DOCENTE OFICIAL / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 Para resolver este problema jurídico le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a.- En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b.- Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00248-01(0535-16) Actor: MARGARITA PARRADO PARRADO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL 25 DE ABRIL DE 2019. Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de octubre de 2015, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Margarita Parrado Parrado, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Oficio 109100-081 del 23 de octubre de 2012, suscrito por el jefe de la Oficina de Personal Docente del Departamento del Meta, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al FOMAG reliquidarle la pensión, incluyendo para su liquidación las primas de alimentación, vacacional y navidad, las cuales devengó durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2005 y el 5 de febrero de 2006 fecha en la cual consolidó el status de pensionada.
Asimismo, que se condene a la entidad al pago de los reajustes anuales conforme a la Ley 71 de 1988, la indexación y pago de intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, y al pago de las costas conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes: Mediante Resolución 3459 del 27 de julio de 2006 el representante del Ministerio de Educación Nacional en el departamento del Meta le reconoció una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, anterior a la fecha en que adquirió el status, teniendo para su liquidación la asignación básica.
Por Resolución 4084 del 8 de octubre de 2007 se reliquidó la prestación en cuantía equivalente al 75 % del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, anterior a la fecha de su retiro; sin embargo, en la liquidación se omitió incluir las primas de alimentación, vacaciones y navidad. Mediante petición del 10 de octubre de 2012 solicitó a la entidad la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del status de pensionada, entre ellos las primas de alimentación, vacacional y navidad.
Esta decisión fue negada por medio del acto acusado ‒Oficio 109100- 081 del 23 de octubre de 2012 expedido por el Jefe de la Oficina de Personal Docente del Departamento del Meta‒. 3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 3 de las Leyes 33 y 62 de 1985; 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1, 11, 34 y 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 18 de la Ley 715 de 2001; 81 de la Ley 812 del 2003; la Ley 4 de 1992 y la sentencia C-461 de 1995.
Al desarrollar el concepto de la violación alegó que la asignación básica y las primas de alimentación, vacaciones y navidad que devengaba durante al año anterior al de la consolidación del estatus pensional, hacen parte del sueldo mensual devengado, las cuales constituyen ingresos permanentes y, por tanto, según lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, hacen parte del promedio base para liquidar su pensión de jubilación. Advirtió que los factores salariales que reclama en este proceso tienen como base jurídica el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que, respecto de los docentes oficiales vinculados al servicio antes de su vigencia, dispone que sus prestaciones sociales deben reconocerse y liquidarse conforme a las normas preexistentes, que en su caso no son otras que las Leyes 33 y 62 de 1985.
Agregó que mediante la Ley 33 de 1985 el legislador preservó para los empleados públicos el derecho a que se les liquiden las prestaciones sociales teniendo en cuenta que en el concepto de salario intervengan todos los sueldos devengados durante el año anterior a la fecha de consolidación del estatus de pensionados. 1. Contestación de la demanda 1.2.1.
El departamento del Meta[1], entidad a la que se le notificó el auto admisorio de la demanda, se opuso a su vinculación proponiendo la excepción previa de falta de legitimación de la causa pasiva. Alegó que la demandante otorgó poder para demandar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero dicho mandato no incluyó al departamento del Meta, comoquiera que no hay prueba de que la alegada deficiencia en la liquidación y el pago consecuente de sumas dinerarias de origen laboral, sea producto de la acción o de la omisión del ente territorial.
En consecuencia, solicitó que se le excluya de la relación procesal, ya que es el Fondo el encargado de pagar los beneficios laborales de los docentes oficiales con recursos del Sistema General de Participaciones y, junto con la Nación, Ministerio de Educación Nacional, constituyen el sujeto pasivo de la relación jurídica. 1.2.2. Por su parte el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2] se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora.
Sustentó su defensa en las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción. Manifestó que según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando; y, para el caso de los nacionales, indica que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con lo cual debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989 incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo cual es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social.
Dijo que el derecho a la pensión no nace mientras no se cumplan los requisitos para hacerlo exigible, es decir, hasta el momento en que de acuerdo con la ley dicha pensión se consolida. Por tanto, hasta que ello ocurra no se ha generado ningún derecho y, en consecuencia, solo puede hablarse de una mera expectativa y no de un derecho cierto.
Entonces, el reconocimiento está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico. Sostuvo que en este caso debe tenerse en cuenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que, en relación con el régimen prestacional de los educadores oficiales, indica que el valor total para la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución para empleadores y trabajadores, la cual debe hacer el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siguiendo la remisión normativa que hace la Ley 812 de 2003.
Explicó que al momento de realizarse la liquidación de las pensiones se deberán tener en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiera realizado cotizaciones. Para adquirir una mesada pensional superior, se debe haber hecho aportes a la respectiva caja o fondo, por esos conceptos en particular. Aclaró que el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prohíbe expresamente que a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se paguen las primas de navidad, de servicios, de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte o movilización y las vacaciones, las cuales quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador, en favor del personal nacional o nacionalizado y territoriales, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989.
Por consiguiente, expresó, resulta lógico concluir que si la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal, como las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras, y el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente y en la liquidación de otras prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales ‒vida cara, entre otras‒, y menos aún, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión y en la liquidación de otras prestaciones laborales. 2.
La audiencia inicial En esta diligencia[3] se declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el departamento del Meta; se fijó el litigio, destacando como único hecho en discusión el derecho de la actora a que el fomag le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus; se decretaron pruebas; se concedió traslado a las partes para alegar de conclusión y se dictó sentencia oral. 3.
La sentencia El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989) y aplicable en este caso, es el contenido en la Ley 33 de 1985, norma que consagra de manera general el derecho pensional de los empleados del sector oficial, que en su artículo primero consagra que tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años.
Resaltó que la norma en cita prevé que el monto de la pensión será equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, el cual para los docentes será el anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, al cumplir 20 años de servicio y 55 de edad si fueron vinculados al servicio antes del 27 de junio de 2003, fecha en que fue promulgada la Ley 812.
Manifestó que por medio de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral; sin embargo, se exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se conservaron las remisiones normativas consagradas en la Ley 91 de 1989 relativas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del personal docente.
Señaló que con la expedición de la Ley 812 del 2003 se definió el régimen pensional aplicable al personal docente y se dispuso que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia esta norma seguirían rigiéndose por las reglas anteriores, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Advirtió que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado, entre otros, por el artículo 3 del decreto 3752 de 2003, el cual estableció que para efectos del reconocimiento de las pensiones que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación debe ser equivalente al ingreso base de cotización; no obstante, la Ley 1151 de 2007 derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Precisó que para determinar los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales del orden nacional, nacionalizado y territorial, vinculados antes de la Ley 812 de 2003, debe acudirse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma aplicable en materia pensional a los docentes oficiales, y en la que se dispone que la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que para el caso de los docentes será el año anterior a la adquisición del status de pensionado y no solo aquellos que se encuentran enunciados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron los aportes para pensión. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo, además de la asignación básica ya reconocida, la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, es decir, las primas de alimentación, de vacaciones y de navidad, factores respecto de los cuales la entidad deberá hacer los descuentos respectivos, debidamente indexados, en la proporción que debía asumir la docente.
Declaró la prescripción respecto de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre del 2009. 4. El recurso de apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Alegó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, comoquiera que ordena el reconocimiento de factores salariales que la normatividad aplicable al caso no autoriza.
En consecuencia, dijo, reconocer la prestación en los términos ordenados en esta sentencia constituye un acto contrario a derecho y en perjuicio del patrimonio de la Nación. Afirmó que la prestación fue reconocida con estricta observancia de las normas aplicables y con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con las normas aplicables al régimen de excepción, es decir, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 60 de 1993 y el Decreto 3752 de 2003.
Explicó que según lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual se realizan aportes al docente.
Indicó que para ser beneficiario de la excepción y, en consecuencia, quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario en esa fecha haber cumplido 15 años de servicio; además, la exclusión solo se refería a la edad de jubilación, lo que significa que lo relacionado con los factores salariales no quedó allí comprendido.
Advirtió que «el derecho a la pensión no se consolida hasta tanto se hayan cumplido los requisitos para hacer exigible el derecho, es decir hasta el momento en que de acuerdo con la ley dicha pensión ha sido causada, por lo cual, mientras no adquiere el estatus, no se ha consolidado ningún derecho y en consecuencia solo puede hablarse de una mera expectativa.
Y mientras exista la expectativa no hay derecho cierto y, por ende, el reconocimiento está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, el cual debe hacerse con base en la normatividad existente en el momento en que la mera expectativa se convierte en derecho; es decir, en el momento en el cual se causa la prestación». Insistió en que en el presente caso debe tenerse en cuenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, que indica en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales, que el valor total para la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución para empleadores y trabajadores, la cual corresponde al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Precisó, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Y que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, norma a la que se llega por remisión de la Ley 812 de 2003, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que estos devenguen.
Finalizó diciendo que no existe a cargo de la entidad demandada la obligación legal de reconocer la prestación en los términos solicitados por la demandante, comoquiera que el reconocimiento se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente y por lo tanto el monto de la prestación se obtuvo teniendo en cuenta los factores autorizados de conformidad con las normas de orden constitucional, legal y reglamentario. 5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte actora[4] insistió en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta en la base promedio todos los factores salariales devengados a la fecha en la cual consolidó el estatus de pensionada, entre ellos, las primas de alimentación, navidad y vacaciones. Dijo que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 1.5.2.
La entidad demandada guardó silencio.[5] 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto.[6] 1. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, reconocida mediante Resolución 3459 del 27 de julio de 2006, con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Para resolver este problema jurídico le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 2.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Caso concreto. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra acreditado que la demandante ingresó al servicio docente, vinculada en propiedad, como nacionalizada, el 18 de agosto de 1972.[7] La certificación expedida el 18 de abril de 2006[8] por la jefe de la Oficina de Personal Docente da cuenta de que en el periodo comprendido entre febrero de 2005 y febrero de 2006, la señora Blanca Margarita Parrado Parrado devengó «los siguientes factores salariales, sobre los cuales se encuentra aportando al Fondo de Prestaciones del Magisterio»: sueldo mensual.
Por medio de la Resolución 3459 del 27 de julio de 2006, el secretario de educación del departamento del Meta, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la demandante Blanca Margarita Parrado Parrado, equivalente al 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, teniendo como factor salarial para su liquidación el sueldo básico.[9] Se estableció como fecha de efectividad el 5 de febrero de 2006 con fundamento en que la docente nació el 4 de febrero de 1951, adquirió el estatus de pensionada el 4 de febrero de 2006, fecha en la tenía acumulados 33 años de servicio y se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Luego, por Resolución 4084 del 8 de octubre de 2007[10], con ocasión del retiro definitivo del servicio, el 4 de abril de 2007, se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante en suma equivalente al 75 % de salario promedio mensual «devengado en el último año de servicio en la fecha de su retiro», teniendo en cuenta para su liquidación la asignación básica.
El Formato Único de Certificado de Salarios[11] expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el 12 de septiembre de 2012, da cuenta de que la docente devengó entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, asignación básica, prima de alimentación especial, prima de vacaciones y prima de navidad. En escrito radicado el 10 de octubre de 2012[12], la demandante reclamó al fomag la revisión de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 3459 de 2006.
Por medio del Oficio 109100-081 del 23 de octubre de 2012, el jefe de la Oficina de Personal Docente del departamento del Meta, negó la revisión de la pensión de jubilación solicitada por la demandante[13], con el argumento de que los únicos factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación son aquellos sobre los cuales se hicieron cotizaciones al Fondo del Magisterio.
En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, las primas de alimentación, de vacaciones y de navidad, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[14] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[15] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 18 de agosto de 1972[16]‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En este orden, las primas de alimentación, de vacaciones y de navidad no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. Lo que quiere decir que la liquidación de la pensión de la señora Blanca Margarita Parrado Parrado se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en último año de servicio. 3.
Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las las pretensiones de la demanda. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[17], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[18], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revocar la sentencia del 15 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las súplicas de la demanda.
En su lugar, denegar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Folios 105-109 [2] Folios 129-132 [3] Folios 155-164 [4] Folios 214 y ss. [5] Folio 222 [6] Ibidem [7] Certificación expedida por la jefe de la Oficina de Personal Docente del departamento del Meta el 12 de abril de 2006, folio 32 [8] Folio 31 [9]›œÍ C ‘ ¹ Ióôõ?‚„íÞí͸͸ͦ—ˆpYE1&hðiWB*[pic]CJOJ[10]QJ[11]]?^J[12]aJph&hª±B*[pic]CJOJ[13] QJ[14]]?^J[15]aJph,h+ ¤hª±B*[pic]CJOJ[16]QJ[17]]?^J[18]aJph/h+ ¤hª±5?B*[pic]CJOJ[19]QJ[20]]?^J[21]aJphhðiW Folios 24-25 [22] Folios 39-40 [23] Folios 41-42 [24] Folios 47-53 [25] Folio 22 [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [27] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [28] Folio 32 [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [30] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».