siguientes: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: - Inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante - Buena fe - Prescripción y/o prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda - Inexistencia de la vulneración de principios legales - Falta de legitimidad por pasiva Departamento del Tolima: - Inexistencia de la obligación económica demandada frente al ente territorial del Departamento del Tolima - Cobro de lo no debido - Inexistencia de la obligación económica demandada - Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan - Descuentos de aportes pensionales - Aplicación del precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional Sentencia SU-230 de 2015 - Prescripción Se precisa que de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, las que serán objeto de estudio en esta etapa procesal son las de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación económica demandada frente al ente territorial Departamento del Tolima, pues si bien las denomina de esa manera, los argumentos que la sustentan se enfocan hacia una falta de legitimación en la causa y en ese entendido se resolverá. Lo anterior, toda vez que las demás son excepciones de mérito cuyo estudio se traslada al fondo del asunto.

Así las cosas, se procede a analizar las excepciones referidas así: Falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación económica demandada frente al ente territorial Departamento del Tolima Como fundamento de esta excepción, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifiesta que el acto administrativo no fue expedido por la dicha entidad, sino por la Secretaría de Educación Territorial y que ese sentido, es la manifestación de ésta la que se plasma en el acto atacado.

Por su parte, el Departamento del Tolima aduce, (sic) que no tiene ningún tipo de responsabilidad o injerencia en los hechos y pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que tanto la expedición de la resolución por medio de la cual se le concedió la pensión a la demandante, como el pago de la misma le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, totalmente distinta al Departamento del Tolima.

Añade igualmente, que si bien dicha entidad participó en la expedición del acto administrativo acusado, no lo es menos que por disposiciones legales y administrativas, la Secretaría de Educación Departamental es un simple intermediario de la suscripción de la resolución demandada. Al respecto, corresponde precisar que siguiendo el criterio reiterado de esta Corporación frente al tema, se advierte que la normatividad que rige el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, como es la pensión de jubilación, señala que las mismas deben ser reconocidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el educador, y que el acto administrativo de reconocimiento de las mismas debe constar en una resolución que lleve, además, la firma del coordinador de prestaciones sociales del mismo Ministerio, en la respectiva regional.

Así las cosas, es evidente que en el trámite a seguir para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes debe concurrir tanto el Ministerio de Educación Nacional como el ente territorial al cual se encuentre adscrito el educador, razón por la cual no resulta procedente la prosperidad de la presente excepción. Ahora bien, el Despacho procede a advertir a los asistentes que al efectuar una nueva lectura de las pretensiones formuladas en el presente medio de control, se avizora la configuración de la excepción previa denominada ineptitud sustantiva de la demanda, de manera parcial, en razón a que uno de los actos administrativos acusados no es susceptible de control judicial, tal y como a continuación pasará a estudiarse: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró en su artículo 43, cuales actos de la administración son susceptibles de control judicial, al definirlos de la siguiente manera: […] En ese orden de ideas, las decisiones administrativas que son susceptibles de control judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son aquellas que producen efectos jurídicos de manera directa o indirecta, es decir, los que crean, reconocen o extinguen situaciones jurídicas concretas.

No obstante, resulta menester precisar que también existen pronunciamientos de la administración que no corresponden a verdaderos actos administrativos, en la medida que no generan ningún efecto jurídico en favor o en contra del particular, a estos se les llama actos de trámite, preparatorios o simplemente informativos. En consecuencia, a esta última especie de decisiones, al no expresar en forma concreta el querer de la administración, se les ha desprovisto de control judicial. […] Así las cosas, resulta claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce su control de legalidad sobre los actos administrativos de carácter definitivo, es decir, sobre los que exteriorizan la voluntad de la administración, más(sic) no es justificable ejercer control sobre actos en los que se(sic) no se crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta, puesto que estos últimos conocidos como actos de trámite, solo se limitan a dar impulso a la actuación. Para el caso en particular, se observa que una de las pretensiones del presente medio de control va encaminada a obtener que se declare que frente a la petición realizada ante el Ministerio de Educación Nacional, (sic) se dio respuesta mediante acto administrativo radicado 2015-EE-032041 del 9 de abril de 2015, negando el reajuste, revisión y reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante y que, se declare la nulidad del mismo.

Revisado el expediente, se encuentra a folios 12 a 13 y 87 a 88 el Oficio con radicado N.º 2015-EE-03241 del 09 de abril de 2015, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional le informa al apoderado de la aquí demandante, que remitió por competencia su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación a la Secretaría de Educación del Tolima, dando cumplimiento al artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Decreto 2563 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005.

En consecuencia, tal y como se advirtió en precedencia y teniendo en cuenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos, se concluye que dicha decisión no corresponde a un verdadero acto administrativo, en la medida (sic) que no crea, modifica, ni extingue una situación jurídica en particular, como tampoco puede enmarcarse entre aquellos que hacen imposible la continuación de la actuación, pues por el contrario, dispone la remisión de la misma a la entidad que considera competente y llamada a resolver la solicitud de reliquidación pensional.

La presente decisión se notifica en estrados de conformidad con el artículo 202 del C.P.A.C.A. y se le concede el uso de la palabra a las partes en el mismo orden en que se ha venido haciendo. Apoderada de la parte demandante: sin recursos. Apoderada de la parte demandada – Ministerio de Educación Nacional: sin recursos. Apoderado de la parte demandada – Departamento del Tolima: sin recursos»[4] Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[5].

En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «FIJACIÓN DEL LITIGIO […] Ahora, procede el despacho a establecer los hechos donde hay diferencias: Considera la demandante, que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición de su estatus pensional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, y demás normas concordantes, teniendo en cuenta que al momento del reconocimiento de la referida prestación, tan sólo se incluyó para su liquidación la asignación básica mensual.

Así mismo, asegura que como factores a tener en cuenta para la reliquidación se deben incluir la prima de navidad, la prima de vacaciones docentes y demás emolumentos que constituyan salario, tomando como referencia el salario devengado en el mes de agosto del año 2015, al ostentar el grado 14 en el escalafón nacional docente, y calculando el 75% de dichos factores salariales.

Al respecto, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifiesta que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho, por cuanto la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de le Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 1158 de 1998, según los cuales no hay reconocimiento de los factores salariales que la demandante reclama.

Añade, que en el presente asunto se debe dar aplicación plena a la sentencia de unificación SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, pues a los servidores públicos que son acreedores del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les son aplicables las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, pero sólo frente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero calculado sobre el IBL de los últimos 10 años laborados y frente a los factores sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.

Por su parte, el Departamento del Tolima aduce,(sic) que a la demandante no se le vulneró derecho alguno, por cuanto los factores tenidos en cuenta para liquidar su pensión fueron quellos respecto de los cuales realizó aportes, razón por la cual no le asiste derecho a lo aquí pretendido. Adicional a ello, asegura que con posterioridad a la expedición del Decreto 3752 de 2003, la pensión de jubilación se debe liquidar únicamente con el sueldo básico, sobresueldos y horas extras si sobre estos se hubiese realizado aportes, lo cual no ocurre en el presente caso.

Del mismo modo, sostiene que el ente territorial no está llamado a responder como quiera que el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional y quien debe realizar el pago oportuno de la prestación es la Fiduprevisora S.A., por ser la administradora de los recursos del aludido Fondo.

Se pregunta a las partes su están de acuerdo con que estos son los hechos en los que existe disconformidad. Apoderada de la parte demandante: estoy de acuerdo. Apoderada de la parte demandada – Ministerio de Educación Nacional: de acuerdo. Apoderado de la parte demandada – Departamento del Tolima: conforme a lo decidido por el Despacho.

Ministerio Público: sin observación. El Magistrado procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: “El problema jurídico se fondo a resolver, se contrae (sic) establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, calculados sobre el 75% y, en consecuencia, se declare la nulidad de los actos administrativos atacados o, por el contrario, no le asiste razón legal”.» (Ortografía, gramática, cursivas y negrillas del texto original).

SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el día 28 de noviembre de 2016, providencia que decidió lo siguiente: - Declaró la nulidad de la Resolución 2253 del 16 de abril de 2015. - Condenó a la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Florentina Villanueva de Herrán, tomando como base además del sueldo básico, los factores salariales de prima de alimentación, así como la doceava parte de la prima de navidad y la doceava parte de la prima de vacaciones, que fueron devengadas por aquella, durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. - Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los reajustes causados con anterioridad al 24 de febrero de 2012. - Ordenó la actualización de las sumas. - Condenó en costas a las demandadas.

El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la cual, los docentes que acrediten 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, tienen derecho a la prestación, tal como es el caso de la demandante.

De otra parte, en cuanto a la liquidación de la pensión de la demandante consideró que deben incluirse las primas de alimentación, vacaciones y de navidad, factores que fueron efectivamente recibidos durante el último año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus, en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

Finalmente, señaló que como la pensión fue reconocida a partir del 14 de marzo de 2006, y la petición de reliquidación fue radicada el 24 de febrero de 2015, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2012. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[7] Arguyó que de conformidad con lo probado en el proceso, la demandante es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, que indicó que en materia prestacional, los docentes se regirán por las normas vigentes en los respectivos entes territoriales, es decir, el contemplado en la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes.

De conformidad con lo anterior, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los previstos por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. En ese orden de ideas, señaló que la entidad no tiene obligación de incluir dentro del ingreso base de liquidación, factores salariales que no están comprendidos dentro de la relación de dicha norma.

Además, indicó que la prestación solamente se puede se puede liquidar con base en los emolumentos sobre los cuales haya efectuado aportes y estén señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. De otra parte en relación con el criterio expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expuso que ella no avala la inclusión de factores que no son de creación legal sino de disposiciones administrativas, como ordenanzas, pues de admitirse así se estaría efectuando una interpretación al margen de la Constitución Política.

Igualmente, señaló que el acto administrativo no fue expedido por dicha entidad, puesto que el reconocimiento pensional estuvo a cargo de la Secretaría de Educación, mientras que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyo patrimonio autónomo está destinado a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, no están a cargo de la demandada.

Seguidamente, se refirió a la posición de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-230 de 2015, en la que indicó que el hecho de pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conlleva la posibilidad de beneficiarse de las normas anteriores en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, sin embargo, en relación con el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme lo ordena el mencionado artículo 36 en el inciso tercero, es decir, teniendo en cuenta los últimos diez años laborados con inclusión de los factores que sirvieron de base para los aportes a pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[8] Presentó escrito en el que indicó que el régimen prestacional aplicable a la demandante en su condición de docente territorial es el contenido en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947.

En esas condiciones, sostuvo que la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, anterior al estatus pensional y además, de conformidad con la asignación salarial correspondiente al grado 14 del Escalafón Docente. De igual manera, expuso que se debe dar aplicación al contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por medio de la cual la Sección Segunda de esta Corporación sostuvo que la relación de los emolumentos efectuada en las Leyes 33 y 62 de 1985, es enunciativa y no taxativa.

La parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 279 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Cuestión previa: la solicitud de reliquidación conforme la asignación devengada en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente. En los alegatos de conclusión de segunda instancia el apoderado de la parte demandante solicitó que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la asignación básica que devengó la demandante cuando fue ascendida a la categoría 14 en el Escalafón Nacional Docente, es decir un salario distinto al tenido en cuenta por al acto de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 084 del 14 de febrero de 2007.

Sobre el particular, es necesario poner de presente que en la audiencia inicial tal petición no fue incluida en la fijación del litigio, sin que la parte demandante expusiera alguna inconformidad al respecto, según se desprende del acta que reposa en los folios 167 a 183 y en el CD[10] en que se encuentra grabada dicha diligencia. En efecto, en la sentencia del 28 de noviembre de 2016, el problema jurídico se contrajo a definir si es procedente la reliquidación de la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, calculados sobre el 75% y, en consecuencia, si se debía declarar la nulidad del acto demandado[11].

Contra la anterior providencia, la parte demandante no formuló recurso de apelación, conducta procesal que revela que no presenta inconformidad en contra de la sentencia de primera instancia. Así las cosas, y como quiera de que conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.», este aspecto no podrá ser objeto de estudio en esta instancia. En conclusión: No es procedente analizar la solicitud de reliquidación con base en una asignación salarial distinta a la tenida en cuenta por el acto de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución 084 del 14 de febrero de 2007, pues no fue objeto del recurso de apelación. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver de acuerdo con lo expuesto por el recurso de apelación se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente reconocerle a la señora Florentina Villanueva de Herrán, en su condición de pensionada como docente oficial, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, toda vez que el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[12], le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[13] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular La señora Florentina Villanueva de Herrán nació el 13 de marzo de 1951[14]. Por medio del Decreto 964 del 14 de septiembre de 1976[15] fue nombrada como directora de la escuela rural mixta «Fiscal» del municipio de Natagaima (Tolima), cargo del cual tomó posesión el 23 de septiembre de ese año[16].

A través de la Resolución 084 del 14 de febrero de 2007[17] «por la cual se reconoce y Ordena el pago de una Pensión de Jubilación» la Secretaría de Educación del Tolima le reconoció y pagó una pensión de jubilación, a partir del 15 de marzo de 2006, cuya liquidación efectuó así: |FACTOR |VALOR | |Sueldo |$1.026.447 | |Sobresueldo |$ | |TOTAL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN |$1.026.447 X 75% = $769.835 | La Secretaría de Educación certificó que la pensionada devengó los siguientes factores salariales durante los años 2005 a 2006[18]: • Sueldo • Prima de alimentación • Prima de vacaciones • Prima de navidad En escrito radicado el 24 de febrero de 2015[19], la señora Florentina Villanueva de Herrán, a través de apoderado, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de su prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro[20], teniendo en cuenta los salarios devengados.

Por Resolución 2253 del 16 de abril de 2015[21] el secretario de Educación y Cultura del Tolima denegó la revisión de la pensión de la demandante, para lo cual expuso, en síntesis, que dado que para el momento en el que adquirió el estatus de pensionada, el 13 de marzo de 2006, se encontraba vigente el Decreto 3752 de 2003, norma que indica cuáles son los factores que deben conformar la base de liquidación de la prestación, los únicos que deben ser tenidos en cuenta son la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y el sobre sueldo (Decreto 3621 de 2003).

Mensual DC. 1566 1junio/14-31 diciembre /15 Pago sueldo de Vacaciones Sueldo Basico(sic)» Igualmente, durante el año 2015 devengó prima de servicios[23], prima de vacaciones docentes[24] y prima de navidad[25]. Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a aquel en el adquirió el estatus de pensionada, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[26] por esta sección, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[27] y por otra parte, porque como se dijo, aquella[28] se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[29], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 23 de septiembre de 1976[30], es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional y al último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 28 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[31], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[32], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese la sentencia del 28 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Florentina Villanueva de Herrán. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 42 a 49 [2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [3] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Folios 169 a 173. [5] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).

EJRLB. [6] Folios 98 a 102 del ibidem. [7] Folios 234 a 241. [8] Folios 272 a 278. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [10] Folio 143. [11] Folio 219 vuelto [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [13] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [14] Folio 4. [15] Folio 5. [16] Folio 22. [17] Folios 12 y 13. [18] Folio 187. [19] Folios 14 a 17. [20] Así lo indicó la petición aunque se deduce que se refiere al año anterior a la adquisición del estatus pensional, comoquiera que en el expediente no se indica fecha de retiro. [21] Folios 14 a 17. [22] Folio 25. [23] Folio 26. [24] Folio 24. [25] Folio 23. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [27] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [28] La sentencia del 25 de abril de 2019. [29] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [30] Esta es la fecha de ingreso al servicio según el acta de posesión que obra en el folio 22 y los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios que reposa en los folios 18 y 19. [31] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [32] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.